如实陈述义务应当保留

作者简介：刘用军（1972- ），男，河南卫辉人，南京师范大学博士研究生，河南财经政法大学诉讼法研究中心副教授，主要研究领域为刑事法学、司法制度。

摘 要：多年来，如实陈述义务被认为构成了犯罪嫌疑人、被告人人权保障的重大障碍，这主要是基于英美法系对不得强迫自证其罪原则包含沉默权的理解。去除沉默权的不得强迫自证其罪原则与如实陈述义务并不冲突；屡屡发生的刑讯逼供现象也并非如实陈述义务的法律结果；从无罪推定原则和隐私权角度都不能论证如实陈述义务的不合理性。因此，刑事诉讼法修改对如实陈述义务的价值权衡应当慎重。

关键词：如实陈述义务；不得强迫自证其罪；沉默权；真相

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）01-0068-06

关于如实陈述义务，学术界在十年前就已视其为一种违背具有普适性、国际性的不得强迫自证其罪原则的对立性制度，甚至认为该原则是屡屡发生刑讯逼供的毒树之根，主流的声调是应删除这一规定，确立沉默权制度。这种向西方看齐的争论大大启发了学术界和实务部门对犯罪嫌疑人、被告人主体性和基本人权的思考和认识。近年来，随着《禁止酷刑公约》（我国于1986年加入）和《公民权利和政治权利公约》（我国于1998年签署）及相关的反映刑事司法国际最低标准的有关国际公约对该原则的确认，进一步强化了学者呼吁引进这一原则的信心。在刑事诉讼法即将修改的前夕，据一些学者透露，如实陈述义务可能被拿掉，并已获立法高层初步共识，这大概是很多学者多年以来辛勤耕耘的重要收获。［1］但是，对如实陈述义务，在我国国情和意识形态下是否具有独立价值，与法治国家的人权原则能否兼容，在一片准备庆祝的喜悦中，作为独立品格的学者，应作出另一番审慎思考。

一、对不得强迫自证其罪的理解

不得强迫自证其罪原则的起源可以追溯到中世纪欧洲宗教法庭的职权宣誓制度。在欧洲诉讼史上，宣誓占据重要地位，宣誓经历了控方证人具有宣誓的权利，到犯罪嫌疑人具有宣誓回答的义务的变化。在这个阶段，要确保定罪就必须有宣誓，称为职权宣誓。被要求宣誓的被告如果不照办，就会遭受刑讯或定罪。为了揭示中世纪教会纠问式诉讼的擅断和刑讯，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出，“为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙。为了洗涤耻辱――我也不知道这有多么玄虚和费解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行”。直到17世纪，英国星座法院的李尔本案中，才通过国会立法确立了不得强迫自证其罪的原则。［2］这一原则是日渐觉醒的人权意识与纠问式诉讼制度斗争的结果，正如美国学者莱纳德•利维在《第五修正案》的起源一文中指出：“沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度的斗争中产生的，一边是支持公民权利和自由的普通法，它逐步形成发展了不得被迫回答可能导致自我归罪的权利（沉默权）；另一边是罗马法传统以及适用审讯制度的英国教会法庭，他们的执法者们强烈反对沉默权。”［3］可以这样说，在启蒙运动的感召下，不得强迫自证其罪原则的建立是在两种因素并合作用下产生的，即西方的个体本位思想和纠问式诉讼中的刑讯制度持续的交锋。这两个因素归结到一点就是人权意识得到提升，不得强迫自证其罪和沉默权无疑是人权保障的产物。

在这里，我们需要指出，为了反抗或对抗教会法庭蔑视被告人尊严和人格的擅断和刑讯，不得强迫自证其罪的最初意义是指抵御暴力或精神上的威胁，以尊重被告人陈述的自愿性。显然，今天来看，不得强迫自证其罪原则排除的证据范围更加宽泛。属于该原则排除的范围包括言词证据、文书证据，甚至实物证据。［4］就言词证据来说，不得强迫自证其罪实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利（或自由）：一项是，犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是，犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。［5］就前一项权利而言，除了指追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据外，还包括被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据。后项即为沉默权。事实上，从国内学者宣讲和论证不得强迫自证其罪原则的著述中可以发现，学界所理解的不得强迫自证其罪原则并没有这么宽泛的内涵，特别是没有将西方制度中被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据之涵义纳入。中国学者所理解和主张的强迫一般是指，遭受各种强制，包括肉体性强制（如刑讯逼供等对肉体直接施以痛苦的方式）和精神性强制（如连续讯问、诱骗、许诺、胁迫等影响精神性自由的方式）。［5］还有学者将强迫自证其罪的方式总结为：酷刑；其他残忍、不人道或侮辱性的待遇或惩戒；医药或科学实验；其他强迫自证其罪的方式。［6］陈光中教授在其《刑事诉讼法修改建议稿及论证理由》一书中，详细列举了构成强迫的方式。“（一）刑讯或其他使人在肉体上剧烈疼痛的方法；（二）威胁、诱骗；（三）使人疲劳、饥渴；（四）服用药物、催眠；（五）其他残忍、不人道或有辱人格的方法。”由此可见，中国学者对不得强迫自证其罪的理解和立法建议大大限缩了它的本初内涵。作为一种法律制度的借鉴，进行本土化改造是符合法制发展规律的。不仅如此，有关国际公约对该原则的采纳也并非全部照搬，《公民权利与政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍、不人道或侮辱性的待遇或惩罚；特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”第10条第1款规定，“所有被剥夺自由者以不人道待遇得到的口供也可能构成强迫自证其罪。”无疑，国内学者关于不得强迫自证其罪的理解与国际公约高度相同。此外，一些国家也采取了相同态度。如《日本宪法》第38条规定，“任何人都不受强迫作不利于自己的供述。通过强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不适当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”《日本刑事诉讼法》第319条第1款规定：“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”《德国刑事诉讼法》第136条规定：“（一）对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术，伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）第一、二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”行文至此，我们发现国内学者呼吁建立的不得强迫自证其罪原则与西方的理解并不相同，而是窄于西方含义，当然这种窄的含义也在国际公约和其他国家得到了运用。

特别要提出的是，如果学者要求设定的不得强迫自证其罪原则意义莫过如此，对于我国现行法律规定和立法精神来说，则并无什么新意。刑事诉讼法第43条，最高院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条，最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、265条，以及新近出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条均作了类似规定。拿这些规定和前述国际公约、外国及国内学者的建议进行比较，不难发现国内的规定已经有了禁止强迫自证其罪的内容，特别是学者为修改刑事诉讼法所呼吁的建议稿中也无非是集中明确地将司法解释上升为法条。探讨这些的目的在于，在刑事诉讼法中确立不得强迫自证其罪原则或者说将国际公约转化为国内法是否一定得取代如实陈述义务，如实陈述义务真的和不得强迫自证其罪原则有不可共存的冲突吗？英美法系不得强迫自证其罪的精神中，赋予了犯罪嫌疑人、被告人这样一种权利，即没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，明显不能与犯罪嫌疑人、被告人如实供述义务并存，应该说是适当的。而前述国内学者的立法建议中显然也没有把不得强迫自证其罪的内涵扩展于此，其所描述的无非是现行司法解释的总括。按照这种逻辑，如实陈述义务和不得强迫自证其罪之间没有过不去的梁子。那么，回到文首，当前一些学者呼吁要求在修改刑事诉讼法时确立不得强迫自证其罪原则，并藉此遏制刑讯逼供这一目的，所开的药方并不对症。而这正是一些学者所指出的要求取消如实陈述义务的主要理由。［1］显然，仅仅在此意义上建立该原则，既不构成所谓的重大立法进步，也难以在论证如实陈述义务缺陷时形成逻辑自洽。

要深入探讨这一问题，还必须回应非暴力或精神强迫下，被告人有无配合追诉方自证其罪的义务，既沉默权问题上来。关于沉默权之于我国是否借鉴，在十多年前就得到了充分的讨论，至今也还有建立沉默权或有限沉默权的声音。但是，从沉默权与不得强迫自证其罪原则所发挥的作用相比较来看，前者就不仅仅是后者之广义内容。应该说，在注重竞技的对抗制诉讼中，沉默权赋予被告人的权利更进一步强化了被告人的武装，是对不得强迫自证其罪的进一步深化，是反对自证其罪特权的第三个阶段的产物。［7］因此，一般认为从人权保障和诉讼文明出发，确立不得强迫自证其罪是程序正义的底限，而沉默权要远远高于这个底限。但是，沉默权尚没有成为法治国家的共识，一些国际性公约及地区公约也没有将沉默权载入，如《公民权利与政治权利国际公约》、《前南斯拉夫国际刑事法院法庭规约》、《卢旺达国际刑事法庭规约》和《美洲人权公约》。但也有例外，如《国际刑事法院罗马规约》除规定不得强迫自证其罪之外，也规定了沉默权。可见，沉默权并不能拥有像不得强迫自证其罪原则一样广泛的国际接受度。即使在沉默权发源地的英美法系国家，沉默权的前景也并非一片光明，从近年来英国对沉默权的适度限制就可得到印证。

总结上述内容可知，如果把沉默权作为不得强迫自证其罪的天然内涵，我国的如实陈述义务规定的确违背了该具有底限正义价值的不得强迫自证其罪原则，而在沉默权并非国际的一种共识，即构成不得强迫自证其罪不可分割内容的前提下，如实陈述义务并不是一定要拿掉。从现实国情出发，无论从意识形态还是就民众认可度而言，沉默权都难以直接引进，去除沉默权的不得强迫自证其罪原则与如实陈述义务之冲突是得不到证实的。

二、如实陈述义务妨害隐私权吗

尽管在国内学术界尚未有太多的学者在论述强迫自证其罪问题时以侵犯公民隐私权为理据，但在西方，隐私权并非不是反对强迫自证其罪的一个重要根据，因此，就国内学术界来讲，也有必要认真分析一下这种认识的合理性空间。隐私权作为反对强迫自证其罪的理论根据并非在该原则一出现时就有，而是伴随着市民社会的日益发达，公民权利意识的日益增强逐渐产生的。单从概念上讲，隐私权一词的首次提出是在1890年，美国的两位法学家布兰蒂斯和沃伦在哈佛大学《法学评论》上发表了一篇题为《隐私权》的文章，该文中使用了“隐私权”一词，被公认为隐私权概念的首次出现。这就是说，到19世纪后期，隐私权理论才进入人权的视野。美国在20世纪70年代建立了完备的隐私权保护体系，欧洲的法国和德国也相继在立法中确立了保护隐私权的规定，1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第17条也规定：“刑事审判应该公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审判。”隐私权的核心在于政府不得干预私人性质的人际关系或活动，不得妨碍个人在有关本人、其家庭或别人之间的关系方面作出重大决定的自由。我国现行民法中把隐私权作为公民人格权范畴加以保护。在刑法中，非法搜查罪、非法侵入住宅罪、侮辱罪、私自隐匿、毁弃、开拆他人信件罪和非法泄露公民信息罪也对公民隐私加以保护。

隐私权保护个人身份和自治，而如果没有一片隐私空间，身份、自治、个性都无法存在。［8］无论在现行民法中还是刑法的体系中，对隐私予以保护都是有前提的，并非绝对的保护。公民隐私的内容形形，合法非法均有，但法律保护的只能是在合法程序护翼下的隐私，不在合法程序护翼之下的隐私不管内容是否合法，均不应当属于法律上隐私权范畴，而只属于社会上的隐私。这里所说的合法程序是指现代社会所构建的或应构建的符合民主和法治精神、符合人权保障和社会文明的基本秩序，这种秩序必须有法定程序作为支撑。区分法律上的隐私和社会上的隐私是说并非所有的隐私法律都予保护，也并非所有非法的隐私法律都不予保护，社会的隐私一旦纳入了法定程序，符合民主法治和文明精神，就具备了法律上隐私权的条件。因而隐私不意味着有隐私权。犯罪嫌疑人、被告人所面对侦查人员的侦查，是在犯罪嫌疑人、被告人身份已经特定化前提下展开的，换句话说，刑事案件立案、拘留、逮捕已经满足了其应接受讯问配合调查的条件，即涉嫌犯罪或证实犯罪。法律不允许实施犯罪或涉嫌犯罪的事实成为法定程序下隐私权范围，进入法定程序下隐私保护的范围不能以损害他人或社会利益为代价，所以隐私会在法律层面和社会层面之间转换，区隔在于是否对他人或社会构成危害。因此，犯罪嫌疑人、被告人所应陈述的内容早已从个人范畴跃入社会范畴，其所维护的个人利益和价值已经不能抗衡而是必须服从公共利益，所谓隐私之上的罩护早已被法律、理性、民主、法治、文明所褫夺。所以，以隐私权来抗拒如实陈述义务，只是对隐私权和隐私概念的混淆。

三、如实陈述义务与无罪推定不矛盾

无罪推定原则的宗旨在于尊重和保护犯罪嫌疑人、被告人基本人权和人格尊严。贝卡利亚说：“在法官判决之前，一个人是不可能被称为犯罪的。只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”无罪推定原则是对有罪推定的背反，推定的无罪的状态和身份，使相对人自然享有普通自由人的全部权利，包括有权自由支配自己的意志。显然，如实陈述义务要求如实交待涉案的“犯罪事实”，不是一种意志自由的产物，属于法律义务约束之下的不得已为之，因而不能不叫人联想到有罪推定的嫌疑，难以摆脱有罪推定的影子。但是，这种假定和想象并不真实，这可以从其他例证中得到证实。证人作证的义务属于基本法理，为各国所贯彻。即使在建立了特殊证人豁免权的国家，普通证人拒绝作证也会遭到蔑视法庭罪的处罚。证人在作证的过程中，完全享有普通人的自由意志和身份，我们认为他的作证行为根本不侵害他的权利和尊严。证人只是案件的旁观者、知情者，犯罪嫌疑人、被告人却是案件的发动者或涉嫌发动者、参与者，他知道案件或具有知道案件事实的嫌疑。在无罪推定原则保护下，犯罪嫌疑人、被告人和证人都具有普通自由人身份。证人都应当如实陈述事实，何来作为发动者、参与者的犯罪嫌疑人、被告人反而有权不如实陈述“犯罪事实”？证人作证没有影响他的自由主体身份，犯罪嫌疑人、被告人说出“犯罪事实”怎又影响了他的自由公民身份？更深层次的问题显然在于犯罪嫌疑人、被告人可能面临的自证其罪问题。这又回到上文提及的论述焦点，如果我们反对的是禁止强迫自证其罪而非自证其罪，如果具有沉默权内涵的禁止自证其罪还没有成为一种国际性的底限正义，如果现代民主、文明和法治关于自证其罪问题还没有成熟的统一的方案和认识，我们就不得不说，在证人有义务如实陈述的前提下，当事者、参与者的犯罪嫌疑人、被告人更应当如实陈述。同时，还应牢记，如实陈述的并非只是有罪的、罪重的事实，还包括无罪的、罪轻的真相。犯罪嫌疑人、被告人的如实陈述不可能都是自证其罪，也还有澄清真相。因此，犯罪嫌疑人、被告人的如实陈述只是一种自由人应有的客观义务，这种客观义务适用于证人、犯罪嫌疑人、被告人和全部公民。在这种如实陈述过程中，犯罪嫌疑人、被告人人权、尊严和平等地位丝毫没有丧失。而且无罪推定原则所确立的犯罪嫌疑人、被告人人权保障主要是程序正义保障，在英美法系就是强调正当程序。虽然，无罪推定原则在西方也惯常有实体性内容，但主要还是程序性待遇，否则实体上无罪就没有什么继续侦查、保释可言。藉此，可以认为，坚持如实陈述义务并不实质性影响无罪推定原则所具有的程序价值的实现。

四、如实陈述义务并非刑讯逼供的真正原因

首先，我们必须明确法律规定和实施法律产生的偏差及超法规因素的影响是不同的。实质上，法律规定之实施会否受偏差和超法规因素的影响，正取决于细化的程序规则的保障。如实陈述作为一种法律义务，本是一个实体性的规定，还需有一系列程序规则加以保护，以避免这种义务成为滥用权力和侵害权利的载体。但由于程序性规则的缺失，出现了执行中的偏差和超法规因素，于是，强迫的陈述代替了陈述，暴力的陈述代替了义务的陈述。义务演化为暴力或变相暴力的承受，成为刑讯的借口和挡箭牌。但是，我们必须明确，这些超法规的影响与如实陈述义务没有直接因果关联，不是如实陈述义务本身所致。避免这种超法规的影响需要的是程序规则的完善和严格实施，而不需要把如实陈述义务连根拔掉。正如，纳税是普通纳税人的义务，不能因为是必须履行的义务，就可以随意征收纳税人财产，在纳税人具有纳税义务的前提下，纳税人可以也应当主动地纳税，并提倡自愿的纳税。但其不履行纳税义务理应承担行政乃至刑事责任，行政乃至刑事责任是不履行义务的法定后果。实践中出现了违背正当程序而强行征收纳税人财产，侵犯纳税人利益的情况，纠正的渠道是建立完善、规范或强化实施征税的法定程序，而不是倒溯回来，认为是法律设定公民纳税义务惹的祸，从而把纳税义务作为非法征收的原因。再如，行政法中的房屋拆迁行为，无论按照民事契约的方式还是行政认定、司法强制执行方式，符合公共利益前提下的拆迁都应为财产权人的义务，但是，频频出现的非法拆迁、致人死亡的拆迁乱象，使拆迁成为民众痛恨的焦点。那么，处理拆迁冲突的方式是取消所有人的拆迁义务还是完善实施拆迁的实体和程序规则、加强法律监督呢？在司法权和行政权中都离不开自由裁量，因而自由裁量的滥用不仅危害大且大量存在，甚至难以避免，诸凡各国并没有为此取消自由裁量照搬唯理性主义者的机械司法，而是在如何防范滥用上加力。可见，如实陈述义务也不应该为刑讯逼供负责。犯罪嫌疑人、被告人供述无疑是一种获取事实的有效途径，也是证明责任的直接证据。依赖口供本身没错，我国限制口供和国外的赋予沉默权意图是担心口供的取得方式，这种担心和害怕非法征收纳税人财产、非法拆迁并无二致。为避免刑讯逼供而极力限制口供的证明力的措施本身就是主动的本末倒置，再把刑讯逼供的泛滥当作如实陈述义务的结果，将是沿错误走得更远。对于司法实践中因如实陈述义务可能带给司法人员刑讯逼供的暗示或纵容以及形成事实的刑讯，正确的做法应该是采取措施加以监督防范。刑讯逼供的真正原因是什么？传统犯罪人客体化、刑讯合法化因素的残余，当今不合理的破案压力和绩效评价机制以及物质条件制约下的侦查手段制约、人权观念淡薄等等都可以说是原因，有关这些分析的论著已经很多并获得共识。从学术界和实务部门的案例中来看，没有一起刑讯逼供案例中司法人员因为不知其违法而违法的，知法犯法或拒不按法执行，原因何在？正是上述几种因素耦合的结果。我们所做的应是改造这些真正的原因或采取措施阻止这些原因发生，比如询问时律师在场、全程录音录像等。删除如实陈述义务如同为树木打虫而将树连根拔起一样，混淆了主次矛盾。

五、坚持如实陈述义务的价值所在

1.人类司法公正的基础建立于事实和真相

学者把英美法系诉讼模式归结为竞技主义或纠纷解决型，大陆法系诉讼模式归结为真相探知型。中国大陆建国后建立了以实事求是为指导思想的追求客观真实的诉讼传统，被认为和大陆法系的真相探知型非常接近或相同。这里，两种诉讼模式哪种更符合诉讼认识规律，更高效并非要谈论的话题，言说的主旨在于两种被人为假定的诉讼模式是水与火的关系吗？竞技主义是否就不关注案件事实，可以忽略事实而悬空地打证据战争？大陆法系乃至我国的诉讼实践，有没有为获致客观真相而全然脱离诉讼认识科学，以致像探究自然世界一样将诉讼认识活动置于脱离任何法定程序规制？事实上，这种模式的划分只是为方便对不同国家传统的认识而有意提炼成的对比状态，对比之间并非没有中间地带。他们的特点就是在这种中间地带各自向另一个方向有所侧重。因此，任何案件的解决其基本点都没有离开中间地带――事实真相的基础，当然，这种中间地带的事实基础也都是来自证据的支持。为了说明英美竞技主义诉讼中司法审判的目的在于输赢和纠纷的解决而不在于真相，哈佛大学德肖维茨教授强调指出，“真相的发现虽然是刑事审判的一个重要目的，但绝非唯一目的”［9］。即使德肖维茨精辟的总结也并没有否认真相是司法审判的重要目的。两种模式之所以不同实质在于对事实真相的探究止于何步？而不是不探究，也就是各有一个相对度的把握。他们都认为已经接近真相或者尽了最大努力而感到正义实现，无非是其认定事实真相的路径和标准不同。在这样的共识前提下，就可以说，追求案件事实真相是没有错误的。要求犯罪嫌疑人、被告人担负如实陈述的义务是对事实真相的一种追求，这种追求对于正确处理案件具有极大的正面价值。因为，它是一条到达真相的直路，直路比弯路省时省力就是它价值的最大体现。我们有权选取直线而不是弯线奔向目的地，这是众多路径中的最优价值抉择。在建立沉默权的国家，寻求事实真相主要不依靠口供，当然，在自白任意性前提下，也非常欢迎被告人开口讲话，毕竟，没有人认为他不是接近真相的一条捷径。但不得强迫自证其罪原则和其内容沉默权对口供的取得设置了符合自身文化传统的限制，也即法律无义务帮助控方让被告人开口陈述，被告人是否讲明真相需要控方对被告人的尊重，或者说，通过被告人口供获取事实真相是一种或然的办法。两者相较，竞技主义和真相探知型模式都需要对真相的求索，如果如实陈述义务更有利于查明真相、提高效率又不触及基本人权和底限正义，那么，超越本国实事求是的司法政策和指导思想去站队到西方个人本位文化基质产生的沉默权行列中，这种做法的价值取向何在？

2.公民诚信义务

诚信是和谐社会对成员的基本要求，社会转型导致的道德重整的重要内容就是重塑社会诚信。儒家思想提倡的仁义礼智信作为传统社会的交往准则，自辛亥革命以来一直处于被主流思想努力割舍的边缘状态，随着改革开放和市场经济的发展，其在民间文化中的延续也正遭受着严峻的挑战，正在被市场经济中经济人利益最大化思想的利爪撕咬得遍体鳞伤。诚信是市场经济的灵魂，诚信缺失市场和社会都会被畸形侵占。虽然十多年前我们就意识到了道德滑坡带来的社会生活诚信缺失问题，但是采取的措施和效果并不乐观。诚信作为一种社会成员的底限道德义务，适用于所有社会角色，是全体成员的价值准则。当然，现代诚信已经超出了封建社会义和侠的范畴，进入法治的裙襟，与法律精神保持一致。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人作为特定的社会角色，自然也应受诚信道德体系的羁束。要求犯罪嫌疑人、被告人履行如实陈述义务，就自己的犯罪事实、违法事实或自然事实，在调查者、司法者面前开口讲话，讲真话，就是履行社会诚信义务。至于人有私益之心、利己避祸之心的本能和人性，不能被作为社会人、法治人、诚信人之正当性来抗辩对事实的尊重和对行为的责任义务。按照沉默权理论，不需要对自己的犯罪行为或者事实行为、自然行为开口讲话，进行说明，就是把本能化的人性作为现代法治社会社会人的基本人性，就是以利己之心对社会诚信进行挑战。当然，已经有太多的论述来说明犯罪嫌疑人、被告人的弱小，要求承担诚信义务如实陈述，既是对其弱小地位的进一步弱化，也是对自卫意识的扭曲。试想，自犯罪被惩罚以来，何时曾打破国强民弱的基本格局，这是正义战胜邪恶、国家战胜犯罪的永恒要求。如果可以相反，就不可以谈打击犯罪和国家、社会的稳定。诉讼文明的演化改变的不是这一格局，而是不断完善在民主体制下的事实和责任辨明机制，具体体现在赋予犯罪嫌疑人、被告人平等的人格尊严、基本人权，建立保障其实体性权利和程序性权利的保护机制。但是，有些东西是不能改变的，犯罪者及涉嫌犯罪者作为一类社会角色，不能超脱于他的社会角色存在，其对案件事实的如实陈述就是社会诚信在这种类角色中内化的要求。虽然司法实践中如实陈述的比例非常高，也不排除个案中的犯罪嫌疑人、被告人不会以诚信原则进行可能自陷于罪的陈述，但这并不能证明法律和社会不应当对其角色提出要求。相反，犯罪本身就是对社会诚信的侵犯，当一个合法公民角色转化为犯罪嫌疑人、被告人角色时，我们的社会又进一步免除了他们的诚信责任，从而，这些社会角色可以理直气壮的回绝诚信义务，我们这样宽容的理据是否正当充分，这种诚信的颠倒要给社会树立什么样的标杆？

六、简要的结论

司法活动的主要目的是主持正义，维系公平，司法不能脱离真相的查明和探知，两大法系诉讼模式的差异在于对事实真相探知的侧重点不同。人类走向诉讼文明和民主法治，并非在求取真相上折中，细化和充实一个公平理性讲人权的诉讼机制才是进步所在。如实陈述义务对真相获取和公正裁判的价值不能被埋没。反对强迫自证其罪在国际上主要指外在暴力和精神暴力的禁止，法律义务下自白的限制还没有成为国际共识，而且，国内学者对反对强迫自证其罪的理解也与此吻合。如此一来，确立反对强迫自证其罪原则只是对现行规定的明确化，与如实陈述义务不冲突。刑讯逼供屡禁不绝并不是如实陈述义务的直接结果，解决如实陈述义务有可能带来的刑讯暗示或纵容后果等问题，应从其产生的真正原因――程序上入手，不去完善程序而倒推过来把责任全假定为如实陈述义务之过，只是一种武断。无罪推定赋予了犯罪嫌疑人、被告人一种法律地位，主要是程序上的保障，而如实陈述义务没有否决被告人拥有的地位，犯罪嫌疑人、被告人讲明涉案事实的责任并不为无罪推定所排斥。隐私和隐私权是两个概念，不是所有的隐私都有隐私权保护，也不应以涉嫌犯罪的事实作为公民隐私拒绝如实陈述义务的履行。犯罪嫌疑人、被告人作为特定的社会角色，应当遵循人类的基本道德――诚信进行陈述。在刑事诉讼法修改的前夕，以实事求是哲学思想为指导，考察如实陈述义务之修改，可以认为这一修改是背离查明事实、公正裁判机制的，应当慎重。

参考文献：

［1］《刑事诉讼法第二次大修：禁止强迫自证其罪有望入法》，法制网，2011-06-23.

［2］按照英美学者的理解，不得强迫自证其罪的含义包括了沉默权。见R0nald Joseph Don Stuart, Learning Canadian Criminal Procedure, third edition, Carswell Thomason Professional Publishing, 1994：354.同时，泰格和利维也说，反对强迫自证其罪的特权中必然包含有沉默权。

［3］L. Levy, Origins of the Fifth Amendment:Right against Self一incrimination ( 2nd. Ed.1986 ).

［4］不得强迫自证其罪原则主要是排除言词证据，在费希尔案件中，美国最高法院的态度发生转变，将强迫的归罪限于言词交流，从而把私人文书的强迫提交排除在外。至于利用被告人身体获得的物证，则存在较大的分歧。

［5］宋英辉.刑事诉讼原理［M］.北京：法律出版社，2007：93.

［6］杨宇冠.论不强迫自证其罪原则［J］.中国法学，2003（1）.

［7］陈光中.沉默权问题研究――兼论如何遏制刑讯逼供［Z］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：58.

［8］孙长永.沉默权制度研究.北京：法律出版社，2001：183.

［9］德肖维茨.合理的怀疑――从辛普森案批判美国司法体制［M］.商周出版社，2001：54.