试析不作为犯罪的义务来源

[摘 要] 我国刑事立法上没有明确规定不作为犯罪和不作为犯罪的义务来源。本文从不作为犯罪义务来源的内涵、理论论证等方面简述不作为犯罪义务的来源。

[关键词] 不作为犯罪；不作为犯罪义务来源；道德义务

【中图分类号】 D91 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）07-130-1

一、不作为犯罪义务来源的内涵

不作为犯罪的构成以行为人负有特定的义务为前提，这种特定的义务就是不作为犯罪的义务来源，即行为人负有的消除危险和防止危害结果发生的义务。理论上可以将义务来源分为形式来源和实质来源：形式来源是从法律规范要素方面阐述作为义务的来源的；实质来源则是从法律保护的法益角度阐述作为义务的来源的。不作为犯罪的义务来源具有特定性、法律明确规定性和刑事强制性等特征。

二、不作为犯罪的义务来源的理论论争

对不作为犯罪义务来源的分类，大部分国家的刑法都已做出了明文的规定，但我国刑法在这个方面还未形成统一理论，故而存在着诸多不同的观点和学说，并且主要集中在形式的义务来源，概括来说，主要有以下几种：1.三来源说；2.四来源说；3.五来源说；4.六来源说。

在以上的四种学说中，四来源说是我国刑法理论界的通说。三来源说排除了法律行为产生的作为义务，从而缩小了不作为犯罪的义务来源范围。而五来源说将道德义务纳入了其中，这在目前有着很大的争议。六来源说将不作为犯罪的义务来源扩大，这明显也是不可取的。扩大不作为犯罪的义务来源，会导致刑法的打击面过大，从而违背刑法保障人权的机能，也违背了刑法的谦抑性。

三、不作为犯罪义务的来源

（一）不作为犯罪形式上的义务来源

1.法律明文规定的义务。法律明文规定的义务是不作为犯罪义务的主要来源，它是指由法律，法令或者各种行政法规规定的，并且最终通过刑法加以确认的，行为人有能力履行而不履行该义务时所要承担法律责任的一种作为义务。法律明文规定的义务包括刑法上明文规定的义务和其他法律明文规定而由刑法加以确认的义务，只有在行为人违反了一种作为义务的行为在刑法中规定为犯罪行为时，该义务才能成为不作为犯罪的义务来源。这项义务是纯正不作为犯罪的唯一义务来源，同时也是不纯正不作为犯罪的义务来源。

2.职务上或业务上要求的义务。它是一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的积极的作为义务。这里的“职务”或“业务”是指国家公布的相关法律、法规、规章制度进行规范的职务或业务。负有这样的义务的主体，必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。在认定该义务的时候，需符合一定条件：第一，有职务或者从业身份；第二，在执行职务或从事业务之时；第三，在职务或业务范围之内；第四，有部门或者行业的明确规定。

3.先行行为引起的义务。先行行为是导致某种法益处于严重损害的危险状态的行为人自身先前实施的行为，当行为人的行为导致某种合法权益受到损害时，行为人就负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务，这种义务就是先行行为产生的义务。虽然我国刑法典中并没有明确规定线为不作为犯罪的义务来源，但学界的通说认为先行行为是不作为犯罪的义务来源之一，是排除法律行为和职务行为之外的社会一般行为，在认定先行行为时需要严格而谨慎：先行行为仅限于行为人自身的行为，不包括第三人的行为，该行为只要引起了刑法保护的法益遭受严重损害的危险状态即可，不一定是违法行为。此外，先行行为的外延还应包括以下两个方面：第一，先行行为不仅表现为作为，又表现为不作为；第二，先行行为既包括故意行为、过失行为，也包括无责行为。

4.法律行为引起的义务。法律行为是指能够产生一定权利义务关系的行为，若一定的法律行为引起了相应的义务，行为人不履行这种义务就会使刑法所保护的法益受到损害，那么该义务就是不作为犯罪的义务来源。对法律行为引起的义务，主要表现为合同行为和自愿行为。

（二）不作为犯罪实质上的法义务来源

1.基于对危险源的支配产生的监督义务。主要包括：第一、对危险物的管理义务。如动物的饲养人或管理人负有防止动物致人伤害的义务，若行为人放任属于自己的危险物致使刑法所保护的第三人的合法权益受到伤害而不加阻止时，该行为人就构成不作为的犯罪，而其防止危害发生的义务就属于不作为犯罪的义务来源。第二、对他人危险行为的监督义务。这种义务多发生在监护法律关系中，监护人对被监护人实施的危险行为有监督和防范的义务，若因为监护人的疏于防范而致使第三人的合法权益因被监护人的行为而受到严重的损害，监护人就要因此而承担不作为犯罪的责任。第三、对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。若因为行为人自身的行为致使一定的合法权益面临危险时，行为人对这种危险结果有防止的义务。

2.基于法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。对于这一义务应当从以下三方面来理解：基于法律规范而产生的保护义务、基于制度或体制产生的保护义务、基于自愿而产生的保护义务，这三个方面与形式上的义务来源是相一致的，但要明确一点，这种义务中不包括道德义务。

3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止的义务。这一实质上的法义务来源要求法益的危险发生在行为人支配的领域内，并且该领域具有一定的排他性时，行为人就具有了实质上的法义务，具体有两个方面的内容：对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务；对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务，如在对某一男子实施猥亵行为时，该男子负有阻止的义务，若放任或纵容这种行为的继续，该男子就要承担不作为的责任。

不论是形式上的义务来源还是实质上的法义务来源，都对不作为犯罪的义务来源进行了比较完全的概括与规范，对不作为犯罪的立法实践有积极地指导作用，两者只是从不同的视角进行了研究和讨论，在很多方面都是对应的。因此，正确认识和处理不作为犯罪实质上和形式上的义务来源的关系，使其相辅相成、相互促进，实现二者的和谐，以正确指导我国的立法和司法实践。

参考文献：

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[4]李健，任成玺.道德义务不应成为我国不作为犯罪中的作为义务的来源[J].河南省政法管理干部学院学报，2001.

作者简介：张贤为（1989-），男，兰州大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法。