主观诚信与客观诚信的分合与更名问题比较法考察

摘 要：罗马人用统一的术语表达主观诚信与客观诚信，这种做法作为拉丁模式保留在现代许多国家的民法典中。德国人开启了用不同

>> 比较法视野中控制下交付的考察与借鉴 诗人的主观与客观 刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察 政府诚信的问题与对策 会计诚信问题的现状与对策 新闻的客观与记者的主观 比较法的功能主义原则：危机与出路 法律移植与比较法浅议 治理会计诚信危机的比较与借鉴 个人诚信与社会诚信 保险法最大诚信原则的理解与适用 诚信重建与商标法的完善 基于文化视角的民营企业诚信问题考察 大学生诚信问题与诚信机制建设研究 论会计诚信教育在会计诚信问题中的定位与实施 “面子”与“诚信”的博弈 诚信与生命的抉择 古人的诚信与良心 诚信与能力的较量 诚信客观　竭诚尽责 常见问题解答 当前所在位置：l，2011-12-09。。

（25）泰国。该国的民商法典第5条规定客观诚信其辞曰：每个公民在履行自身的权利和义务时，都必须诚信行事。；第78条规定主观诚信其辞曰：对经理的权限的任何限制和修改，均不得对抗诚信行事的第三人。，两者都以good faith表示See The Civil and Commercial Code ，Book I-VI，泰国司法部泰语与英语对照版，无出版年月，第2、13页。。

（26）希腊。该国民法典其第288条规定客观诚信，用表示；第1100条规定主观诚信，用καλπιστα表示“ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ”， ？lang=rus，2011-12-04.。显示立法者有点骑墙。

（30）阿塞拜疆。2000年的阿塞拜疆民法典规定诚信30多处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以добросовест表示“гражданский кодекс азербайджан”， ，2011-12-07。

（31）摩尔多瓦。2002年的摩尔多瓦民法典规定诚信10处（例如关于客观诚信的第9条，关于主观诚信的第9条），全部用bun-Credinta表示Cfr.Codul civil al Republicii Moldova，Chisinau，2002，p.5.。

（32）爱沙尼亚。2002年的爱沙尼亚民法典规定诚信13处，（例如关于客观诚信的第138条，关于主观诚信的第139条），全部用Hea usu表示“Tsiviilseadustiku üldosa seadus”，http：//www.legaltext.ee/en/andmebaas/paraframe.asp？loc=text&lk =et &sk= en&dok=X30082K2.htm&query=code&tyyp=X&ptyyp=RT&pg=1&fr=no，2011-12-07.。

（33）格鲁吉亚。2002年的格鲁吉亚民法典规定诚信多处，无论是客观诚信（例如第8条中的）还是主观诚信（例如1146条中的），在英译本中都以good faith表示See The Civil Code of Georgia， Iris Georgia，2001， p.10；p.162.。

（34）罗马尼亚。2010年的新罗马尼亚民法典规定诚信70多处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以bun-Credinta表示Cfr.Codul civil （Legea nr.287/2009）， Editura C.H.Beck， Bucaresti，2009.。

（35）捷克。2011年的捷克新民法典规定诚信4处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以dobrá víra表示“obansky zákoník”，http：//.hk/url？sa=t&rct=j&q=V+l+%C3%A1+d+n+%C3%AD+n+%C3%A1 +v+r+h%2Bob%C4%8Dansk%C3%BD+z%C3%A1kon%C3%ADk&source=web&cd=3&ved=0CDwQFjAC&url=http%3A%2F%2Fwww.vlada.cz%2Fassets%2Fppov%2Frnno%2Fusneseni-vlady%2Fnovela_VS_a_duvodova_zprava_pro_eKLEP.pdf&ei=Hh7fTricHo20iQfvxsWgBQ&usg=AFQjCNHh0CouStDGvW7KnGvmOBeGaeGwww，2011-12-07.。

（二）关于两种诚信具有同一性的诸学说

前文已述，罗马人并不明确区分主观诚信与客观诚信，但他们并未说明自己不作此等区分的理由。最早为罗马人说出这方面理由的学者是法国学者雨果·多诺（Hugues Doneau，1527-1591年），他试图抛弃诚信在占有和合同方面的意思，建立统一的诚信概念。他在讨论了占有中的诚信后说：“诚信占有被理解为有正当原因的占有人，由于认为物是他自己的而进行的占有”。接下来他强调：“有如此认识者被说成进行了诚信占有；有相反认识者被说成进行了恶信占有。在《学说汇纂》第50卷第16-17题的各个片段中；在《学说汇纂》第18卷第1题“关于出售的订立，关于买受人与出卖人间订立的简约，不能被出售的物”中，‘信’一词都没有任何新的含义，而只有旧的、日常的含义，尽管有小小的一点变化。因此，‘信’是西塞罗在《论义务》第1卷中所说的‘行其所言’的状况。所有的诚信占有人都做到了这一点”Cfr. Hugonis Donelli，Opera omnia，Tomus Primus I，Roma，Typis Josephi Salviugggi，Typis Josephi Salviugggi， pp.829ss.。 此语显然力图打通主观诚信与客观诚信之间的界限，以“说话算数”作为两者的共同点。

第二个主张两种诚信无区别论的是智利法学家阿勒山德罗·库兹曼·布里托。他说：主观诚信是一种意识，但最终取决于对行为人之行为的评价范式，故主观诚信与客观诚信并无本质区别，因为客观诚信也取决于人们用以评价合同行为的范式Véase A. Guzmán Brito. “La buena fe en el Código Civil de Chile”， en Il ruolo della buona fede oggettiva nell’ esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazzionale di studi in onore di Alberto Burdese，V，II， Padova， Cedam， 2003， pag.319.。此说认为主观诚信必有其客观表现，所以与客观诚信无异。

当然，主张两种诚信的同一性的前提是找到统一两种诚信的因素，伦理首先被作为这样的因素考虑。意大利学者Lina Bigliazzi Geri认为，无论是客观诚信还是主观诚信，都有共同的伦理基础Cfr.Lina Bigliazzi Geri，“Buona Fede nel Dirritto Civile”， In Digesto delle Discipline Privatisitiche，Vol.2，Torino， UTET，1989，p.157.。忠诚与诚实被作为这样的因素考虑过，如前所述，布农斯在这方面做过论证。持论者认为，不论是客观诚信的实施者还是主观诚信的持有者，其行为都符合忠诚与诚实的标准 ④ ⑤ ⑥ Cfr.Giovanni Maria Uda，La buona fede nell’esecuzione del contratto，Giappichelli ，Torino， 2004，p.27，p.24，p.27，p.28.。尽管如此，这种观点遭到了批评。就伦理共同点说，批评者认为，立法者承认主观诚信的理由不在于张扬某种道德，而是为了实现一定的利益分配，符合主观诚信的行为尽管不完全符合法律，但也没有直接触犯法律并产生一定的效用，所以值得法律承认和保护④。正因为这样，并非一切主观诚信都受法律保护，法律只保护自己列明情形中的主观诚信，因为它们是能产生效用的。更何况，主观诚信是事实判断，换言之，是对一种事实状况的描述，而伦理属于价值判断，是对合理行为的肯定，两者风马牛不相及⑤。不难看出，这种观点中不乏威希特学说的影子，但增加了法律的经济分析的因素。照这种观点，既然不能用伦理来统御两种诚信，那就只好让它们各奔东西了。

就忠诚与诚实共同点说而言，批评者认为，忠诚与诚实无他，不过是端方（corretezza）的别样叫法，既然如此，这种统一因素就排除了主观诚信，因为这种诚信不过是对一种心理状态的描述，不涉及价值判断⑥。所以，从表面上看，忠诚与诚实共同点说是一种涵盖两种诚信的理论，实际上，它只是一种只适用于客观诚信的理论。

我并不认为上述批评能够成立。就对伦理共同点说的批评，我的反驳十分简单：此说的持论者似乎根本未理解罗马人为何要以具有伦理意义的bonus和malus来限制fides，以及罗马人法律与道德不分的意识形态背景。对于忠诚与诚实共同点说的批评，我的反驳也不复杂：没有善念就无善行，前者属内，是主动的；后者属外，是被动的，前者决定后者，所以不能脱离主观诚信来谈客观诚信。当然，善念可以是积极的，例如想帮助他人，也可以是消极的，例如不想害别人，主观诚信属于后者。它的消极性并不妨碍它对客观诚信的支持作用。

我认为两种诚信可以统一在社会契约论的基础上。诚信原则本来是个拉丁法族的事物，在这个法族的理论传统中，主观诚信和客观诚信的上位概念“信”可以解释为对社会契约的遵守。

社会契约论是西方理论史上最通行的解释社会——权力现象的理论，其奠基者之一伊壁鸠鲁（公元前341-公元前270年）认为，国家起源于人们自愿订立的“共同协定”，其目的在于相互保证不损害他人，也不受他人损害，以达到个人的幸福参见全增嘏主编《西方哲学史》，上册，上海人民出版社1983年版，第232页。。另一个社会契约论者吕哥弗隆（Lycophron，生卒年月不详）认为，法律“只是人们互不侵害对方权利的保证”参见[古希腊]亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第138页。。请注意，无论是伊壁鸠鲁还是吕哥弗隆，都在自己的社会契约中写上了“毋害他人”的字样，这恰恰是两种诚信的基点。

让我们看更晚近的社会契约论者费希特的社会契约中是否有同样的字样。他的社会契约首先包括公民财产契约。它是一个人与所有其他人订立的契约，其内容为社会成员相互承认对方对占有之财产的权利要求，每个人都把其全部财产作为他不愿损害所有其他人之财产的保证参见费希特《以知识学为原则的自然法权基础》，谢地坤、程志民译，载梁志学主编《费希特著作选集》，第2卷，商务印书馆1994年版，第457-464页。。显然，这个契约中有“毋害他人”的字样，此等承诺由每个缔约人的财产保证履行。

由此看来，无论是主观诚信还是客观诚信，仍可统一于西塞罗的“信”的定义。人们为了保护自己的财产而通过社会契约结合为社会，为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。在物权法方面，明知财产为他人所有而仍占有之，就最大地违背了诚信，构成恶信，换言之，行为人违背了自己对其他社会成员所作的诺言。相反，若在不知或错误的情况下为此等占有，仍不失为诚信或“良信”；在契约方面，诚信地履行契约义务即为对其他社会成员之尊重，也是对他们的财产权之尊重。因此，无论是主观诚信还是客观诚信，都是对社会契约的信守。

或问，社会契约论与中国何干？因为我国不承认这样的理论。但我认为有干，在我看来，宪法就是我国的社会契约，凡出生于中国或加入该国国籍的人都被认为接受了这个社会契约，不接受者可选择国际移民的方式解脱与它的关联。在这部宪法上也写着“毋害他人”的条款。例如，第13条的规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，以及私有财产继承权。既然私有财产受国家保护，除了国家自身不加侵害外，其他私人也不得侵害。如此，诚信原则的大部分内容就在其中了。

四、折中拉丁模式与荷兰模式的俄罗斯模式

（一）俄罗斯模式的建立

如题所述，俄罗斯模式是拉丁模式与荷兰模式的折中。拉丁模式表现为用统一的术语表示两种诚信，荷兰模式表现为用“公平合理”的术语取代客观诚信的表达。这样结合的结果是：不论是主观诚信还是客观诚信，都用“诚信”（ добросовестность）一语表达，但在表达客观诚信时，结合使用“诚信”与“公平合理”（ справедливости и Разумность）两个术语，以后者补强或解释前者。如此克服了主观诚信被排斥在诚信原则的涵摄范围外的缺陷，具有瑞士民法典有关问题处理模式的痕迹。

这种模式当然是新荷兰民法典影响的结果。该民法典紧接着东欧剧变诞生。剧变后的前社会主义国家迫切需要制定新民法典型构未来社会的蓝图并证明自己的转型参见简马利亚·阿雅尼，乌果·马兑伊《转型时期的财产法法典编纂：来自比较法和经济学的一些建议》，徐国栋译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》第1卷，中国法制出版社2000年版。，新荷兰民法典由于这个原因并由于自己在许多方面的优越性成为许多新独立国家制定民法典时的参考对象，其对客观诚信的处理模式也被参考。首先的参考者是俄罗斯。

首先要说的是，俄国的民事立法缺乏规定诚信原则的传统，前苏联时期的两个民法典（1922年的和1964年的）皆无诚信原则之设。所以，该国的诚信原则理论研究也很薄弱，文献积累很少。“诚信”两字见诸立法是东欧剧变之后的事情。在1994-2006年的俄罗斯联邦民法典第6条第2款：“如不能使用法律类推，则当事人的权利和义务根据民事立法的一般原则和精神及诚信、合理、公平的要求予以确定” ④ ⑤ 参见黄道秀译《俄罗斯联邦民法典》（全译本），北京大学出版社2007年版，第37、39、54页，译文有改动。。第10条第3款规定：“如果法律规定民事权利的保护取决于这些权利的实现是否诚信和合理，则推定民事法律关系参加者行为的合理和诚信。”④第53条第3款规定：“依照法律或法人设立文件以法人的名义进行活动的人，应该为所代表的法人的利益诚信而合理地工作……”⑤在我看来，以上3个条文确立了诚信与合理公平原则，其中的“诚信”，既包括客观诚信，也包括主观诚信。接下来有专门规定主观诚信的条文。第220条第1款规定：“……新物的所有权由于诚信而为自己进行加工的人取得。” ② ③ 参见黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》（全译本），北京大学出版社2007年版，第116、120、140页，译文有改动。第234条第1款规定：“公民或法人，虽不是财产所有人，但对不动产在15年内，对其他财产在5年内，诚信地、公开地、连续地作为自己的财产进行占有，则取得该财产的所有权。”②第302条第1款规定：“如果财产系从物权转让的人那里有偿取得，取得人并不知悉或不可能知悉向他转让财产的人没有转让该财产的权利（诚信取得人）……”③由上可知，上述6个用法中的5个都是诚信与合理并用，这种做法与荷兰的做法基本一致。说“基本”，乃因为俄文把诚信与“合理”、“公平”连用，荷兰语则用“合理与公平”表示，前者更繁复。

（二）俄罗斯模式的影响

俄罗斯模式影响了如下与它具有密切的文化联系的国家：

1.哈萨克斯坦。1994年的哈萨克斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第8条）“Гражданский кодекс Республики Казахстан”，http：//e.gov.kz/wps/wcm/connect/7445eb8047cf353ca189b7ec00953609/K940001000_20110325.htm？MOD=AJPERES&CACHEID=7445eb8047cf353ca189b7ec00953609&useDefaultText=0&useDefaultDesc=0，2011-12-04。。

2.吉尔吉斯斯坦。1997年的吉尔吉斯斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第5条、第9条）ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。

3.乌兹别克斯坦。1997年的乌兹别克斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第5条）“Гражданский кодекс Республики Узбекистан”， http：//fmc.uz/legisl.php？id=k_grajd_01，2011-12-04.。

4.白俄罗斯。1998年的白俄罗斯民法典打造了诚信（добросовiснiсть）与合理（розумнiсть）原则（第2条）“Гражданский кодекс Республики Беларусь”，http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id =230024，2011-12-07.。相较于俄罗斯等国家，去掉了“公平”。

5.塔吉克斯坦。1999年的塔吉克斯坦民法典在沿用俄罗斯模式，其第10条打造了合理（Разумность）、公平（справедливости）与诚信（добросовестность）原则ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。该国的创新是把“诚信”从居前改为摆在最后。

6.立陶宛。2000年的立陶宛民法典在术语使用上也打造了公平（teisingumo）、合理（protingumo）与诚信（siningumo）原则（第1.4条、第1.5条等）“Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas”， On http：//www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp？file_id=202089， 2011-12-03.。该国也把“诚信”后置。

7.乌克兰。2003年的乌克兰民法典在术语使用上也混合传统因素与荷兰式创新，打造了公平（справедливiсть）、诚信（добросовiснiсть）与合理（розумнiсть）原则（第3条）“ЦИВIЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАНИ”，http：///en/kodeks/sk.php？zfile=3，2011-02-01.。该国采用中道，把“诚信”居中。

五、结论和建议

综上所述，罗马人不在理论上界分主观诚信和客观诚信。威希特与布农斯论战导致了这一界分，并以不同的术语表征两者，这意味着人类对诚信认识的深化，但也带来了放弃探究两种诚信的共同基础，带来道德在法律中体现的诚信原则非道德化的消极后果。这是诚信原则历史发展中的第一次转折。第二次转折发生在新荷兰民法典中，其起草者把客观诚信表述为“公平与合理”，这就是把客观诚信非诚信化了，尽管行为人意在调和两大法系，形成共同的一般条款，但引发了新模样的诚信原则如何与既有的公平原则协调、降低诚信原则的道德要求等问题，幸亏这种主张的影响不大，只在部分前苏联集团国家的范围内和个别荷兰前殖民地国家的范围内流行并发生变形。第三次转折发生在俄罗斯联邦民法典中，它把两种诚信用统一的术语表示，构成对德国模式的否定之否定，并在客观诚信的表述上把“诚信”术语与公平、合理的术语并列，这样的处理构成一种独特的模式影响部分前苏联集团国家。当然，维持用统一的术语表达两种诚信的做法的国家占绝对多数，尤其具有考察意味的是仍这样做的前苏联集团国家。在东欧剧变后，至少有10个国家的民法典都以统一的术语表达两种诚信，维持了统一的诚信原则，它们未追随德国的两种诚信术语区别论以及荷兰的客观诚信术语改换论而又有这样的机会，证明它们都认为无论是德国人的做法还是荷兰人的做法，都不值得仿效。

如前所述，尽管有3个德国——瑞士模式的追随国未采用德国处理两种诚信关系的模式，但自《大清民律草案》开始，我国就继受了德国的这一模式，以“诚信”的术语表达客观诚信，以“善意”的术语表达主观诚信，但在学说上，实际上只以客观诚信为诚信原则的内容，造成诚信原则的片面化或跛脚化，即名为基本原则的诚信原则仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。民国时期如此，1949年后的中国还是如此。例如《合同法》有7个条文涉及诚信原则，它们是第6条、第42条、第60条、第92条、第125条；而《物权法》则是“善意”的一统天下，有8个条文规定主观诚信（采用了“善意”的表达），它们是第24条、第106条、第108条、第129条、第158条、第188条、第189条、第243条。幸运的是，去诚信原则化的荷兰模式未对我国造成任何影响。统一使用诚信术语的俄罗斯模式尚未为我国学界注意。本文试图弥补此等不足，为此，我基于本文的研究成果对我国未来诚信原则的建构提出最优和次优两个建议案。最优方案为放弃诚信与善意的二元制，改为统一的诚信制，也就是把过去的“善意”全部改成“诚信”， 并以社会契约论作为我国的统一的诚信原则的理论基础。但考虑到上述二元制在我国存在了百多年，大家都已习惯，骤然改变恐怕会好心治驼子治死人，故还提出次优方案：模仿瑞士民法典的先例在诚信原则之外另立善意原则，并把善意解释成主观诚信，由此维持诚信原则的适当涵摄面。我主持的《绿色民法典草案》序题第10条规定了诚信原则；第五分编第173条规定了诚信占有参见徐国栋主编《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。。