集资诈骗罪法律适用问题研究

摘 要：集资诈骗罪是金融犯罪中适用非常广泛且具有重要作用的一个罪名。集资诈骗罪即有构成要件是必要的，其认定必须合理把握标准，防止适用偏颇。集资诈骗罪应该保持对于民间融资的谦抑性，以避免一刀切的犯罪化倾向。对于死刑的适用必须秉持慎重态度，还要注意区分其死刑与暴力犯罪死刑的适用区别。

关键词：集资诈骗；民间融资；谦抑性；死刑适用

中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0059-02

一、集资诈骗罪的构成要件分析

（一）非法占有目的是集资诈骗罪的必要构成要件

司法实践中，由于非法占有纯属于主观心理状态，对于如何断定非法占有一直是备受争议的问题，也是司法实践中认定是否构成集资诈骗罪的难点。于是一些研究者建议取消以非法占有为目的的条件限制，将金融诈骗罪作为行为犯处理，以便于精确打击金融犯罪[1]。这种观点认为非法占有本身过于抽象，增加了刑侦工作的难度，而结合外在行为认定容易导致客观归罪，将金融诈骗的目的行为取消，则减少了司法操作的难度。笔者认为这样不妥。集资诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，与诈骗罪的关系是一般与特殊的关系，刑法为了保护金融秩序的安全而特别规定了集资诈骗罪。所以集资诈骗罪应具有诈骗罪的一般构成要件。以非法占有为目的是诈骗罪的必要构成要件，集资诈骗罪也不例外。根据我国的刑法理论,犯罪目的是行为人意图通过犯罪行为所达到的犯罪结果的主观反映。犯罪目的的实现正是希望性故意固有的基本特征[2]。集资诈骗罪的主观特征是直接故意,如果没有犯罪目的便不可能存在集资诈骗罪犯罪故意的希望意志,也就不会有该罪的直接故意[3]。非法占有为目的这一主观要件也是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，非法发行股票、公司、债权罪的主要标准。如果取消这一主观要件，会导致与其他罪名无法区分，选择适用的混乱。而集资诈骗罪又是金融犯罪中运用很广泛的一个罪名，这种适用时的混乱也会影响整个金融刑法的结构。

（二）数额规定有无实际界定意义

金融犯罪大多数是数额犯，只有达到一定数额标准才能追究其刑事责任。有研究者指出，集资案件以数额限制可能不具有实际界定作用，反而易使集资违法得不到及时纠正，留小疾而酿大患[4]。这种观点可能代表一部分人的想法，看似有一定道理。其实在国外的相关立法通例与我国的恰恰相反，如美国、德国、日本对于金融欺诈均规定为行为犯，不需达到一定数额标准就构成犯罪。但是，笔者认为这一数额要求是有实质意义的。首先，它是区分罪与非罪的界限，数额小的集资诈骗不作为刑事案件处理。刑罚不应过多干预社会生活，由于我国经济处于转型期，更应保持一种“宽容”态度，否则会不当扩大犯罪圈，抑制金融的创新。这也是刑罚必要性，谦抑性的必然要求，其次是节约司法资源，将本已“捉襟见肘”的司法资源更优化配置的需要。符合刑事法治“轻轻重重”的刑事政策。再次，划清了犯罪与行政处罚的界限。数额不足的，虽然到法院，构成行政违法的可以移交行政机关依照相关金融法规给予相应行政处罚。

二、金融困境下集资诈骗罪适用的克制性

（一）金融诈骗罪冲动介入的消极效果

1.刑法功能——打击犯罪，预防犯罪的错位

民间融资问题，中小企业的融资问题是国家经济领域里要解决的问题。透过近些年一系列严重的事件看到，与其说这是犯罪或违背法律的问题，倒不如说是经济、金融问题更合适。刑法是法律的最后一道防线，金融刑法为经济发展保驾护航，但是并应该充当“前锋”，一旦出现问题就直接动之金融诈骗或非法吸收公众存款处罚。法律的滞后性在某些时候会显示出来，特别是在资本市场与法治发展的互动上，更为明显。按照滞后规定处罚，那么刑罚功能打击犯罪，预防犯罪必将偏差。德国著名法学家耶林曾说：“刑罚乃一把双刃剑,用之不当,则国家和个人两受其害。”[5]

2.刑法社会效果甚微，教育警示意义不大

以吴英案为例，金融诈骗罪一审二审死刑，民意一片哗然，对于是否构成犯罪专家学者、各界人士尚存怀疑，死刑结果的宣判更是引来众多的反对。金融刑法立法采金融管理本位主义，违背金融管理秩序是处罚的依据，而金融的属性在于信用，信用的存在在于交易，金融交易秩序也是金融的重要部分。当金融交易双方自愿、互利时，国家法律应该给予保护。比如吴英案，刑罚死缓，债务人的债务偿还依然无法实现。就像孙大午所说，给她一些时间去经营去还债，按民间借贷处理，企业盈亏是常事，赚回来更好，继续亏损可以走清算程序偿还债务。这对于企业也好，债务人国家也好，都是有益的。

3.削弱金融创新的积极性

民间融资是一个不争的存在事实，对于资本市场的发展具有重要的意义。民间富有是件好事，“政府穷，民间富催生民主与法治,国富民穷必然威胁民间权利”[6]。合理利用民间资本是一条重要的发展思路。中小企业在面临国家政策困境，资金困难的情况下，自发的寻求新的融资方式，虽说是无奈之举，也是金融创新的一种方式。尽管这个过程会出现各种问题，但是并不能因此否认积极的态度。对于不分金融投机与金融创新而一贯处以非法集资类犯罪，会打击金融创新的积极性，不利于融资创新及金融市场的发展。

（二）金融诈骗罪适用的歉抑性

金融刑法对民间融资保持“宽容性”。对于民间融资的问题是经济、金融领域的问题，首先应该由经济、金融角度进行思考，而不是直接进入法律的领域，更不应该以刑罚处罚了之。这样只是“治标不治本”，问题依然得不到解决。就算出现问题，涉及法律的规制问题，首先是运用民事、经济类法律进行规制，承担民事后果或进行行政处罚，而不是直接抛给刑法以非法集资或集资诈骗处之。集资诈骗罪要保持对于民间融资的宽容性，严格界定自己的犯罪圈，不能任意的扩大化。对于非法集资或集资诈骗罪的认定，要正确区分罪与非罪，积极进行有益的探索。比如，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》，对于“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员(一定范围内的人员如职工、亲友等)筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理”。这种做法值得借鉴。