协议离婚中的身份关系与财产关系

【摘要】协议离婚中，法律采取的是当事人意思自治原则，婚姻登记机关只对双方解除婚姻关系、子女抚养、财产分割及债务负担的合意作形式审查，即只要双方当事人协商一致即可，可是，在市场经济社会里，我们不敢奢望每个“社会人”都会诚实守信，都能尊崇公序良俗的价值安排。婚姻不仅关涉婚姻的当事人双方，每个婚姻家庭肩上都肩负着一定的社会责任。为此，婚姻双方应当更加理性，可是法治社会里我们不能仅指着当事人的内心道德进行自我约束，我们的法律应当有所作为。

【关键词】协议离婚；离婚协议；意思自治；身份关系；财产关系

协议离婚又称两愿离婚或登记离婚，指婚姻关系因双方当事人的合意而解除的离婚方式。【1】协议离婚在我国《婚姻法》中称作双方自愿离婚，其与诉讼离婚共同构成了我国民事领域中离婚制度的基本体系。随着市场经济在我国逐步深入发展，人们对婚姻关系的思想价值观念发生了巨大变化，而协议离婚制度更是因为其契合了人们某种价值考量受到了青睐，然而，纵观我国的协议离婚制度，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）、《婚姻登记条例》中的相关法律条文也仅仅做了原则性的规定。在新的历史时期，该项制度难以有效地发挥其调整社会经济秩序的作用，在实践中日益凸显出诸多的不适应，对我们的审判实践亦提出了新的时代命题。笔者现通过对该项制度的立法旨趣探微，分析该项制度的价值及不协调性，同时对离婚协议涉及的身份关系与财产关系进行剖析，试在此基础上提出制度完善措施，以期能完善该项制度体系。

我国自1950年颁布第一部婚姻法至今已六十余载，期间也历经多次修正，其中的协议离婚制度对我国婚姻家庭制度的建立与完善发挥了重要的作用。由于我国是实行成文法的国家，虽然立法者在立法之初总是尽其所能，希望颁布的法律能不断适应社会的变化发展需要，但正如一位学者所言“每一部法律在诞生之时即已滞后于社会的发展”。可法律不可能朝令夕改，故在实践中对该项法律制度的立法旨趣探微意义重大，会给我们的实践带来诸多启示。

当事人双方婚姻关系的解除在协议离婚中处于核心的地位，在某种程度上说，它应当是离婚协议制度的“原动力”或“内核”，有关的子女问题与财产关系均以此为讨论的前提。在离婚协议制度的建构中，法律不问当事人双方的离婚原因和理由，对此保持了高度的自治原则，给予当事人充分的空间。可法律在此并非“毫无作为”，它同时附带了“一揽子方案”和明确的形式要求，即在离婚协议中应当将双方关于离婚的意思表示与子女抚养、财产分割及债务负担问题以离婚协议书的形式予以明确，否则，婚姻登记机关不予办理离婚登记。法律在此做出这样的规定，主要是基于保护未成年子女及相关债权人合法权益的角度考虑，但是，在实践中立法的初衷往往被“居心叵测”的当事人所利用。例如，虚假离婚现象屡见不鲜，所谓虚假离婚，是指夫妻一方或者双方本无离婚的真实意思，而因双方通谋或受对方欺诈而做出离婚的意思表示。一般而言，虚假离婚包括两种情形：(1)通谋离婚，指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为 ；（2）欺诈离婚，指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚后再复婚，以骗取对方同意暂时离婚的行为。【4】深入地分析当事人虚假离婚的现象，我们不难发现：法律太过相信当事人自身的理性与道德约束，对于借离婚欺骗婚姻中的另一方及损害婚姻关系外第三人的行为缺乏相应的制裁措施，当事人的违法成本过低。依据现行的《婚姻登记条例》规定，若恶意当事人在进行虚假离婚后在与他人登记结婚，若前段婚姻关系中的受害方主张其离婚无效，将致后段婚姻的当事人于重婚的境地，有关的法律对此并无明确的规定，实践中婚姻登记部门面临此种情况显得无所适从。由此，解除婚姻关系中的意思自治也将越发变得不可控，与之有利害关系的第三人也将惶恐不安，协议离婚制度的“发端”也将被恶意当事人破坏殆尽。

正如上文所述，离婚协议中有关于未成年子女抚养问题在内的“一揽子方案”，以常理有关未成年子女的抚养问题应当为法律所“消化”，可实践中的运作情况如何？我国《婚姻法》第三十一条中明确规定“婚姻登记机关应查明双方确实......对子女......问题已有适当处理时，方才发放离婚证”，可相关的法律仅止于此，对什么是“适当处理”未作明确表态，《婚姻登记条例》中与之相关的制度衔接也仅作出了原则性的规定，即只做形式审查，不做实质审查。相比较而言，在法院诉讼离婚的情形下，法律对未成年子女的保护有着较为详尽的规定，例如，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中第一条规定“两周岁以下的子女一般归母方抚养的原则与例外情形”、第五条明确规定“抚养十周岁以上的未成年子女应考虑该子女的意见”，《婚姻法》中亦对父母离婚后子女与父母的关系、子女的抚养、探望权及抚养教育等问题作出了明确的规定。而协议离婚制度中，法律将关于子女的抚养安排问题完全交给了当事人双方，采取地是完全自治原则，虽然我们也相信绝大多数父母都会为子女的健康成长考虑，但实践中失去理智的当事人未必能听取子女的意见，至于是否有利于子女的健康成长恐怕多数情况下也只是奢望。同时，由于婚姻登记机关对关于子女抚养安排的条款也仅作形式审查，至于协议中出现如“取消探望权”、“断绝父（母）子（女）关系”等约定亦无能为力，这将会为以后埋下诸多隐患。若一方当事人不履行有关子女抚养问题的约定，虽然经过了登记离婚，但是该项约定并无法律上的强制力，当事人只得依法提讼，根据法院的生效判决才能申请强制执行。对此，法律有必要进行规制，以真正实现对未成年子女合法权益地最大化保护。

近年来，随着我国市场经济地逐步深入发展，公民社会得到了充分发育，市场经济的“因子”充斥着社会的各个领域。法律制度作为社会的上层建筑，在一定程度和领域内反映了社会生活的原貌，同时也对社会生活进行着各种利益衡量。不论是诉讼离婚还是协议离婚，均会涉及到夫妻财产的分割及债务的负担，可是有关法律制度安排却略有不同。诉讼离婚中，法律对此采取的是适当干预主义，即关于夫妻共有财产、属于夫妻一方的财产及夫妻财产的约定等事项均予以了明确的规定，在审判实践中通常也是与婚姻关系一并解决。在协议离婚中，法律采取的是当事人意思自治原则，婚姻登记机关只对当事人的相关财产及债务负担的合意作形式审查，即只要双方当事人协商一致即可。在市场经济社会里，我们不敢奢望每个“社会人”都会诚实守信，都能尊崇公序良俗的价值安排。

在实践中的很多情况下，财产问题成为了当事人离婚“博弈”中的一个“砝码”，即若将财产关系完全从婚姻关系中剥离出来，然后再考虑双方婚姻关系的存留去向，此时有的当事人不一定完全同意解除彼此的婚姻关系，可能正是财产关系的利益衡量才会使得当事人做出解除婚姻关系的决定。有的当事人为达到离婚的目

的，会在离婚协议中约定有损婚姻另一方当事人及有利害关系人的事项，例如，（一）约定将家庭的财产归一方当事人，将共同债务归属于另一方当事人（此时的这方当事人完全没有债务清偿能力），此种情形多见于夫妻双方借离婚逃避债务的恶意离婚中；（二）在涉及到不动产问题的处理上，一方约定将房屋等不动产归属于另一方，但在签订离婚协议和办理离婚登记之前未按照法律规定进行相关的产权变更，此种情况在一方欺骗另一方办理离婚中较为常见；(三)一方为使另一方分到的实际财产数额减少，实践中隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的情况并不少见。 关于上述第一种约定情形，即为案外债权人的债权问题。很多协议离婚的双方当事人正是钻了协议离婚中高度意思自治的法律漏洞，合谋进行了上述损害利害关系人的约定。当有关的债权人向协议中约定的债务负担人主张债权时，因其没有清偿能力，于事无补；当向另一方当事人主张债权时，该方当事人会以“双方已经协议离婚，债务不归自己负担，你应该找离婚协议中约定的债务负担人清偿”来对抗合法的债权实现。债权人自行主张权利无果，只得诉诸法院，但此时可以将原婚姻的当事人双方列为共同被告，对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法婚姻法》若干问题的解释（二）中第二十五条亦有明确规定“当事人的离婚协议......已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”当然，一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议有权向另一方行使追偿权。这样一来，关于此类问题的解决便与协议离婚简便、快捷、高效的制度价值相悖。 针对上述第二种约定情况，即为欺诈离婚情形。如果当事人双方在协议离婚时只是允诺将不动产归属于另一方所有，但是未按照法定程序办理有关的产权变更手续，则离婚行为发生法律效力后，约定中的产权方获得的仅仅是个债权，没有实现物权的变动。我国《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，因此，协议中约定的产权方若要真正实现物权，还得依法提讼，待人民法院作出生效的判决后方能依法申请强制执行，否则，对以离婚为代价的利益受损方当事人是极不公平的。

关于上述第三类情形，法律赋予了利益受损方一定的救济措施，《婚姻法》第四十七条中规定“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的......离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提讼，请求再次分割夫妻共同财产。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零九条规定“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行。”上述法律规定，在协议离婚中也应当予以参照。

通过上述分析可知，在协议离婚制度架构中有关夫妻双方解除婚姻关系、子女抚养、财产分割以及债务负担的约定是四位一体、密不可分的，由于婚姻登记机关往往只对离婚协议进行形式审查、不涉及实质审查，因此，在完善有关制度时决不能简单的将其割裂开来，更应当统筹把握。

【1】/view/229472.htm

【2】江平主编《民法学》，2011年版第21页

【3】梁慧星《关于完善婚姻法登记程序的协议离婚制度的建议》 /news.php?id=1738

【4】/view/4735871.htm

【5】/view/2532821.htm

【6】中国新闻网《江苏海安民政协议离婚全面引入司法确认》 /fz/2011/04-20/2987135.shtml

【7】胡荣举《浅析协议离婚制度的法定公证前置》 /__gk/OA0100/article.jsp?articleId=110652