谈论乡镇旅游与村民自治

乡村旅游，旅游学、社会学、人类学和经济学都有很多的研究成果，多借用西方的理论进行经验描述和解释，大多强调村寨社区参与乡村旅游，鲜见从法学角度对乡村旅游属性进行探讨的成果。本文旨在厘清乡村旅游与村民自治的关系，指出村民自治才是村寨社区参与乡村旅游的法定依据和现实途径，政府不应“喧宾夺主”、“越俎代庖”。

一、乡村旅游

乡村旅游是以村寨集体所有土地之上的自然、人文景观为对象的亲临审美享验。现代乡村旅游中，有游客、村民、政府、旅游服务企业等多方主体介入，对乡村旅游有着各自的利益诉求，因而使得乡村旅游具有多方面的特征。

(一)乡村旅游是以乡村为旅游目的地的旅游活动

村寨范围内的村民生产生活活动、土地、建筑、自然资源、生态环境、风俗民情等构成一个独特的文化现象，成为村寨以外游客的文化审美对象。乡村旅游得以存在的基础，在于多元文化的存在，在于审美是人类共通的理性能力和活动。从经济社会背景上看，乡村旅游的发生是以城市和农村的二元结构为前提，农村有着不同于城市的经济基础。

(二)乡村旅游是一种类属于服务业的经济产业

游客来到乡村，需要解决食宿等基本生活需求，需要休闲、娱乐、体验等更高层次的生活需求。基于游客的种种需求，就产生了商品(服务)需求，能最先、就近满足游客需求的，就只有旅游目的地的村民了。由此，他们多了一条农业以外的营生方式。

(三)乡村旅游还是一项政府倡导和鼓励的民族村寨经济发展战略

由于乡村旅游产业的营利性，让一些宁静、美丽、自然、淳朴，同时又封闭、落后的民族村寨，看到了发展经济、脱贫致富的希望，也让地方政府看到发展经济、展示政绩的新路径。黔、湘、云、贵、川、渝等西南少数民族地区的地方政府，都不约而同地把乡村旅游作为一项重要的经济发展战略。

(四)乡村旅游也是一种民族村寨文化保护、传承和发展的新途径

文化是多元存在的，多元的文化之间是平等的，多元文化在交流中相互影响和共同发展，这已经是普遍的共识。［1］通过乡村旅游，展示民族村寨的文化特色，提升自己文化的价值和影响力，增强各自文化的自信心。

(五)乡村旅游还是一种新型集体经济

乡村旅游是发生在村寨集体所有土地之上，是集体所有的土地及其附着物为主要审美对象。集体土地范围内的森林、植被、建筑，都可以概括地看作“附着物”。村寨集体土地及其附着物，构成乡村旅游的必备要素和硬件。换言之，乡村旅游产业的主要生产要素，就是村寨集体土地及其附着物。旅游学者认为，乡村旅游资源产权不明晰。［2］28－29但是从物权法原理来解释，乡村旅游资源的产权应该归村寨集体所有。基于所有权的权能分离原理，已经有学者将乡村旅游资源产权分为占有权、使用权、处置权和收益权。在湖南的乡村旅游开发经营案例中，已经出现了“土地租金”或“山水资源使用费”的提法，即乡村买断乡村旅游资源的经营权所得的收益。［3］40－41乡村集体所有的土地及其附着物，是乡村旅游经济主要的生产要素，理应集体收益，无论在理论上还是实务上已经逐渐成为共识。因此，乡村旅游是一种新型集体经济。

二、村民自治的新诠释

(一)村民自治权的性质

村民自治是《村民委员会组织法》所确立的一项基本的组织原则和社会管理原则。村寨是我国历史形成、相对固定、数量最多的社区单元。自1988年起施行的《村民委员会组织法(试行)》以来，学者不断地探讨“村民自治权”的命题。关于村民自治权的法律属性，有三种主张:第一种认为它是自治权利，不是权力;第二种认为它是村庄范围内的公共管理权力，不是权利;第三种认为它具有权利和权力的双重属性。一方面，包括个体性的村民享有民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的自治权利;一方面，包括团体性村民自治组织的权力。村民自治本质属于国家与社会的分权，村民自治组织和政府组织、行业协会等其他非政府组织一起共同治理社会，办理村寨公共事务和公益事业，行使着一定的社会事务的公共管理权力。［4］18－19笔者也持第三种观点。

(二)村民自治权的内容

村民自治权的内容，包括选举权、决策权、管理权和监督权四大民利，学界对此观点一致。但是，这种概括是不全面的，不能深入地揭示村民自治权的真实面貌。它应该包括发包权、承包权、收益权、经营权等经济性权利，有学者归纳为“经济自治权”，即村民、村集体经济组织和村民自治组织依法享有的在集体经济活动中自主经营、自我服务、自负盈亏的权利。［4］20这种归纳和梳理是非常必要的。但是，其隐含的前提是以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的农业生产关系，还是农业经济为主体的农村?换言之，这种对村民自治权的诠释，不能有力解释城乡一体化、产业结构调整背景下的乡村现实，特别是不能解释乡村旅游兴起下的村寨现实。笔者对四大民利没有异议。但是，对“经济自治权”有新的诠释，而且这种新的诠释是基于《村民委员会组织法》(2010)的法条解释。首先，经济自治权是指村民委员会不能干涉村民、农户、村民小组、农户自愿结成的专业合作社、其他各种形式的合作经济组织的合法经济活动的自。《村民委员会组织法》(2010)第八条第三款就规定:“村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益”。这里的集体经济组织，不包括联户、合伙，主要指以村、村民小组、比村和村民小组范围更小的自然村寨的集体共有的土地(山林、水库等)为主要生产资料的经营性组织，比如集体林场、鱼塘等。其次，乡、镇人民政府等各级人民政府不能干涉集体经济组织的依法独立进行经济活动的自。《村民委员会组织法》(2010)第五条规定第一款规定:“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”按照政企分开的原则，政府不能干预企业等营利性组织的经济活动。村民委员会尚且要尊重和支持集体经济组织的经济自，自然包括基层政府在内的各级政府也是不能干预集体经济组织的自主经营的。这既符合类推解释的原理，又符合体系解释的原理。再次，“集体经济组织”曾经是中国20世纪农村普遍存在的经济现象，依然是《村民委员会组织法》中的法律名词，在新的历史条件下需要重新作出界定。集体经济组织是以生产资料集体所有来界定的。在集体林权制度改革全面深入开展的情况下，像集体林场这样的农村集体经济组织极少存在。以集体土地为生产资料的集体经济组织也大为减少。如果换一种思维方式，土地不仅以生物生产力来创造价值，还可以以土地的外在形态和审美价值来获取价值。即优美的自然风光、良好的自然生态，也是一种“生产力”，也是可以换来财富的生产资料。从这种意义上，民族村寨作为旅游目的地的乡村旅游，也是一种集体经济。贵州省雷山县郎德上寨的乡村旅游，就是最佳的例证。最后，经济自治权是一种有法律边界的权利。村民委员会行使公共管理权力，必须依照村民委员会组织法、村民自治章程、村规民约和村民会议、村民代表会议的决定、决议。村民、农户、集体经济组织、其他合作经济组织，从事经济活动，必须遵守国家关于土地、自然资源和生态环境保护方面的法律。《村民委员会组织法》(2010)第八条第二款规定:“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”第十条规定:“村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，遵守并组织实施村民自治章程、村规民约，执行村民会议、村民代表会议的决定、决议，办事公道，廉洁奉公，热心为村民服务，接受村民监督。”

三、乡村旅游属于“村民自治范围内的事项”

(一)乡村旅游属于集体经济

前文已经从物权法原理的角度论证了，乡村旅游的必备生产要素是集体所有的土地及其附着物，因而乡村旅游是一种新型集体经济。这里从地役权、公民环境使用权的角度，进一步加强论证该命题。⒈乡村旅游是建立在村民与旅游者之间默示的“环境使用权契约”之上现代私权的发展，已经产生了“公民环境使用权”的理论［5］。公民环境使用权，是指公民依法合理使用其周围及其他环境资源的权利。具体包括:(1)宁静权，指公民有不受噪声、振动污染的权利;(2)日照权，指公民有享受阳光照射不被阻挡的权利;(3)通风权，指公民享受周围环境有良好的通风条件的权利;(4)眺望权，指公民享有视线不被阻挡的权利;(5)清洁水权，指公民享有饮用清洁、卫生的水的权利等等。当然，关于公民环境使用权的侵权纠纷，在我国还主要发生在人口密集、空间拥挤的大城市，城市居民拥有很强的权利意识。我们要追问的是，在乡村旅游的的背景下，民族村寨里的村民是否也应该有公民环境使用权呢?权利是平等的，否则只能是特权。因此，民族村寨里的村民也是有公民环境使用权的。贵州省黔东南苗族侗族自治州之所以被称为“人类疲惫心灵憩息的最后家园”，不就是因为这里的环境生态质量最优吗?在游客大量进入民族村寨的情况下，势必影响到村民的宁静权、清洁水权等。换言之，乡村旅游是以村民对游客的“干扰容忍”、村民对环境使用权的“适度牺牲”为代价的。从一定意义上，乡村旅游是建立在村民和游客之间默示的“环境使用权契约”之上的。当然，这种默示契约也有被撕毁的时候，那就是当村民从乡村旅游所得少于其所牺牲的情形。如2006年湖南吉首德夯苗寨围堵公路阻止游客进入景区达一个月之久。［3］40因此，乡村旅游是建立在村寨全体村民的共同意志之上的。⒉乡村旅游还可以解释为游客在民族村寨土地上设定的地役权负担地役权是不动产权利人为了自己的便利而在他人不动产上有偿设定的负担。比如眺望权是一种城市楼房中生活的人群中发生的地役权现象。眺望权是不动产权利人享有的基于自身不动产形成的视野(风景)不受侵害的权利。如果遮挡方能够和不动产权利人协商一致，由遮挡方给予适当的补偿，不动产权利人可以牺牲眺望权。法国民法典和德国民法典都将眺望权规定在地役权中，赋予当事人协商有偿取得或放弃眺望权。乡村旅游中，民族村寨的居民为了满足游客对少数民族建筑的审美需求，对自己的住房需求做出一定程度的限制。如贵州省雷山县西江千户苗寨，曾经建好的砖瓦房，或被迫拆除，或加上木板进行外装修，“还原”苗族吊脚楼的风格。一些“苗家乐”的建筑，都是砖瓦房的内核，外加吊脚楼的外装饰，建筑成本倍增。这些可以看作是类似地役权的负担。当然，这些“负担”是地方政府规划统一，并直接要求的，也给予了适当的补助。①但是追根溯源，还是游客的审美需求带来的负担，通过行政权力得以实现。民族村寨的村民承诺了对游客审美需求的满足。因此，从地役权的理念看，乡村旅游也是建立在民族村寨的全体村民满足游客审美需求的共同意愿之上。总之，乡村旅游是建立在民族村寨的集体所有土地及其附着物的要素投入，以及全体村民满足游客审美享验需求的共同意愿之上的一种新型集体经济。

(二)乡村旅游本身就是民族村寨所提供的公共服务和公益事业

我们常常认为供水、供电、供气属于公共服务，文化、教育、卫生属于公益事业。还认为，非营利性是公共服务和公益事业的显著特征。其实不然，公共服务强调的是服务对象的普遍性和服务的必须性，公益事业强调的是受益对象的普遍性。乡村旅游是一种新型集体经济，它主要是为城市游客提供公共服务，它还是让全体村民受益的公益事业。乡村旅游，一方面在为城市游客提供公共服务，另一方面在改善旅游服务基础设施的同时，也改善村寨的公共服务，逐步实现了公共服务的均等化。比如2011年西江千户苗寨已经建成贵州省内第一座乡村污水处理工程，总投资1511.42万元，全部解决了西江千户苗寨1288户农家的污水排放。乡村旅游，展示民族文化的同时，还促进民族文化的传承和保护，这本身就是文化建设的内容，而且是寓公益性的文化保护事业于营利性的文化产业之中。因此，乡村旅游本身属于群众性的文化公益事业的范畴，是一种新型的文化公益事业的有效形式。《村民委员会组织法》第二条第二款就规定:“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”办理村寨的公共事务和公益事业，是村民委员会的首要的法定职责。因此，乡村旅游是民族村寨的村民委员会分内之事。

四、乡村旅游的发展需要地方政府的指导、支持和帮助，但是乡村旅游的主体是村寨自治组织

我们不否认，民族村寨的自治能力是有限度的，开发乡村旅游的能力是有不足的，因此需要地方政府的指导、支持和帮助。但是这不能动摇乡村旅游中村寨自治组织的主体地位。这一点《村民委员会组织法》第五条已经有规定:“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项”。但是，政府主导型的乡村旅游开发的弊端也是存在的，政府开发乡村旅游也有其理性的限度。

(一)政府集中财力办典型的经验难以推广

2008年9月26日由政府主导的贵州省第三届旅游产业发展大会(简称旅发大会)、第一届多彩贵州?中国原生态国际摄影大展、第二届中国贵州凯里原生态民族文化艺术节(简称“一会一展一节”)在西江千户苗寨隆重召开后，西江千户苗寨的乡村旅游业才得以飞跃性的发展。但是，我们也要看到，围绕着“一会一展一节”，于2008年上半年旅发大会召开之前投入1.8亿多元进行大量的项目建设，其中西江主会场的实施项目26个，县城实施项目6个。［2］28－29而2009年末雷山县的财政收入不足7000万元。西江苗寨的旅游开发是举全省之力，整合省直部门和州县资金的大手笔，其经验是不可复制、无法推广的。

(二)政府主导旅游开发建设也可能带来乡村旅游资源的建设性破坏

从西江旅游开发项目建设效果来看，也是有值得商榷的地方。雷山县政府的自我评价和学界的评价有不一致的地方。“西江的乡村旅游起步于20世纪90年代初，但因交通基础设施滞后，规划空白，投入极少，西江乡村旅游每年接待游客仅一万人左右。2008年全省第三届旅发大会确定在西江召开后，在没有规划的情况下，要上什么项目，确定哪些开工建设，都是我们在建设过程中面临的选择。从旅发大会实施的26个项目来看，没有形成建设性破坏，没有形成原生文化的遗失，关键在于西江是按城镇来建设，按古村落来打造，按乡村旅游来设计、规划、建设，得到了专家、游客和老百姓的认同”。因此，雷山县政府总结认为，“合理定性、科学定位是发展乡村旅游的前提”。［6］这是雷山县政府的自我评价，是从经济效果以外的乡村旅游资源可持续利用角度的评价。但是，我们也发现学者有不同的评价。“政府为迎接第三届贵州旅游产业发展大会而修建主会场时，将原本的河边农田全部占用，还将一部分世代居于此的苗族村民迁移他处。由于在整个设计建设过程中，有关方面没有充分征询村委会和当地苗族寨老的意见，致使主会场、回廊以及周边的11座吊脚楼的风格与老建筑明显不同。与此同时，一些部门出于建设西江、发展西江的目的，再次大兴土木，改造原本风景秀丽的天然河道，造成了难以恢复的破坏;在寨脚修建了平坦、宽敞的水泥公路，使得新增的景观和建筑与苗寨的民族风味格格不入，完全城市化、公园化，没有一点苗族元素和色彩”［7］。显然，官方和学界的评价是不一样。怎么来看待两者的差异，如何对“有无建设性破坏”得出客观的评价呢?这里涉及到乡村规划制度、规划评价的程序正义和实质正义。首先，乡村建设、旅游规划是一项专业技术规划，应该交给具有规划资质的技术服务机构编制，才能保证其科学性。我们无意否认西江苗寨所开工建设26个项目的科学性，但是尊重专业方能不失严谨，减少失误的可能性。其次，评价乡村旅游开发建设“有无建设性破坏”，应该交给中立的第三方来评估，方能保证其公正性。既当裁判员，又当运动员，是违背程序正义的。法谚也云:“每个人不能当自己的法官。”最后，规划制度有一系列体现程序正义的程序规定，可以保证规划的实体正义和合目的性。一是保证村民的知情权、参与权和表达权的程序规定。比如《村庄和集镇建设规划管理条例》(1993)所规定的“村庄规划必须经过村民委员会探讨通过”;《城乡规划法》(2008)所规定的“村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意”、“城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划”。二是保障专家和村民的参与权、监督权的程序规定。比如《城乡规划法》(2008)所规定的“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于30日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”三是村民的监督权的程序规定。比如《城乡规划法》(2008)所规定的“任何单位和个人都……有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。任何单位和个人都有权……举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”

(三)政府主导乡村旅游开发经营，会带来高管理成本

西江千户苗寨，现有住户1288余户、人口不足6000人。为了开发乡村旅游，政府调集各个部门的大批人马成立了工程建设部、领导小组、管委会和西江景区管理局等多个部门，且多数部门常驻西江，其管理成本是非常高的。比如管委会下设的卫生清洁队，员工60名，每人每月工资580元人民币，除了奖金和福利以外，每年县财政将支出工人工资41.76万元人民币。［2］33五、结论乡村旅游是一种新型集体服务经济，是建立在村寨集体土地所有权之上的，也是建立在村民满足游客亲临审美享验需求的共同意愿之上的，更是建立在《村民委员会组织法》、《城乡规划法》等法律所保障的村民自治权之上的、以村民自治组织为主体的新兴产业。