略论复行为犯的着手

【摘　要】　复行为犯指法律规定的，由两个或两个以上非独立成罪的要素行为相结合而组成的规范的实行行为所构成的犯罪。复行为犯着手的认定应遵循实行行为的一般规定，但也有特殊之处，应坚持前一行为说。

【关键词】　复行为犯；特征；着手

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-084-01

一、复行为犯的概念和特征

复行为犯，指法律规定的，由两个或两个以上非独立成罪的要素行为相结合而组成的规范的实行行为所构成的犯罪。有以下特征：

1.要素行为具有复数性。由若干刑法意义上的要素行为组成。

2.规范性。指复行为犯的类型性，由刑法分则所规定。“复合行为在实际犯罪中一般表现为两个或两个以上相互结合的有形行为实体，但并不是凡以数行为实施的犯罪都是规范意义上的复合行为。”

3.实行性。虽不能说复行为犯中的复数行为本身都是实行行为，但复数行为结合而形成的客观行为整体却是实行行为。

二、复行为犯的着手

应遵循实行行为一般规定，着手理论有主观说与客观说、折中说。客观说分形式的和实质的客观说。主观说因其明显缺陷，基本不被采纳，争论最多的是客观说。形式的客观说是我国通说，权威著述中把着手界定为“行为人已经开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”豎或“犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”。实质的客观说认为着手指行为人开始实施具有侵害法益的紧迫危险或现实危险的行为。有学者主张将二者结合起来，大谷实认为“所谓实行行为，指具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”陈兴良认为“应坚持形式与实质、客观与主观相统一的原则进行认定。在形式上，着手体现为开始实施刑法分则规定的构成要件行为，强调这一点，是罪刑法定的必然要求；在实质上，这种行为应具有法益侵害的紧迫性。”具体到复行为犯，有以下几种观点：

（一）区分紧密型和松散型复行为犯说

紧密型复行为犯一般以两个行为中后一行为的实际情况为准。具体来说，在前一行为业已实施的基础上，后一行为的开始就是该种犯罪的着手。松散型的复合行为其着手以前一行为开始实行为准。

（二）具体分析说

一是行为人只实施前后统一行为，均不构成犯罪，自然不能称之为犯罪的着手，如诬告陷害罪，行为人只有捏造他人犯罪事实的行为而不告发，或虽有告发行为而没有捏造他人犯罪事实的。

二是行为人只实施前一行为而没有实施后一行为，又分三种：1.成立该犯罪的未遂（或中止），如妇女但只实施了暴力而未既遂的。2.成立该犯罪的既遂，如，行为人只实施了收受（或索取）他人财物的行为，未为他人谋取私利。3.不构成犯罪，如冒充国家工作人员招摇撞骗，只冒充而未招摇撞骗的。

（三）前一行为说

应以行为人开始实施第一个要素行为为着手。当然，在此基础上如何进一步确定“开始实施第一要素行为”，则需根据行为人身体举动的内容与刑法分则条文的规定作实质的判断。这是两个不同层次的判断，不能混为一谈，否则不是破坏构成要件中复合行为的定型性，造成理论的混乱。

笔者赞成前一行为说。从紧密型和松散型复行为犯的分类出发认定行为的着手，但此分类毫无意义，在此基础上的着手的认定也就无法成立。具体分析说实际是针对复行为犯罪在不同表现样态下的各种实际处理进行探讨，并没有对着手问题本身提出明确观点。认定复行为犯的着手，不能脱离我国刑法通说关于着手认定的观点，即着手即是复行为犯实行行为的开始。反对前一行为说的学者主张：“在招摇撞骗罪等递进式复行为犯中，如行为人只实施冒充国家机关工作人员或捏造犯罪事实行为，没有实施后续的招摇撞骗或告发行为，就不构成犯罪，既然不构成犯罪，也就无实行行为的着手问题”。在这种情况下，的确不构成犯罪，但不能因此就认为只有开始实施后一行为才是犯罪着手。此种情况下，之所以不构成犯罪，是因为实行行为实施到这个程度尚不具备构成犯罪所要求的社会危害程度，而不是因为行为本身不是构成要件行为。一个危害行为是否达到可罚程度与是不是着手以后的实行行为是两个完全不同的问题，不能混为一谈。

应把复行为犯各要素行为整体看待，数要素行为都是构成行为一部分，开始实施前一要素行为，尽管未开始实施后一行为也等于开始实施构成行为；而且，行为人的前一行为已经有导致危害结果发生的现实危险性。