浅论我国劳动关系的认定

一、现行立法关于劳动关系的规定

（1）《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”

（2）《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”

尽管《劳动合同法》为劳动关系的认定提供了标准，但该标准仅仅是一个原则性的标准，缺乏具体可行的操作规定，如何定义法条中的“用工”，是否意味着所有形态的用工都可以纳入《劳动合同法》规定的“用工”这一范畴之中？因此，仅凭该标准无法适应我国转型期劳动形式多元化的发展趋势，应当确立较为具体的认定标准。

二、劳动关系与其他法律关系的区别

目前，对于劳动关系并没有一个公认的明确的定义，郑尚元教授认为：“劳动关系是和我们说的婚姻关系一样，是一种社会基础、经济基础的东西……但是这不是我们法学界研究的这么一个范畴。或者既使是我们研究也是从另外一个角度研究的。一旦谈上劳务关系就等同于一个民事关系，但是没有直说，就把它民事化了……”因此，如果孤立的去分析劳动关系，并无益于解决司法实践中存在的问题。而如果从劳动关系与劳务关系、雇佣关系的区别来研究，不仅有利于解决实际问题，而且会使劳动关系的范畴更加明晰。

（1）劳动关系与劳务关系的区别：①两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳务关系产生的依据是双方的约定。②主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织；劳务关系的双方当事人可以都是公民，也可以是公民与法人、组织。③主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等），成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这被认为是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

（2）劳动关系与雇佣关系的区别：①主体范围不同。雇佣关系中，平等主体的公民、法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是用工单位。②隶属关系的强弱。劳动关系中用人单位与劳动者之间有较强的隶属关系，在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有普适性的约束力。“受雇主的管理指挥程度相较于劳动法规范的劳动关系中的管理指挥程度而言比较低；工作时间可能相对灵活等等……故雇主与雇工之间的隶属性特征及雇工的弱者地位相对来说不甚显著，而正规劳动关系中的劳动者因受工业社会中集体劳动、专业化分工协作及企业主追求利润最大化等种种压力，其隶属性特征及弱者身份往往特别明显。”③用工单位对劳动力是否享有支配权。劳动关系中用工单位享有劳动力支配权，劳动者在为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务，而雇佣关系中劳动者可身兼数职。

三、劳动关系认定中的关键要素

（1）从属性：劳动者对用人单位人身上的依附性和从属性是劳动关系与其他社会关系相区别的重要特点。劳动者一旦与用人单位之间形成劳动关系，进入用人单位提供的场所进行劳动后，即产生一种指挥与服从的管理关系。“虽然每一职业及具体情况所要求的监督或指挥程度不一样，但若要确定存在劳动关系，则必须要证明存在某种程度的服从。”对劳动关系从属性的认定应当从两方面考量：人身上的从属性和财产上的从属性两个方面。

人身上的从属性主要体现为劳动者按照用人单位制定的相关规定，在确定的时间、空间提供符合用人单位要求的劳动，当劳动者违反相关规定时，会受到用人单位否定性的评价和处罚性的措施。财产上的从属性是指劳动者出让劳动力的使用权从而获得物质形式的报酬，需要注意的是，如果劳动者自己提供生产资料、或者生产经营是为了自己的营利，则有可能产生其他法律关系。

（2）对劳动力的支配性：《劳动合同法》对“用工”的规定，可以理解为在劳动关系中，劳动者将劳动力提供给用人单位支配，形成了劳动力所有权和使用权的分离。由于劳动力的使用权归于用人单位，劳动者劳动的时间、地点、环境以及强度的标准都要服从与用人单位的在不违反法律强制性规定情况下的意志。现实中，如果劳动者并未向用人单位提供劳动，仅仅是将其档案等资料交存在用人单位处予以保管，此时并不能认定二者之间存在劳动关系，因为缺乏“用工”的事实。

四、劳动关系认定中的其他要素

除了上述的从属性和支配性两大实质性要素以外，对劳动关系进行认定还有诸如主体、内容等形式标准应当予以考量。即使符合实质性标准，未必构成劳动关系。

主体：《劳动合同法》进一步明确了国家机关和企事业单位中的部分劳动者同样可认定与用人单位之间形成劳动关系。从反面来说，家庭或者个人与家政服务人员之间、个体工匠与帮工、学徒之间以及农村承包经营户与受雇人之间不应认定为劳动关系。至于离退休人员的返聘，有人认为应当属于“劳动关系”的范畴，理由是该情形完全符合劳动关系从属性和支配性的标准，但由于离退休人员已享受养老保险金待遇，很难再认定为“劳动者”，因此其主体并不适格，不能认定为劳动关系。

报酬支付：现实中，很多用人单位采取了底薪加提成的工资支付方式。由于底薪往往是依据当地最低工资标准来确定的，因此该种支付方式对劳动关系的认定应当是没有影响的。但如果劳动者与用人单位之间没有约定底薪，而仅仅存在提成，此时不应当简单认定其不属于劳动关系，而应当结合从属性和支配性的实质性标准予以认定。

其他可以认定劳动工资的形式要素：用人单位形成的考勤记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”等能够证明劳动关系存在的证件，另外，在一些缺乏规范和监管的用工地区，上述及其他文件形式的证据均难以取得，此时其他劳动者的证言就显得至关重要。

参考文献：

[1]郑尚元.《论劳动关系的界定――全球化下的个人劳动关系调整：劳动合同法国际研讨会》

[2]许建宇.《雇佣关系的定位及其法律调整模式》.浙江大学学报(人文社科版)，2002年第32期

[3]A.E奥斯特，L.夏莱特.《雇佣合同》，1995

作者简介：

韩露，男，安徽宿州人，南京大学2010级法律硕士（法学）