小议民事责任制度的法学定位

在已有的诸多文献中，民事责任能力被认为是民法学上的基本概念，而且是一个有待解决的基础理论问题。与此形成鲜明对比的是，大多数民法教科书和有关民法专著对此却存而不论或者一笔带过。这难免让人产生种种猜测：民事责任能力问题可以被忽略吗？或者它本来就是一个子虚乌有的概念，亦或是这已是个众人皆知的概念不值得学者进行探讨？无论如何，笔者都以为对此有必要加以澄清，而且这不是炒别人吃剩的冷饭，因为就最新的研究成果来看，认识上的差距还相当大并且不具有可调和性。本文旨在以浅陋之见抛砖引玉，以期有更多的人参与其中，共同致力于问题的解决可能更容易达成共识。

一、有关民事责任能力定位的学说分歧

（一）传统观点之梳理

对既有的文献进行综合性的研究，可以发现，早期观点主张民事责任能力包容于民事行为能力之中，认为民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格，不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力，即广义的民事行为能力说。[1（]P95）还有一种观点既不区分广义的和狭义的民事行为能力，直接将对不法行为承担民事责任的能力并入民事行为能力之中，被称为民事责任能力无视说。[2（]P70）

与之相对的观点认为，我国民法通则自然人民事行为能力的规定应作狭义解释，即仅指合法行为的，而不包括民事责任能力的内容，从而认为民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力并列的一种独立的民事能力。[3（]P71）另外，还有学者从民事责任能力与民事行为能力的关系出发，创立了意思能力说和识别能力说。[4]无论主张民事责任能力独立与否，都有一个共同的理论基础，那就是承认民事责任能力与民事行为能力有着千丝万缕的联系，“包容说”自不必说，即使认为民事责任是一种独立资格者，也往往混同其与民事行为能力的认定标准。

（二）新近观点之评判

但是总结近年来的研究成果，就可以发现，新的认识突破了旧有的观点，要么主张从权利能力或人格的角度，要么从责任财产有无的客观角度，对其进行重构。代表学说主要有以下三种：魏盛礼先生认为：民事责任能力是民事权利能力概念的一项子要素，与民事行为能力和认识能力无关。凡具备民事主体资格者均具有民事责任能力。[5]我们可将其称之为“权利能力涵盖说”；田土城教授认为：民事责任能力是与民事行为能力、民事权利能力并列的人格的组成部分，并借此重组人格概念的内涵。人格是三者的统一体，其中责任能力具有独立的地位。[6]

我们可将其称之为“人格概念下的独立责任能力说”。笔者以为，以上两种观点似有不妥，因为，就目前的国际立法趋势看，人格人人享有，没有高低贵贱大小之分，其抽象的宣示价值胜过实践上的意义。但是民事责任能力却不是每个人平等的享有。如果把民事责任能力归结为民事权利能力项下的子要素，反而否定了民事权利能力的平等性，即不享有民事责任能力者就不享有民事权利能力或享有不完全的民事权利能力，这样的结果显然违背了立法的初衷，也与民法的价值相左。再者，魏盛礼先生义认为义务必须有责任的保证才能实现，因此义务与责任是不可分离的，权利能力中的义务暗含了责任的存在。[7]

实则不然，首先，虽然古代的义务与责任同时存在，但义务与责任有时是通用的，责任不过也是一种义务，比如担保责任，与我们今天讲的责任不可同日而语；其二，魏先生讲的义务责任关系归结在行为能力中更合适，权利能力中的义务与权利一样，只是静态的抽象的，而行为能力中的义务才可能导致责任的产生，由此看来更应该把行为能力与责任能力靠近些。试图把责任能力与人格联系在一起作抽象的判断，不符合现代民法的价值。在近代社会，人格问题早已被权利能力的平等赋予解决好了，任何变更或重组工作，都难以动摇人们既有的观念，是一项徒劳的工作。如果一个人过分的沉浸于自己的理论体系之中，那无异于闭门造车，脱离了研究的正常轨道。不但是资源的浪费，更是社会科学的悲哀。因此，从权利能力的角度看，责任能力不是必需的子项，也不必加入其中，对人格进行重构。第三种观点是陈家新教授的独创，他认为民事责任能力就是一种承担不利后果的客观能力,主要是以自己的财产独立承担民事赔偿责任的可能性，与主体资格、行为能力无关，责任能力的有无是事实问题。[8]

我们称之为客观能力说。这一学说突破了既有学说的局限，为人们认识民事责任能力的本质提供了一条新思路，他把抽象的主观判断引向了客观的现实判断，变价值判断为事实判断。但陈教授以财产的有无来决定责任能力的有无，实质上走向了一条否定民事责任能力的道路，财产的有无带有一定的偶然性，今天可能富可敌国，明日也许一文不名，这样民事责任能力岂不成了变幻莫测的“幽灵”，这与立法的初衷大概相悖。从方法论上而言，应该先给出责任能力的一般标准，才能确定责任的承受者，责任承受着的财产状况是事后查明的结果，如果以果定因，则本末倒置。

以上三种学说的共同点就是悖离了传统学说。传统观点认为：民事责任能力与行为能力密不可分，因行为能力的不同而不同。民事责任能力可分为完全民事责任能力、限制民事责任能力和无民事责任能力，以民事行为能力为划分的标准。但是这种看法，于实际问题的解决无益，而且显得机械。

（三）讨论前提之澄清

从以上诸多各不相同的观点可以看出，对于“民事责任能力”的理解不同，其定位就会有所差异，但是它们的共同点就是把“民事责任能力”当作了概念演绎的产物，但依愚见，如果要解决这一问题，首先弄清楚“民事责任”是什么，因为民事责任能力的核心在于民事责任，民事责任能力归根到底就是为了说明民事责任承担的可能性。要对民事责任能力进行描述，关键是对民事责任的内容要清楚，并且有一个认同，进而才可能在民事责任的基础上界定民事责任能力的范围。

《民法通则》第106条规定：民事责任是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。[9（]P63）梁彗星先生认为民事责任是一种违反法律义务而产生的特殊债权债务关系。[10（]P66）对民事责任的概念，大家无原则上的分歧。

从民事责任的内容可以看出，民事责任因产生的原因不同可以分为两种类型：一是因违反约定的义务而产生的民事责任；另一种是因违反法定的义务而产生的民事责任。这两种责任并不相同，前者的责任主体为完全或限制行为能力人，后者则无此要求；前者主要是财产责任，后者的责任形式具有多样性，包括作为、不作为，财产和非财产责任；前者主要是无过错责任，后主主要是过错责任；另外两种责任在构成要件方面还有很多差异。如果把两种责任混在一起，难免使本来相对简单的问题变得更为复杂。民事责任能力因民事责任不同而不同，即因民事责任不同而分为违约民事责任能力和侵权民事责任能力。

到此为止，我们已经为民事责任能力的阐述工作做了较好的铺垫，民事责任能力包括了民事主体因违反约定或法定的义务而承担民事责任的资格两部分，即违约责任能力和侵权责任能力，而这两部分应该进行清楚的划分，分别论证而不是混为一谈。违约民事责任能力和侵权民事责任能力在民法中的地位并不一样，主要表现为与民事行为能力的关系不一样，违约民事责任能力与民事行为能力密切相关；而侵权责任能力是侵权法上的概念，应该按照侵权法的逻论证其地位。

二、违约责任能力之民法学定位

关于违约责任能力的民法学定位的探讨，可以从其与民事行为能力的关系谈起。在两者关系上，学说存在截然的对立，最近的学说趋向于否认两者之间存在联系；传统的观点虽然不一致，但都不否认它们之间的联系：一种观点认为行为能力包括责任能力，另一种观点认为，责任能力不同于行为能力，但行为能力可以作为责任能力的判断标准。孰是孰非，还要作进一步的分析。

民事行为能力是指公民能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务的能力，而且也包括对不法的实施和不履行义务的行为负责的责任能力。[11（]P154）

这一定义持传统观点，认为行为能力涵盖责任能力，我们就从分析这一定义出发，分辨行为能力与责任能力的关系。这一定义的前半部分是公认的通说，不具有可争议性。关键是后半部分，对于“义务”的扩张解释是否合适。民法上的行为可以分为事实行为和法律行为两类，事实行为产生的法律效果与当事人的意思无关，是法律的预先设定，对民事主体的行为能力没有要求；另外，不法的事实行为只能产生民事责任或者不利的后果，不可能产生民事义务。因此民事行为能力中的“行为”应该是法律行为，而不包括事实行为。梁彗星教授从体系解释的方法出发，认为民事行为能力仅指实施民事法律行为的能力，而不包括实施非法行为的能力。[12（]P65）

可以说因不法事实导致的民事责任无法包容于民事义务中，侵权责任能力不能与民事行为能力混为一谈。那么，因违约产生的民事责任是否可以等同于行为能力中的义务的？答案是肯定的。

对此，笔者认为原因有三：其一，此处的义务可以做广义的理解，有民事行为能力的主体参加民事法律关系，设定民事义务，必然经过了仔细的利益衡量，包括预期利益不能实现时，通过承担责任来替代的可能性。也就是说，义务与责任的承担，都没有溢出当事人的预期；其二，民事权利义务的实现是一个动态的过程，权利义务的内容不是固定不变的，任何一方都有向责任转化的可能性，而且这种转化一般不会超出当事人的预见范围，即使超出，合同法上也有相应的制度规治，因此这种转化不违背公平正义原则；其三，缔约当事人，一般都是建立在彼此了解基础上的，在缔约的一开始，彼此对对方的责任能力是有把握的。法律也推定完全行为能力人应该有自己的独立财产以担保责任的实现，而不必在契约领域里设定责任能力制度。简而言之，缔约主体资格的要求已经涵盖了责任能力的主旨，即违约民事责任能力包含与民事行为能力当中。

三、侵权责任能力之民法学定位

目前，大多数学者把民事责任能力定义为侵权责任能力。梁慧星教授认为，民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。凡具有民事责任能力的主体，将对自己的行为所造成的违法后果承担民事责任，民事责任的有无以民事行为能力状况作为判断标准。[13]（P67）

余延满教授等也认为自然人的民事责任能力，实质上就是侵权行为能力，是自然人能够辨认和控制自己的行为，因而对其致人损害的后果要承担民事责任的资格，其判断标准为自然人的识别能力；[14]刘保玉等虽然认为民事责任能力是一种独立的民事责任能力，但其实质上论述的却是侵权责任能力。他们认为应该以意思能力为判断的主要标准，以财产的有无作为判断的辅助标准。[15]

侵权行为能力说的立论依据就是《民法通则》及其解释的相关规定。《民法通则》第113条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的有监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的责任”。“有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。最高院的司法解释第161条规定“侵权行为发生时，行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁并有经济能力的，应当承担民事责任。”第14条规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要民事责任。”学者大多数都是从这几条的立法规定推演出民事责任能力概念及其判断标准的，但这种学术创造是否成功还需理论的进一步证成和实践的检验。

从法律规定来看，未成年人侵权一般有监护人承担民事责任，但法律并没有否定未成年人承担侵权责任的可能性。法律之所以做出这样的规定，主要是因为未成年人一般处于监护人的监护之下，没有自己的独立财产，也不能亲自为法律行为获取财产，若规定未成年人的侵权责任，显然违背生活事实。但是未成年人没有财产的情况又不是绝对的，他们可以通过接受赠与或继承别人的财产而获得财产，还可以因事实行为而获取财产，因此有时候未成年人也可以以自己的财产承担责任。由此看来，法律只是对社会生活作了最符合常理的推定，它既没有排除未成年人的责任主体资格，也没有一概的承认未成年人的责任主体资格。只是生活的惯性让我们觉得未成年人是不具有责任主体资格的，这是一种错觉。如此看来，把未成年人定义为有或没有责任主体资格都是不合适的，未成年人的侵权责任承担，是一个事实问题而不是理论问题。很多问题因责任能力概念的存在反而更难回答。譬如，第一既然未成年人的侵权责任由监护人承担，那么享有被告主体资格的为什么不是监护人？第二，未成年人财产不独立的情况下，有谁来承担财产责任有什么区别呢？第三，未成年人承担的停止侵害等其他责任形式能通过责任能力解决吗？面对这些困惑，在民法理论上抽象出一个责任能力概念显得多余，即使将其剥离对民法学的体系也不会造成坏的影响。

按照梁慧星教授等人的定义，民事责任能力就是侵权责任能力，或者如本文所讲民事责任能力的一部分是侵权责任能力，那么就没有在民法总则中阐述的必要，而侵权法理论同样不太关注这一概念。侵权法的核心是归则原则及侵权责任的构成要件，只要某一行为符合侵权责任的构成要件且不具有免责事由，就要承担相应的责任，不具有财产或行为能力并不是法定的免责事由，可见在侵权法上是不考虑责任的承担可能性的。第二，监护责任是一种独立的责任形式，它具备独立的构成要件。当未成年人在不具备认知能力的情况下导致对他人的损害，监护人没有尽到监护责任，一般要承担监护责任，而未成年人一般不构成侵权，也无所谓责任的承担。其实，立法规定以未成年人的财产优先承担责任未必合理。第三，人们只讨论自然人的责任能力问题，而不讨论法人和其他民事主体的责任能力问题，说明即使不在理论上讲，人们也知道其他民事主体承担责任的规则，很难简单的用责任能力理论说清楚，比如合伙的民事责任承担。同样，自然人的责任承担也不必扣上一顶多余的“帽子”。第四，未成年人因侵权作为被告人，因为有法定人或监护人代为诉讼使一个实体问题可以通过程序解决，只要对人或监护人课以赔偿责任，如果人主张由侵权行为人的财产优先赔偿，由诉讼人承担举证责任就可以了，而没有必要事先规定哪些人可以不承担赔偿责任。至于其他责任形式的承担，法律也不适宜预先规定责任资格，应由当事人自由主张，法官自由裁量判断。通过视角的转换，我们可以发现，其实责任能力概念在侵权法上也是一个虚构的概念。

四、结语

文章从二元的角度出发，把民事责任能力分解为违约民事责任能力和侵权民事责任能力，分别检讨其民法学的地位，得出的结论是前者为民事行为能力所涵盖，而后者作为侵权法上的制度，实属没有必要。显然以前的论证思路仅把着眼点放在了“能力”二字之上，没有充分注意责任发生的原因，将两种不同性质的责任承担资格抽象进一个概念当中，造成了认识上的诸多纠缠，以后应当以此为戒。

有时候，法学家的抽象思维可以帮助我们洞察事物的一般规律，使纷繁复杂的现象变得一目了然，但有时候这种思维难免滥用走向她的反面。法学理论同其他一些社会科学一样具有不可验证性和思辨性，争来争去，结果都是在玩“空手道”。目前我们的法学研究，关键是消除无谓的争论，在一些基本的和具有现实意义的问题上达成共识，再把这种共识推向学界之外，影响更多的人，而不是把力量消耗在内耗中。不管国外的理论怎么讲，就责任能力在民法中的适用范围而言，它确实无足轻重，完全可以被其他理论消弥掉。