是不是葫芦僧判葫芦案?

许霆案终于等来了终审判决。从一审判决的无期减到重审判决的5年，刑期大大缩短。同时，表面上看，在许霆案中，舆论，民意在与司法的较劲中似乎获得了胜利，但从法律上看，这个“胜利”恰恰使法律本身失掉了尊严。

一个案子，可以判有罪，也可以判无罪；可以判此罪，也可以判彼罪。怎么判?这就是许霆案的特殊之处。

从罪名上看，两审定的是同一罪名盗窃金融机构罪。也就是说，重审在“许霆有罪无罪”和“此罪还是彼罪”这个问题上，没有任何差别。而这一点，恰又是民众和法律学界对一审判决争议最大的。从一开始，许多专家就认为，许霆取款的行为并非盗窃，不具备秘密窃取的性质；而ATM机，也不是现有刑法中规定的“金融机构”。可是法庭在判后的答疑中巧妙地解释通了。按照其说法，许霆采取了“主观上自认为不被……发觉的方法，暗中窃取财物的行为”。经这样一解释，任何人大大方方地取钱，都可以被解释成“秘密”，那么“秘密”的定义看来要变了。事实上，秘密不秘密，不仅是“主观自认秘密”，客观上也要实施“秘密”行为。许霆公开在处于公共场所的ATM机取款，前后都有取款人，甚至有银行工作人员，谈何“秘密行为”?不是“秘密”，非得解释为“秘密”，这样似乎太忽视人们的基本常识，更不要说对法律的不恭。

其次，ATM机算不算金融机构?这也是定罪时最大的争点，但在重审中仍然没有进展。这一点，现有法律并没有明文规定。法庭是这样解释的：自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。可是，人们通常理解的金融机构是什么呢?它应该是一个场所，一些人员和一些物的总和。ATM机充其量是金融机构的一个电子服务窗口，硬把一个电子窗口说成全部金融机构，这明显以偏概全，这是现代法律早已废弃的落伍手段。我们看到，“法无明文不为罪”，这个基本的刑法原则，在重审和法庭的解释中被巧妙地绕过了。

定罪没有变，量刑有大幅下减。盗窃金融机构的法定刑期本在10年以上，为何判5年，这是重审判决又一个叫人看不懂的地方。法庭一面解释，许霆如何属于盗窃金融机构，并指出许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，且没有法定减轻情节。随后又强调，许霆主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，故在法定刑以下量刑。连法庭自己都感到明显前后矛盾。虽然刑法63条二款允许在法定刑以下量刑，但是，这个特别条款是针对定罪正确的特殊案件，许霆案根本谈不上“盗窃金融机构”，又何必动用“63条二款”呢?

总之，许霆案重审没有任何真正属于法律意义上的进展。如果有的话，也只是在强大的舆论压力下，法庭找到了减轻刑期的依据。可它不但没有回答人们关于“可否彼罪”的疑问，也没有回答“可否无罪”(“英国许霆案”发生后，是银行先行道歉)的疑问。这一结果也许符合一部分公众的期望，但对于法律而言，两次甚是迥异又理由说不清楚的判决，不但不会促进社会更加规范，相反还引来人们对法律更深广的怀疑。更为重要的是，它将依旧掩盖当今司法运作的随意性。这正如一位法学家的感慨，表面上看，法官手中无实质性的权力，但当他通过习惯操作获得或者通过法律文本获得宽广的自由裁量权的时候，他的权力也就随之可能大到惊人。如果许霆案给我们留下什么反思，则自由裁量分寸的把握和收缩，应该是第一个。