论刑事责任量的法律根据

摘 要：刑事责任量可以分为基本量、增量、减量和变量，相应地，刑事责任量的法律根据分为基本量的法律根据、增量的法律根据、减量的法律根据和变量的法律根据。其中，基本量的法律根据是犯罪的基本构成，增量的法律根据是加重的犯罪构成，减量的法律根据是减轻的犯罪构成，变量的法律根据是变量法定情节。

关键词：刑事责任基本量；刑事责任增量；刑事责任减量；刑事责任变量；法律根据

中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0079-05

刑事责任量的根据是决定刑事责任大小或轻重程度的根据，它具有哲学根据、实质根据、刑事政策根据、法律根据和事实根据等不同层次。其中法律根据是司法机关追究犯罪人刑事责任大小的实体法律依据。对于刑事责任量的法律根据，我国学者自20世纪90年代以来研究刑事责任根据时开始有所论及。如有的学者认为，“决定刑事责任质的法律根据也是决定刑事责任量的主要法律根据。其它决定刑事责任量的法律根据有有关法定从轻、减轻、免除或从重处罚情节的法律规定。另外，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条规定，实际上为犯罪构成以外的因素作为刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。”\[1\]还有的学者认为，“法律根据，即指追究刑事责任所依据的刑法规定，既包括刑法总则的规定，如有关追究刑事责任、量刑的规定，也包括刑法分则和分则性法规中有关各种具体犯罪的刑罚规定。追究刑事责任的种类、范围、幅度应以法律明文规定为限，不得超越。”\[2\]但是，上述学者在其发表的论文中，由于不是专门探讨刑事责任量的法律根据问题，因此只是点到为止，并未深究。然而，刑事责任量的法律根据是司法机关确定个案中个罪刑事责任大小的重要规范依据，对之进行研究不但具有理论意义，而且具有实践意义。基于此，本文试图在对刑事责任量及其法律根据进行分类的基础上，专门探讨刑事责任量的法律根据问题，以期能引起学界对该问题的深入研究。

一、刑事责任量及其法律根据的分类

刑事责任量是相对于刑事责任质的一个总概念。从刑法对刑事责任的规定及其表现来看，笔者认为，刑事责任量可以区分为刑事责任基本量、刑事责任增量、刑事责任减量和刑事责任变量四种。刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小。刑事责任增量是行为在构成基本罪的基础上，因存在加重的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上增加。刑事责任减量是行为在构成基本罪的基础上，因存在减轻的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上减少。刑事责任变量是因存在法律规定的情节而使刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。可见，在上述四种刑事责任量中，刑事责任基本量是基础，增量和减量是在基本量上的变化，而变量又是在基本量、增量或者减量上的变化。这四种刑事责任量因其内涵不同而具有不同的法律根据，具体可以分为刑事责任基本量的法律根据、刑事责任增量的法律根据、刑事责任减量的法律根据和刑事责任变量的法律根据四种。

所谓刑事责任基本量的法律根据，是指行为以犯罪构成的既遂为模式、符合犯罪的基本构成时刑事责任大小的法律规定。如《刑法》第263条对抢劫罪的基本犯罪构成的规定是抢劫罪刑事责任基本量的法律根据。即是说，刑事责任基本量的法律根据是法定的基本犯罪构成。所谓刑事责任增量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量增加的法律规定。如《刑法》第264条对盗窃公私财物“数额巨大”的规定、第263条对“入户抢劫”的规定等是刑事责任增量的法律根据。刑事责任增量的法律根据是法定的加重犯罪构成。所谓刑事责任减量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量减少的法律规定。如《刑法》第232条对故意杀人罪“情节较轻”的规定。刑事责任减量的法律根据是法定的减轻犯罪构成。所谓刑事责任变量的法律根据，是指在刑事责任基本量、增量或减量的基础上使刑事责任量发生变化的法律规定。如刑法对累犯、中止犯、自首、立功等的规定。对此，下文分别就这四类刑事责任量的法律根据进行阐述。

二、刑事责任基本量的法律根据是犯罪的基本构成

根据我国刑法学界的通说，犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。\[3\]按照刑法分则所规定的具体犯罪的社会危害程度的不同，刑法理论上将犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成。\[4\]其中，普通的犯罪构成，也称为犯罪的基本构成，“是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。相对于危害严重或危害较轻的犯罪构成，它是犯罪构成的基本形态。”\[5\]例如，《刑法》第263条中规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，属于犯罪的基本构成。

犯罪构成与刑事责任具有前因后果的关系，即犯罪构成是“因”，刑事责任是“果”，行为只有符合犯罪构成，才能产生刑事责任，也才能依照刑法规定追究行为人一定量的刑事责任。而犯罪构成是刑法规定的，因此，应当可以肯定，犯罪构成是刑事责任的法律根据。无论是犯罪的基本构成还是犯罪的加重或减轻构成，均是刑事责任的法律根据。但是，从刑事责任量上看，犯罪构成并不是刑事责任量的唯一法律根据。刑事责任量的法律根据具有多样性。在多样性的根据中，犯罪的基本构成只是刑事责任基本量的法律根据。其理由是：第一，刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小，而行为构成基本罪也就是指行为符合刑法规定的、不考虑加重或减轻构成和情节的基本的犯罪构成。第二，从刑法分则规定的罪状和法定刑看，罪状是具体犯罪构成要件的表述，法定刑是具体犯罪的刑事责任的法律后果或基本实现方式。罪状可以分为两大类：一类是基本罪状，即对具体犯罪构成特征的描述；另一类是加重、减轻罪状，即对加重或减轻适用法定刑条件的描述。\[6\]无论是基本罪状还是加重或减轻罪状，其后都会有相应的法定刑作为刑事责任的实现方式。而基本罪状对应的法定刑则是基本法定刑即指紧随基本罪状的法定刑。；基本法定刑是刑事责任基本量的法律表现，也是行为符合犯罪的基本构成时的刑事责任实现方式。因此，刑事责任基本量的法律根据就应当是犯罪的基本构成。

三、刑事责任增量的法律根据是加重的犯罪构成

关于加重的犯罪构成的概念，学界有不同的表述。有的学者认为，“加重的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件，其与加重法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，加重的犯罪构成是指以犯罪的基本构成为基础，具有较重社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]这两种表述均有一定的缺陷。其中前一种表述缺乏定义的种概念，不符合定义的一般规则，且“作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件”的表达不通顺。后一种表述虽有定义的种概念，但对加重犯罪构成的本质特征的表达不够准确。笔者认为，加重的犯罪构成（下称加重构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性超出犯罪的基本构成从而成为其法定刑加重的要件。其基本特征如下：

第一，加重构成要以基本构成存在为基础，其加重是相对于基本构成而言的，加重构成与基本构成具有紧密的联系。如结果加重构成，在事实上，基本犯罪行为与造成加重结果的行为是一个行为，两个构成的客观行为不可分离，而且，两种犯罪构成的性质一致(尽管内容有别)，属于同一罪名。

第二，加重构成虽从基本构成派生出来，但已成为一种相对独立的加重法定刑的要件。加重构成在基本构成的基础上，具有加重因素，即具有超出基本构成的因素，包括客观方面、主体、主观方面的构成变化。因此，加重构成相对独立于基本构成。其特点是有一个或几个与基本构成不同并能影响刑事责任程度的因素。

有的学者认为，应将加重构成与量刑规则进行区分。刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（构成要件）。\[7\]显然，这种观点将情节、数额等抽象的加重构成排除在加重构成范围之外，有意限制加重构成的范围。但是，笔者不同意这种观点。由于按照通常意义上加重构成的含义，加重构成是说明行为的社会危害性超出了基本构成的因素，无论是抽象的加重构成还是具体的加重构成，加重因素中无论行为类型是否发生了变化，只要能够说明行为的社会危害性超出了基本构成，就应属于加重构成。而情节、数额等抽象的加重构成同样是导致行为的社会危害性或违法程度增加的因素，因此，没有理由将之排除在加重构成的范围之外。笔者认为，凡是引起法定刑升格的条件，都属于加重构成。此外，上述观点将情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大称为“量刑规则”也没有准确表达这种法定刑升格条件所具有的涵义。

刑法分则条文所规定的加重构成按照其内容不同，大致可以分为情节加重构成、数额加重构成、数额或情节加重构成和后果加重构成等类型。此外，加重构成按照其加重程度还可以分为一级加重构成、二级加重构成等类型。一级加重构成是指在基本构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”。二级加重构成，有的也称之为特别加重构成，是指在一级加重构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。

刑事责任量的确定最终是以社会危害性程度和人身危险性大小作为实质根据的。根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越大，那么其刑事责任的量就应越大。因而就有在刑事责任基本量基础上加重刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任增量是行为的社会危害性程度已经超出基本构成的情况下，要求刑事责任量在基本量上增加，其增加在法律上表现为法定刑幅度的提高，而法定刑幅度的提高又是以体现犯罪行为的社会危害程度加大的加重构成为根据的，因此，刑事责任增量的法律根据应是在基本构成基础上的加重构成。体现行为的社会危害程度的加重构成的条件越高，刑事责任增量就越大，法定刑幅度就越高。例如，在《刑法》第266条规定的诈骗罪中，刑事责任基本量的法律表现为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”；一级加重构成为“数额巨大或者有其他严重情节”，其刑事责任增量的法律表现为“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”；二级加重构成为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，其刑事责任量的法律表现为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。显然，由于二级加重构成比一级加重构成的条件体现行为的社会危害程度更大，其刑事责任量就应更大，这就表现为法定刑幅度更高。

四、刑事责任减量的法律根据是减轻的犯罪构成

学界对于减轻的犯罪构成概念也有不同的表述。有的学者认为，“减轻的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为减轻社会危害的具体犯罪的成立条件，其与减轻法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，减轻的犯罪构成是指以基本构成为基础，具有较轻社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]正如与加重构成概念的表述一样，上述两种表述均有一定的不足。其中前一种表述没有给出该定义的种概念，且有不通顺之感；后一种表述虽然给出了定义的种概念，但对该概念的本质特征表述不准确。笔者认为，减轻的犯罪构成（下称减轻构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性程度低于基本构成从而成为其法定刑减轻的要件。减轻构成与加重构成都是以基本构成为基础，但是二者的方向是逆向的，社会危害性是不同的，前者的社会危害性轻于基本构成，而后者的社会危害性重于基本构成。

我国刑法分则对减轻构成的规定不多，且一般设立在规定基本构成与法定刑的同一条款内，均以“情节较轻”来表述。例如，《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，“情节较轻”是本罪基本构成基础上的减轻构成。又如，《刑法》第239条第1款规定的绑架罪中，“情节较轻”是在绑架罪基本构成基础上的减轻构成。

由于减轻构成的社会危害性轻于基本构成，因此根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越小，那么其刑事责任的量就应越小。因而就有在刑事责任基本量的基础上减轻其刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任减量是行为的社会危害程度减小到基本构成之下的情况下，要求刑事责任量在基本量的基础上加以减少，其减少在法律上表现为法定刑幅度低于基本构成。而法定刑幅度的降低及其限度又是以体现犯罪行为的社会危害程度减小的减轻构成为根据的。因此，刑事责任减量的法律根据是在基本构成基础上的减轻构成。例如，在《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，刑事责任基本量的法律表现为“5年以上10年以下有期徒刑”；而其减轻构成为“情节较轻”，其刑事责任减量的法律表现为“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，显然其轻于基本构成的刑事责任量。

五、刑事责任变量的法律根据是变量法定情节

变量法定情节是本文提出的新概念，它是指刑法明文规定的体现行为的社会危害性程度或人身危险性大小的引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化（减少或者增加）的情节。它具有以下几个特征：一是法定性。变量法定情节必须是刑法明文规定的情节，否则，能引起刑事责任量变化的只能称为变量酌定情节。二是该情节体现行为的社会危害性程度或者行为人的人身危险性大小。也就是说，变量法定情节之所以能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化，是因为它在本质上反映行为的社会危害程度或者行为人的人身危险性大小。三是该情节引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。有的可能引起刑事责任基本量增加，有的可能引起刑事责任增量减少，有的可能引起刑事责任减量增加等。如果某种情节并不能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化，也不能称为变量法定情节。

我国刑法中的变量法定情节很多，可以根据不同的标准从不同的角度对其进行分类。如果从引起刑事责任量的种类变化上看，变量法定情节可以分为引起刑事责任基本量变化的法定情节、引起刑事责任增量变化的法定情节和引起刑事责任减量变化的法定情节。引起刑事责任基本量变化的法定情节是刑法明文规定的引起刑事责任基本量增加或者减少的情节，如自首可以使刑事责任基本量减少，累犯可以使刑事责任基本量增加。引起刑事责任增量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任增量增加或者减少的情节，如盗窃公私财物数额特别巨大的情况下行为人自首，可以适当减轻行为人的刑事责任，这里的自首是增量减少的情节。引起刑事责任减量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任减量增加或者减少的情节，例如，情节较轻的故意杀人犯是累犯，则累犯是刑事责任减量增加的情节。又如，情节较轻的故意杀人犯自首，则自首是刑事责任减量减少的情节。如果从引起刑事责任量的变化方向上看，变量法定情节可以分为趋增型变量法定情节和趋减型变量法定情节。前者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量增加。例如，刑法规定的累犯、索贿等情节既可以引起刑事责任基本量、增量增加，还可以引起刑事责任减量增加。后者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量减少。例如，刑法规定未成年犯、自首、立功、犯罪中止、从犯等情节，既可以引起刑事责任基本量减少，也可以引起刑事责任增量、减量减少。

从司法实践来看，不同性质的犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小是不同的；即使是同一性质的犯罪（指罪名相同），在具体个案中的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小也是不同的。可以说，个案千差万别，其社会危害性和人身危险性也千差万别。那么，根据罪责刑相适应原则，各个个案的刑事责任量也应有不同，才是合法合理的。这就需要根据个案的实际情况对个罪的法定的刑事责任基本量、增量或减量进行适当调节。而刑事责任变量就是在刑法规定的个罪的刑事责任基本量、增量或减量的基础上根据具体个案的情节进行适当调节的结果。然而，这种变量调节不是司法机关擅断的结果。司法机关对个案刑事责任进行变量调节本质上应考虑该案犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，而该案罪行的社会危害性和犯罪人的人身危险性到底是大还是小，必须依据法律规定进行判断，才能防止擅断。基于此，刑法在规定刑事责任基本量、增量、减量之外，还规定了调节刑事责任量值的变量法定情节，这可以说是考虑了个案刑事责任量定的需求。不同的变量法定情节体现出犯罪的不同的社会危害性或犯罪人的人身危险性。而司法机关要在个罪刑事责任基本量、增量或减量的基础上调节个案犯罪人的刑事责任量，就应以变量法定情节为根据。

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