以贷还贷中保证人的法律责任

【摘 要】以贷还贷案件中如何确定保证人的责任，应当依据旧贷款是否有保证人、新贷旧贷保证人是否同一且对于以贷还贷是否知情、新贷与旧贷之间标的额的差异等不同的情况做出不同的区分。对于以贷还贷纠纷大多以保证人承担连带责任为结局的情况，为了更好的平衡银行和保证人之间的利益，应当严格限定对以贷还贷的认定，特别是“知道和应当知道”的认定应当以取得保证人书面认可为认定标准。

【关键词】以贷还贷；担保法解释；保证人

一、以贷还贷的含义

对于以贷还贷的确切含义，我国正式的的法律条文中并无规定，有学者认为以贷还贷，是指银行在债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷的行为。另有学者认为以贷还贷是指借款人在未归还前一到期贷款的情况下，又与该银行签订借款合同，将该贷款用于归还前一到期贷款的行为。由此可见，对于以贷还贷的内涵并无异议。以贷还贷，又叫“借新还旧”、“以新贷偿还旧贷”，在银行业务操作中普遍存在，其存在原因是多方面的，有债务人偿还能力的问题，也有银行业监管、考核等原因。

在我国的法律文件中，只有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称解释）》（以下简称解释）第39条有规定。此规定并没有禁止以贷还贷，由此，当事人可协议约定以贷还贷。最早在1997年中国人民银行对浙江省分行关于借款合同有关法律问题《关于银行流动资金周转贷款有关合同合法性问题的请示》的复函中提到：“以贷还贷（或借新还旧）并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。以贷还贷的借款合同应属有效。”由此可以看出，即便是在银行业内部也是认可以贷还贷合法性。

二、应当区分保证人保证责任的不同情况

根据解释第39条，对于以贷还贷合同中涉及到保证人的，保证人应如何承担保证责任应区分以下几种不同情况处理：

第一，旧的贷款合同没有保证人，新的贷款合同有保证人。这种情况下，债务人偿还了旧贷产生了新贷，对债务人并无实质的影响；对债权人来说，旧的贷款变成了有担保的贷款；然而对保证人来说，有可能会直接承担新贷款的保证责任。根据解释第39条第一款的规定，保证人仅仅在知道或者应当知道的情况下才承担民事责任，如果债权人与债务人事先没有将以新贷还旧贷的情况告知保证人，那么应当推定保证人并不知情，主合同双方的行为就属于恶意串通欺骗保证人，保证人不应当承担任何责任。但是，如果保证人明知或者应当知道以新贷还旧贷，而仍然自愿担保时，主合同双方的行为就不存在恶意串通欺骗保证人了，保证人自然应当依约定承担保证责任，对于此种情况符合基本的法理，并无分歧。

第二，逻辑上，有可能存在旧贷款合同有保证人、而新贷款合同没有保证人的情况，这也许是因为旧贷款合同的保证人根本不再具有清偿旧贷的能力，或者旧贷款的保证合同过了保证期间。此时，旧贷款已得到清偿，旧贷款的保证人的保证责任已不存在。但是，中国人民银行在以上复函中提到：“借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。新借款合同没有取得原担保人认可的，原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任。”此时旧贷款已得到清偿不复存在，那么此规定的合理性何在？由于以贷还贷的原因颇为复杂，有可能是债务人仅仅出于资金周转的需要，而此时旧贷的保证人有可能亦会存在有能力承担保证责任的情况，在新贷款没有保证人的情况下，完全排除保证人对新贷款的保证责任则于银行不利，但此规定有加重旧贷款保证人责任的嫌疑。

第三，旧的贷款和新的贷款的担保均为同一个保证人。因为解释第39条第二款明确规定新贷与旧贷系同一保证人的不适用保证人不承担民事责任的规定，所以不论保证人是否知道或者应当知道以新贷偿还旧贷，保证人均应对新的贷款合同的承担保证责任。这是因为同一保证人先后为同一债务人的贷款合同承担担保责任，以新贷偿还旧贷并没有加重保证人的责任。但是，审判实践中往往忽视了对旧贷款保证合同的审理程序，法院只审查旧贷款的保证人是谁，至于保证人在旧贷中是否承担责任，无须经过程序上的举证质证。原因是只要确定旧贷的保证人与新贷的保证人为同一人，保证人承担保证责任也就确定了，实体法的规定影响了程序的展开。如果保证人对于旧贷款的保证责任不成立，就不存在适用解释第39条第二款的空间，所以必须对保证人在旧贷款中是否承担保证责任予以确认。

第四，新旧贷款合同都有保证人，但分别为不同的保证人。对于保证人不知道以新贷还旧贷的情况时，从结果上来说等于新贷款合同的保证人承担了旧贷款合同的保证人的责任。所以后一份贷款合同的保证人是否承担保证责任，取决于债权人与债务人事先是否将此情况告知后一保证人，如果未告知主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人，对此保证人不应承担任何责任。如果保证人是在明知或者应当知道新贷还旧贷的，此种情况保证人依合同承担保证责任。但实际情况是，新借款合同上不直接注明借款用途是“还旧”，一般都以“流动资金周转”、“购买原料”等为借款用途。笔者认为要看借款合同约定的借款用途是什么：如果约定借款用途是“流动资金周转”，那么用于归还旧贷款属于“流动资金周转”，此时推定保证人对于主合同债务人把新款用于还旧贷款应当是知道的，不能以变更借款用途为由拒绝承担保证责任；如果借款合同约定的借款用途是购买原材料，而实际上用于偿还旧贷款的，保证人可要求免责。依据行业惯例，实践中的以贷还贷多数以“流动资金周转”的形式，直接注明“还旧”的情况较少。有学者亦认同此观点。

三、“知道或者应当知道”的认定

对于解释第39条中保证人“知道或者应当知道的”如何认定呢？中国人民银行在以上复函中提到：“借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可”，此规定采取了取得保证人书面认可的方式。在司法实践中，涉及以贷还贷信贷业务的纠纷大多以保证人承担连带责任、银行债权得以保全为结局。“在认定以贷还贷才能确定保证人责任时，则认定构成以贷还贷。在认定以贷还贷例外才能确定保证人责任时， 则认定构成例外。”因此，为了更好的平衡银行和保证人之间的利益，应当严格限定对以贷还贷的认定，特别是“知道和应当知道”的认定应当以取得保证人书面认可为认定标准。

在性质上，以贷还贷属于民事行为。因而，认定以贷还贷，要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。”但是实务中，以新还旧的行为容易查明，但证明有以贷还贷的共同意思表示，难度较大。在没有证据证明共同的意思表示的情况下，应允许依据具体情况和司法经验使用推定的方法，比如“款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；借款人短时间内归还贷款的，如上午贷出下午即还；新贷款正好是旧贷款本息相加之和，借款人又在短的时间内归还贷款的”。不难看出以上三例均属于以贷还贷的典型情况，认定属于以贷还贷并无异议，但对于其他的情形能否认定为以贷还贷则仍需谨慎。

以下是司法实践中的具体做法。比如说，对于新贷与旧贷均为同一保证人，但并不能认定保证人知道或者应当知道，且新贷的标的额高于旧贷的标的额的情况能否认定为以贷还贷而让保证人承担民事责任呢？最高人民法院在一则指导案例”中，在新贷与旧贷为同一保证人的情况下，最高院直接依据解释第39条推定担保人属于“知道或应当知道”承担民事责任，即便是在新贷和旧贷的标的额有较大差异的情况下亦不影响责任的认定。但是如果新贷旧贷标的额差距过大且为同一担保人担保，而不问担保人对以贷还贷是否知情一概推定担保人“知道或应当知道”，则过于不利于对于保证人的保护。且依据最高人民法院在“上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案”中的裁判摘要可以看出，保证人在新贷款合同上盖章的即可认定为保证人知道，且新贷旧贷之间并不需要有形式和内在联系。

值得注意的是，最高人民法院在“中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案”中依据解释第39条第一款“认定保证人知道或者应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”，而仍然进行保证担保的，保证人应当承担保证责任。本案中，担保人所提供的担保为抵押担保，而并非保证，最高院参照解释第39条关于保证的规定，认定对于抵押担保的情况下，也认定了担保人对以贷还贷的担保责任。“如何规避交易风险，强化债权效力，确保债权实现是现代民商事立法的重要任务。现代立法为此设计了两种制度：一种是债的担保方式如保证，另一种是物的担保方式即担保物权。”根据保证所产生的为债权，根据抵押担保所产生的权利担保物权，而物权的效力的对抗力高于债权，所以此种情况应当允许类推适用《担保法》第三十九条的关于保证的解释的规定。

四、结束语

综上所述，对于我国法律条文中并无规定而实践中广泛存在的以贷还贷案件如何确定保证人的责任，应当依据旧贷款是否有保证人、新贷旧贷保证人是否同一且对于以贷还贷是否知情、新贷与旧贷之间标的额的差异等不同的情况做出不同的区分。对于以贷还贷纠纷大多以保证人承担连带责任为结局的情况，为了更好的平衡银行和保证人之间的利益，应当严格限定对以贷还贷的认定，特别是“知道和应当知道”的认定应当以取得保证人书面认可为认定标准。从最高人民法院的指导案例可以看出：最高人民法院在新贷与旧贷为同一保证人的情况下，即便是在新贷和旧贷的标的额有一定差异的情况下亦不影响责任的认定，但是如果新贷旧贷标的额差距过大而不问担保人对以贷还贷是否知情一概推定担保人承担责任，则过于不利于对于保证人的保护；保证人在新贷款合同上盖章的即可认定为保证人知道，且新贷款和旧贷款之间并不需要有形式和内在联系。

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[10]最高人民法院（2007）民二终字第33号？民事判决书，判决时间2008年4月28日.