公司外交保护的国籍问题

【摘要】公司的外交保护制度下，有权行使外交保护的国家原则上是公司的国籍国，但是在公司不存在或在受到损害时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍的情形下，股东的国籍国是否可以行使外交保护仍存在争议，本文在分析国际法关于公司国籍问题的立法基础上，认为国家应当立法确立公司外交保护的国籍认定的原则条件及例外.

【关键词】外交保护；公司；股东；国籍国

中图分类号：D99文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-132-01

公司不同于自然人的最大特点在于，其背后不仅有其国籍国，而且还存在同样具有法律主体资格的股东。在进行经济交往过程中，公司受到东道国损害且无法救济时，就会面临外交保护，此时，是由公司的国籍国行使对公司的外交保护，还是由股东的国籍国对股东行使外交保护权，或者是同时行使，在这种情况下必然会产生冲突，这些问题都亟待解决。

联合国《外交保护条款草案》第一条：“外交保护系指一国针对本国国民因受他国国际不法行为而受损害而提出的诉因，行使自身的权利所采取的外交行动或其他和平解决手段。”本条中的“国民”既指自然人也指法人。

对公司行使外交保护的主体是公司的国籍国还是股东的国籍国存在争议，巴塞罗那电车案确立了公司受到损害时行使外交保护的权利属于在其境内根据其法律注册并在其境内设有办事处的国家，而不属于股东国籍国这样一个先例。

国际法院认为，公司国籍国的外交保护权是基本的，股东国籍国的外交保护权是派生的，只有当公司已经不复存在或公司的国籍国无力行使外交保护权时才可行使。这种做法有利于国际经贸关系的正常发展和友好往来。因为公司中股东往往来自许多国家，若不加以限制的允许所有股东国籍国都可以行使外交保护权，动辄将投资争议问题上升到国家争端的层面，势必会影响国家间关系。

但随着国际形势的发展，股东国籍国的外交保护资格开始越来越多的得到支持，在巴塞罗那电车案上，国际法院同意，在两种情况下股东国籍国可以代表股东行使外交保护：第一，公司在其注册地不复存在；第二，公司注册国本身对公司造成伤害，而外国股东在国际一级的唯一的维护手段是通过国籍国得到保护。

就我国而言，我国现行法律法规中尚无有关外交保护中的公司国籍的明确规定，仅仅散见于相关法律法规的若干制度性规定，有待于整合健全。

《中华人民共和国企业所得税法》第2条规定：“企业分为居民企业和非居民企业。本法所称居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国法律成立但是实际管理机构在中国境内的企业。”可见，我国以企业或公司“依法成立地”为企业或公司国籍国的确认标准。我国与其他国家的双边税收协定中为了避免双重征税的目的，也采用“总机构所在地”标准。总之，我国在涉及外交保护中国籍问题只是散见于各种法律文件中，并无一个条理清晰的专门法典，因此，我国应补充完善立法，以应对我国公司对外进行交往而受到的损失。

如今，随着我国公司海外投资日益增多，对其合法利益的外交保护更加值得我们关注。中国境内投资主体设立对外直接投资公司已经数以万计。按照设立方式，我国对外直接投资公司分为境外子公司、联营公司和分支机构。其中，境外子公司应为投资东道国国籍的公司，由此会产生我国国籍的母公司与外国国籍的子公司之间的利益关系。诸如此类我国公司的海外投资利益的保护是摆在我们面前的问题。

为了建立、健全对我国海外投资的外交保护，除了与投资东道国签署双边促进和保护投资协定，建议应制定《中华人民共和国海外投资保护法》，明确规定有关中国公司或企业的国籍归属、持续国籍的确认、有限责任公司的中国国籍股东等，以便在必要时行使外交保护。

在2005年的“中海油竞购尤尼科失败案”中，美国政府直接出面利用各种手段干预，使中海油尴尬的退出，以保护本国石油公司。仅从法律角度分析，中海油缺乏对美国有关法律的了解和研究，美国政府人为的设置法律障碍，使得中海油跳入其陷阱。但此时，如果我国国内法对公司海外投资的法规较为完善，完全可以公司国籍国的身份对其进行保护，可由政府代表企业与美国磋商或者通过其他途径解决。总之，在这种情况下，要明确国籍国的保护，国家则可作为公司强大的后盾去争取其合法利益。

随着世界一体化的不断发展，各国公司走出国门在国际舞台上扮演举足轻重的作用。若公司及其股东的权利在东道国受到侵害并得不到有效的赔偿，这必然就会牵涉到外交保护。然而其中的问题在于是由公司还是股东的国籍国行使，这就需要对各种情况进行分辨以及确定公司的国籍，对由哪个主体行使外交保护意义重大。

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