福费庭例外制度研究

摘要：包买商无追索权的购买债权，担保行不可撤销的对债权担保是福费庭的显著特征，但也有其例外。在票据项下，当出现债权文件无效、基础合同条款无效、基础合同违法、担保无效等情况时，包买商可以向出卖商行使追索权。在信用证项下，当出卖商提供的单据有“实质性欺诈”时，包买商也可以行使追索权。当受益人提交伪造和不实的单据、欺诈、胁迫和违法交易导致的基础合同无效或被撤销或受益人出现预期违约时，担保人可以免除担保责任。

关键词：福费庭；例外制度；无追索权；票据买卖；不可撤销担保

中图分类号：F061.4

文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2008)11-0066-04　收稿日期：2008-09-16

福费庭是第二次世界大战后由苏黎世世界银行协会开办的以融资为目的一种金融服务业务。由于福费庭业务在2001年才在我国的国内商业银行普遍开展，故国内学界和实务界多限于对福费庭业务的介绍和一般的风险控制研究。实务中的福费庭债权买卖是通过背书转让经担保或承兑的票据实现的，无追索权地买断担保债权是福费庭的核心，包买商和担保行在福费庭业务中要冒极大的风险。本文将根据福费庭业务的运作原理和有关公约、惯例及法律规定，从保障福费庭商和担保行利益的角度着重分析福费庭业务下的无追索权例外制度和担保例外制度。

一、无追索条款的例外

福费庭的一个重要特点就是无追索权的贸易融资，即在初级市场上包买商无追索权地购买出口商的应收账款，在二级市场上，二级包买商以无追索权方式购买初级包买商所拥有的福费庭资产，在进口商或担保行不能履行或拒绝履行义务的情况下，包买商对出口商(出卖人)或二级包买商对初级包买商无请求偿还融资款项的权利。那么，无追索权对包买商而言是绝对的吗?根据福费庭实践和各国票据法的规定，这种无追索权是有相对而言的。事实上，实践中的福费庭业务是遵守“契约自由”原则的，无追索权只是一个相对的概念，至于在何种情况下包买商保留追索权完全取决于出口商和包买商在法律规定基础上的约定。国际福费庭协会的《国际福费庭规则》(以下简称《规则》)也明确了此种观点，《规则》在第一条第一款规定：“如果在口头商定条款中援引本规则，或者当事人明确订入确认书，则本规则适用于交易并约束各方当事人，除非确认书中另有规定，则在另有规定的范围内排除其适用。”

(一)票据项下的无追索例外在票据方面，大多数国家的法律以及有关的国际公约都承认背书人无追索权背书转让的效力。《美国统一商法典》规定：“如果背书人在票据上记载无追索字样，背书人不承担票据责任。”英国《1882年汇票法》在第十六节承认无追索权背书是有效的。《联合国国际汇票和国际本票公约》第四十四条也规定背书人可以在票据上记载免除票据责任。我国《票据法》目前并没有无追索背书的法律规定，如果无追索背书行为发生在我国，法院是否承认无追索权背书的法律效力呢?我们认为，法院没有理由不承认无追索背书的效果。我国《票据法》第十三条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”。从此规定可以看出，所有后手持票人取得票据时均可从票据背面的背书中得知背书人免于追索的记载，后手持票人明知抗辩事由仍接受票据，应视为同意接受无追索背书的约束(查忠民，2005)。既然国际上很多国家的法律都承认无追索条款存在是合法的，那么无追索条款的范围是否可以无限扩大呢?答案显然是否定的，如果无追索条款的涵盖范围不加以限定的话，在债权到期得不到付款的情况下，包买商就面临着巨大的风险，福费庭业务存在的基础将会被动摇。

美国的司法实践认为无追索权例外具体包括三类情形：(1)票据是有缺陷的；(2)票据的担保银行的担保在做出之时就是或可能是无效的；(3)票据买卖涉及到基础合同与福费庭合同中所陈述的不同，且这种不同应当是实质性的(阙丽娜，2003)。《国际福费庭规则》也规定了无追索例外情形，《规则》的第八条“陈述与保证”前三款中规定当事人设立的公司应当是依照法律合法设立并存在的公司；签订合同的当事人应当是合法、有权签订合同的当事人；基础合同条款为合法、有效、有约束力的条款；出卖人应保证他是拥有唯一合法可转让债权请求权的受益人：出卖人应保证交易文件的真实性。同时《规则》第七条第二款规定：“在相关的结算日，出卖人应向买受人售让付款请求，买受人无追索权，即不得向出卖人或其前手或初始包买商追讨付款请求项下任何未获支付的款项，但8.1和8.2条以及在适用情况下第8.3条规定的陈述和与保证除外，即这些陈述与保证在任何情况下均不得违反。”从美国的司法实践和《规则》的规定看来，在一定的情况下，买受人是可以向出卖人行使追索权的。根据以上规定和福费庭实践，笔者认为无追索权的例外情形是存在的，一般而言，主要包括以下情形：(1)债权文件无效。在福费庭业务中，包买商购买的实际就是债权文件，如果债权文件是有缺陷或虚假伪造的，那么交易文件就失去了真实性，出卖人就违反了保证交易文件真实性的保证义务，包买商自然有权向出口商或二级包买商向初级包买商行使追索权。(2)基础合同条款无效、违法与缺乏可执行性。在出卖人与福费庭商签订合同时，他必须就基础交易做真实的陈述，保证基础交易合同的合法有效和可执行性，否则，福费庭合同就失去了存在的基础。如果基础合同存在无效、违法和不具有执行性条款，就证明出卖人违反了保证义务，包买商有权行使追索权。(3)担保无效。福费庭业务买卖的债权文件是经担保银行担保的债权文件，无论是出口商还是包买商均把担保人视为第一性付款人，如果担保在做出时是无效的，出口商就违反了保证出让的票据无瑕疵的义务，包买商就失去了收款的保障，出卖人违反了保证义务，包买商自然有权行使追索权。(4)在债权设置其他权利。在福费庭业务中，包买商购买的是出卖人的债权，因此，出卖人就必须保证他所转让的债权具有唯一性，以免在包买商行使权利时遭到其他人的抗辩，如果出卖人在债权上设置其他权利，就违反应保证他是拥有唯一合法可转让债权请求权人的义务，包买商有权行使追索权。(5)基础合同与福费庭合同的陈述实质不同。福费庭产生的基础是基础合同，福费庭合同基于基础合同产生，它应当反映基础合同的内容，只有如此，福费庭下的债权文件才能反映基础交易。如果基础交易合同和福费庭合同的陈述不一致，就会出现欺诈易。根据民法欺诈合同无效的原则，包买商当然拥有追索权。

(二)信用证交易下的无追索权例外对于信用证下的债权让与，根据《跟单信用证统一惯例600》(《UCP600》)的第一条“除非信用证中另有规定，本惯例对一切有关当事人均具有约束力”的规定，当事人可以在福费庭协议中通过明确的条款来约定款项让渡的无追索性。

在信用证结算条件下，包买商仅办理远期信用证和延期信用证下的福费庭业务。对远期信用证下的票据，包买商通常采用全额贴现的方法对出卖商进行福费庭融资，对延期信用证下的单据，包买商通常采取全额买入的方法买断出卖商的债权。包买商无追索权地买断信用证下的债权后，将单据提示给开证行进行索偿。根据单证是否相符、单据是否满足UCP600的要求和单据是否满足其功能三个标准审核单据，如果单据符合标准，开证行就会向包买商付款，否则开证行就会拒付。因此，在信用证结算条件下，包买商为预防开证行拒付，通常也会对信用证下的单据依据以上三个标准进行审查，为了显示其实力，包买商一般不会把单证不符作为无追索权的例外列入福费庭合同。为了保障其权益，他会依据信用证欺诈例外和出卖人订立无追索取权例外条款。那么这种无追索权的例外应包含哪些情形呢?这要从银行据以止付的信用证欺诈例外来分析。信用证欺诈例外是针对信用证的抽象独立制度而设立的，依据信用证的抽象独立性原则，如果受益人提交的单据符合以上提到的三个标准，开证行必须支付。这种原则一直被称为“信用证的生命液”(杨良宜，1998)。而当信用证项下出现实质性欺诈的时候，银行可以不付款，这是相对于抽象独立性原则而言的，被称为“信用证欺诈例外”。

至于何为信用证欺诈，国内外的法律都没有给出专门的定义。《美国统一商法典》只是在它的第五章第一百一十四条说明信用证欺诈是针对单据而言的，英国的法律也没有明确信用证欺诈的定义，但是在英美都有著名的判例来间接地解释了信用证欺诈的情形。在美国著名的判例Sztejn v Henry SchroderBanking Corp案中Shientage大法官创立了“信用证欺诈例外”原则，他指出信用证欺诈为卖方不道德的欺诈，这种欺诈应为“实质性的欺诈”，而不是一般的质量争议。只要欺诈在银行支付前发生，银行并且知悉，则信用证的“独立”原则不适用。此案例的原则被英国法院接受，英国的Diplock勋爵在著名的United City v Royal Bank案中对“欺诈例外”做了总结，他指出信用证欺诈一是明知单证虚假或伪造，二是受益人想以此来欺诈将来这份单证的持有人。制定UCP的国际商会在对一案例解释时说明了自己的立场，即如果欺诈在单据上非常明显，并且银行在议付前已得知欺诈，可以拒付。我国《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的第八条规定了应当认定存在信用证欺诈的情形：(1)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；(2)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；(3)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；(4)其他进行信用证欺诈的情形。同样，我国的信用证立法也类似地和其他国际的法律一样规定了“欺诈例外之例外”的情形，在《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的第十条规定：人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：(1)开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；(2)开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；(3)保兑行善意地履行了付款义务；(4)议付行善意地进行了议付。 根据以上分析，在远期信用证交易的福费庭业务下，包买商在与出卖商签订福费庭合同时，如果想行使追索权，必须按照法律，规定解除其无追索权的情形。应当规定只有受益人“实质性欺诈”时，包买商才可以行使追索权，并把实质性欺诈界定为：凡是对整个交易目的产生根本影响的欺诈(吕苏榆，2007)。如果我国银行为初级包买商，则可以根据我国《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的信用证欺诈例外运用的情形和出卖商签订保理合同，以行使其追索权。

二、独立担保的欺诈例外

票据下的福费庭业务是出卖人通过背书转让经进口地银行担保的票据而进行的。在福费庭业务中，担保人承担的是不可撤销的、无条件的担保责任。它和传统担保法理论中担保人承担第二性付款责任是不同的，即在福费庭实务中，无论是出口商还是包买商均把担保人视为第一性付款人。换言之，担保人不能以进口商倒闭或基础合同存在贸易纠纷为借口延迟或拒绝承担担保责任，这是福费庭业务担保的特殊之处。

如前所述，福费庭下的担保具有无条件性和不可撤销性的特征，但是这种性质也并不是绝对的，面对受益人的欺诈性索赔，担保人可以根据自己的判断，认定受益人的索赔具有欺诈性，并据以拒绝付款，或根据申请人申请法院的止付令拒绝付款(李国安，2005)。虽然国际商会《见索即付独立保证统一规则》和《国际备用信用证惯例》均未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权做出规定，但是这一作为担保人承担付款责任的例外的理念已经被许多国家法律及相关的国际条约所普遍认可(夏婷婷，2005)。在英、荷、德、奥、法等国的司法实践中，法院普遍认为，只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显的欺诈，担保人即可行使欺诈例外抗辩权，免除承担付款责任(费安玲，2004)。

在福费庭担保实践中，通常独立担保人可以通过以下情形来认定受益人的索赔存在欺诈和滥用权利，并据以行使欺诈例外抗辩权：(1)受益人提交伪造和不实的单据。如果受益人根本没有履行合同。而提交伪造的单据，担保人即可直接拒绝付款，或申请人申请法院止付令，阻止担保人付款(赵东，1997)。对于不实单据，可以分两种情况对待：一种是受益人出于善意而提供不实的单据；另一种是受益人恶意提供不实的单据。对于受益人善意提供的不实的单据，如果它对基础合同的履行没有影响，或者并不影响进口方得到基础合同下的基本利益，担保人应承担担保责任：对于受益人恶意提供的不实的单据。由于它会对基础合同的履行产生严重的影响，如果担保人有证据证明此种情况发生，担保人可行使其欺诈例外抗辩权拒绝付款。(2)符合特定条件的基础合同解除：担保是基于基础合同产生的，基础合同解除或无效，必然导致担保的无效，担保人也就可以解除其担保责任。基础合同解除一般出现在以下几种情况：第一，受益人单方面提出解除合同，而且该基础合同的解除非因申请人的原因造成的：第二，受益人的根本违约、其他不当行为或者合同自身约定的不可抗力引起的申请人提出解除合同；第三，受益人与申请人经过协商解除了基础合同，并因此免除了申请人的责任或者双方就解除合同的后果已经进行了清理。(3)欺诈、胁迫和违法交易导致的基础合同被撤销或无效。受益人的欺诈、胁迫等行为以及基础交易的违法，必然导致基础合同无效，担保人可以以受益人权利滥用和违法的合同自始无效为由认定受益人存在欺诈或权利滥用，并以此进行抗辩。(4)合同当事人预期违约。在基础合同未到履行期限，而受益人就向担保人提出了索赔申请，担保人就可以认定受益人存在欺诈，并据以行使欺诈例外抗辩权。 综上所述，福费庭业务是独立于基础合同的融资业务，包买商无追索权地买断担保债权是福费庭的核心。包买商买断债权的方式是通过票据项下的背书经担保或承兑的票据转让或信用证项下通过一般债权转让实现的。一般而言，包买商购买债权都是无追索权的，担保行的担保也是有无条件性和不可撤销性的，但是这种无追索权的购买和不可撤销性的独立担保也不是绝对的，也有其例外。在票据项下，当出现债权文件无效、基础合同条款无效、基础合同违法或缺乏可执行性、担保无效、出卖人在债权设置其他权利、基础合同与福费庭合同有实质不同的陈述时，包买商可以向出卖商行使追索权。在信用证项下，当出卖商提供的单据有“实质性欺诈”时，包买商才可以行使追索权。对担保人而言，当受益人提交伪造和不实的单据、符合特定条件的基础合同解除、欺诈、胁迫和违法交易导致的基础合同无效或被撤销或受益人出现预期违约时，担保人可以免除担保责任。

(责任编校　罗远航)