“铸刑鼎”的二重性

春秋时期，有两次公布成文法。一是郑国的子产，一是晋国的赵鞅，这就是历史上著名的“铸刑鼎”，即把法律规定铸到鼎上公之于众，改变此前的不成文状态，其性质就相当于今日法律文本，以利于民间掌握法律内容，便于遵守。对于这两次铸刑鼎，赞扬者有之，反对者有之，后者包括孔子、叔向、史墨等人。当今的史学著作，多对铸刑鼎高度肯定，认为是代表了历史发展的方向，并抨击反对者保守落后，不谙历史大势。学术造诣深厚的瞿同祖先生，也在《中国法律与中国社会》中批评铸刑鼎以前的“秘密法律”，认为叔向他们是为了维护贵族的特权而反对刑律公开。

笔者很早就对此有一个直觉上的疑惑：反对铸刑鼎的这些人，个个都是重量级的贤达，其人品操守广受赞誉。如果铸刑鼎真是好事，为何反对者都是正人君子？再看看子产对叔向的回应，声称自己考虑不了子孙后代的长远问题，铸刑鼎是“救世”之作，这种以“应急”为理由的回答明显底气不足。所以，反思铸刑鼎的得失利弊，澄清其中的疑点，对当今的制度建设不无裨益。撇开说子产和赵鞅代表了新兴地主阶级，叔向和孔子代表了没落的奴隶主贵族，或者革新与保守的争论、法治和人治的争论等等“政治正确”的框架，从行为管理的角度分析铸刑鼎的功过，对今日的管理学及管理实践还是有一些意义的。

管理离不开制度建设，而制度建设势必会碰到古代铸刑鼎类似的问题。当今有许多管理者，看到自己理想中的“应然”与现实中的“实然”不符，总希望以制度规范来改造实然，使其走向应然状态。就像古代的子产和赵鞅，试图用出台一个新的制度来约束众人。然而，即便这种行为没有人反对，做个跟踪就不难发现，多数公之于众的成文制度，所收到的效果总会同原初的设想有一些距离；有些制度，可能短期效果明显，但长远考虑几乎无法逃脱效用衰减的厄运；还有些制度，可能用心良苦，但多数人却不领情，制度运行会陷入法不责众的困境；更值得警惕的是一些制度在实际操作中会事与愿违，走向反面。所以，仅仅赞扬铸刑鼎，无助于形成良好的制度体系，难以实现“善治”。

作为管理制度，首先要考虑的是成文法与习惯法的关系。孔子说“民可使由之，不可使知之”，从制度角度完全可以解释为对习惯法的推崇。习惯法的特征之一，就是守法行为来自习惯而不是来自制度条文，不知道法律也照样遵守法律。一个文盲，也可以很讲礼义，他所讲的礼义，并不是来自成文规定，而是来自生活实践中以经验感知和理解的习惯法准则。一个法盲，他违反的肯定是成文法，而不会是习惯法。孔子、叔向反对铸刑鼎，实际上正是出于成文法替代习惯法的担心。古人从经验层次上认识到“法令滋章，盗贼多有”，成文法永远不可能约束人们的一切行为。所以，民商法的基本原则就是“法无明文即自由”，把成文规定管不到的地方交给自由意志，而自由意志在社会中无处不受习惯法制约。管理中制定制度，如果仅仅着眼于成文制度而忽视习惯准则，那么这种成文制度会在实施中捉襟见肘。

从制度的遵守情况看，单一的成文法肯定会滋生出规避行为。法网愈密，漏洞愈多，合法规避愈频繁。叔向等反对铸刑鼎的焦点，就是担心规避行为。“民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而侥幸以成之，弗为可矣。”只有“闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以心，奉之以仁”，才能形成良风美俗（《左传》昭公六年）。没有习惯准则层次的积极培育，单一成文法会导致消极规避，引发机心，尚功利而忘道义。所以，成文制度必须寻求与习惯法的价值准则配套。

凡是成文制度同习惯准则不配套的地方，就会发生“法不责众”的制度失效。而一个制度如果多数人员多数情况都不愿遵守，意味着这个制度存在着背离习惯准则的问题。仅仅从维护制度效力的角度看，法不责众现象会使制度丧失权威性和可操作性。尤其是惩罚性制度，当多数人的行为都符合惩罚条件时，这个制度不是流于虚文，就是惹起众怒。即便是制度本意在于移风易俗，追求改变行为习惯，管理者也要认识到，这种变化只有发生在习惯法层面才可真正有效。移风易俗靠诱导不靠强制，强制性改变习惯，一旦强制稍微松动或者削弱，旧有习惯就会迅速反弹。而要维持强制效果，只能不断加压，导致成文制度和习惯准则冲突的激化。

即使上述问题都不发生，成文制度都还会面临效应递减的问题：出台时雷厉风行，暴风骤雨；然后雷声大雨点小，干打雷不下雨；再向后，连雷声也听不到了。哪怕是很好的制度，都逃脱不了这种效应递减的命运。人类不可能一劳永逸制定出永远有效的制度，为了保证制度效力，管理者只能间隔性地变革或者修订制度，陷入制度多变的周期循环。任何成文法都具有应急性而缺乏长远性，在制度化管理中必须辅之以时间考量，以保证制度效果的半衰期能够满足管理需要。

最后，谁来保证制度的正义？中世纪的神学家阿奎那曾经强调，只有“神法”才是正义的体现，“人法”有可能不正义。如果“人法”违背了公共福利和善性，就会带来不正义。而任何人对公共福利的感知都是局部的，对善性的追求都是有限的，所以，“人法”极易出现非正义，需要以“神法”来校正“人法”，“顺从神而不是顺从人”。按照西方法学的自然法理论，人为法也要以自然法来确定其正当性和合理性。今天，人们可以不信神，但不能认为自己就是上帝。制度化管理的热衷者应该对此保持必要的警惕，防止制度迷信。

从上述方面看，孔子、叔向等人对铸刑鼎的批评不宜一概否定。在今天的管理中，我们并不排斥“刑鼎”，但是，要对“刑鼎”抱有谨慎的态度，重视成文法和习惯法的关系，使“刑鼎”之利真正得到呈现，而把“刑鼎”之害掌控在可接受的范围内。

责任编辑：邓中华 dengzhonghua@guanlixuejia.省略）