举证时限制度的内生逻辑与现实演变

摘要：举证时限制度有助于促进诉讼、实现集中审理和诉讼效率。制度设计的出发点在于程序公正，但在民事诉讼程序的运行中却不得不关注实体正义，导致立法与司法解释之间总是有所偏离。《民事诉讼法》第65条的立法技术呈现出灵活、不稳定的态势，在追求程序公正和实体正义之间不断摇摆。有鉴于此，举证时限制度的设计应以程序正义为本，以失权制裁效果为原则，而以显失公平等其他裁量决定的情况为例外。

关键词：举证时限；失权制裁；程序公正；立法技术；实体正义

中图分类号：D9152文献标志码：A文章编号：1671-1254（2015）06-0047-06

当今，通过诉讼解决纠纷的人们走进法院，在立案的同时会收到法院发放的诉讼须知之类的小册子或者举证通知书，告知当事人对自己提出的主张有义务提供证据。按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第65条的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”一方面是告知当事人要遵守举证时限的规定，另一方面却又对举证期限设计了富有弹性的条款，那么举证时限的规定意欲何为？

一、 举证时限制度的内生逻辑

无论是在英美法系国家，亦或是大陆法系国家，对于举证时限的设计都归属于审前准备程序的范畴①。在审前准备程序阶段，争点和证据的整理是核心内容，经过审前准备程序，由于当事人双方明了彼此掌握的证据以及争议内容，因此极易通过和解结束诉讼程序[ZW（DY，7]如美国民事诉讼案件的90%以上通过审前准备程序结束。[ZW）]。不过，亦有在举证时限之后逾期提出证据的情形发生。对于此种情形下提出的证据应该给予何种法律后果，大体上不同国家有不同的认识和法律规定，有学者将其区分为严格的失权制与非严格的失权制两种[1]。实际上，在一审程序中设定提出证据的时限之后，如果在其后的诉讼程序――包括二审程序中如果再提出“新证据”，在两大法系国家亦有学理和实践上的争论。

（一）美国

美国的审前程序集中于1938年《联邦民事诉讼规则》规定的审前会议，具有监督动议、调查取证、准备审判、争点整理等功能[2]。审前会议上会形成审前决议，将当事人双方认可的事项、争点、证据或证人目录全部编入，决议可以控制后续诉讼程序。因此，超出审前决议范围所采纳的证据会导致无效审判或重新审理。美国法院在内部的角色分担方面，上诉法院主要担任政策形成的角色，一审法院主要担任解决纠纷的角色[3]。美国联邦上诉法院以初审记录为审理的基础，尊重初审法院作出的事实认定，只有在初审法院的裁决存在“明显错误”的情况下才能被[ZW（DY，7]“明显错误”的判断标准是“或者审理法官的事实认定是在对法律理解错误的基础上做出，或者这样的事实认定完全没有证据支持。”参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第539页。[ZW）]，防止判决被的任意性，保障初审法院事实认定方面的权威。当然，这种基于一、二审的程序性分工也受到学者的指责，认为这样可能导致上诉法院受限于初审法院的法庭记录，从而无法发现真实

[ZW（DY，7]

JEFFREY C.DOBBINS，NEW EVIDENCE ON APPEAL，96 Minn.L.Rev.2016，2024（2012）.

[ZW）]

。也许受到此种指责的影响，有联邦上诉法院已经开始允许在上诉审中接受新的证据[ZW（DY，7]341 F3d 1220，1223-26（11th Cir 2003）本案案情为：货机在国外失事之后，在事故中受伤两人佛罗里达航空公司的国外律师联系了本案律师，本案律师的证据主要来自于律师的医疗记录信息和口头表述。后知悉文件证据被修改，受害人的个人诉请存在欺诈。地方法院裁定律师在提出诉请之前未能实施正确调查，错过其后正当程序中的主张，不合理地依赖于律师，且违反调查诉请的义务。法院判定处罚正当，命令律师支付航空公司的律师费用。经过上诉，法院认为在那种情形下，依据《美国法典》第1927条第28项，律师依赖律师的行为不等于恶意而施加处罚，因为无人认为律师实际上知晓欺诈。因此，由于同样的原因，依据《佛罗里达州法令》第57105章处罚不正当。结果地方法院给予的金钱处罚被驳回。在本案中，第11区联邦上诉巡回法院认为：（1）准许提出新证据是否能够有利于解决纷争；（2）如果发回案件是否有损正义以及效率价值；（3）该案是否需要出庭进行言词辩论。在斟酌以上因素之后，法院准许当事人提出新证据。[ZW）]。

（二）德国

在大陆法系国家，攻击防御方法是言词辩论的核心内容，其基本含义是指当事人在言词辩论中的支持诉或防御诉的事实上的主张，包括事实和证据两个方面[4]。按照《德国民事诉讼法》第296条的规定，不遵守期间逾期提交的攻击防御方法，将不能获得准许或被驳回：在法官指定期间的情况下，如果准许可能延迟法律正义的解决；在没有特别指定期间时，则是该逾期陈述基于重大过失并可能延迟法律正义的解决[5]。在正常情况下，由于言词辩论是判决的基础，所以，除非重开言词辩论，否则言词辩论结束后不能再提交新的攻击防御方法，例外情形则由法院裁量决定。与一审程序相比，二审程序对逾期提出新的攻击防御方法要求更为严格，原则上禁止提出。按照其民事诉讼法第531条的规定，一审已经驳回的攻击防御方法，当事人在二审原则上不得提出例外情形则以列举形式规定：一是因一审法院明显忽视或认为当事人的主张不必要而禁止提出；二是因一审程序瑕疵导致未能提出；三是一审未能提出是由于不可归责于当事人的原因。因此，德国民事诉讼法并非全面禁止在二审程序中提出新的证据，只是加强失权制裁的惩罚，至于具体失权制裁的构成要件，可参见姜世明：《论民事诉讼法失权规定之缓和与逃避》，载《万国法律杂志》2000年第113期，第84页。[ZW）]。

（三）日本

日本为防止诉讼的拖延，在民事诉讼庭审程序之前设置辩论准备程序，以便确定应当调查的证据，其中即包括争点和证据的整理[6]。按照《日本民事诉讼法》第174条的规定，当辩论准备程序终结后当事人提出攻击防御方法时，对方当事人有权要求其说明理由，如果其不说明或者说明不妥当，则证明其存在故意或重大过失，法院可以按照第157条的规定，驳回该攻击防御方法的申请。同时，按照第298和301条的规定，一审驳回的攻击防御方法不得在上诉阶段再行提出，当事人如果要在上诉审提出新的攻击防御方法，法院应指定提出的时限，否则负有说明的义务。

上述各国的民事诉讼程序制度是经年累月历史演化的结果，从允许证据随时提出到设置举证时限和当事人义务，举证时限的产生逻辑体现出对程序独立价值的追求。可以说，现今各国司法改革潮流的重要目标在于实现诉讼效率。因此，两大法系国家无不重视集中审理，区分审前准备程序和庭审程序；同时，为实现这一目标，则由法院加强管理，行使诉讼指挥权，在民事诉讼程序中课以当事人诉讼促进的义务。

二、 我国立法与司法解释的表现

举证时限制度出现在我国的民事诉讼中，是民事审判方式改革的产物。基于证据随时提出主义的弊端，民事诉讼程序才有集中审理和诉讼效率方面改革的需要。查阅文献可发现，学界早在上个世纪即有对于举证时限的探讨[ZW（DY，7] 如赵争平：《浅谈举证时限的设立》，载《法学》1996年第3期；陈桂明、张锋：《民事举证时限制度初探》，载《政法论坛》1998年第3期等。[ZW）]，而直到2001年最高人民法院《民事证据规定》，才将举证时限引入司法实践中去，2013年开始施行的新《民事诉讼法》则正式以立法的形式对举证时限制度加以规定。

（一）立法的弹性

按照现行《民事诉讼法》的规定，法院确定举证时限，具体期间则由法院根据情况自由裁量。在法院行使诉讼指挥权的同时，也决定了举证时限是可变期间，法院可以视情形延长或者缩短。因此，“当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。”不过，由于指定期间的明确性和具体性，在超过期限时即产生如何处理证据的问题。在正常情况下，当事人逾期提供证据，一方面是不服从法院诉讼指挥权的表现，另一方面，更是对对方当事人正当诉讼权利的侵犯。在上述对两大法系国家的类似制度考察时，可以看出，不管是严格的失权制或是非严格的失权制，目的都在于促进诉讼，更是需要在当事人双方之间谋求公平，实现诉讼武器平等。所以，按照正当的立法逻辑，对于当事人逾期提供的证据应赋予严格的限制。但是，在《民事诉讼法》中却只是“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由”。在这里，当事人需要说明理由的对象是人民法院，即要向人民法院说明逾期提供证据的理由；不过，当事人除了说明理由的选项之外，还可以“拒不说明理由”。对于当事人的多重选择，立法中除了当事人说明的理由能够说服人民法院之外，人民法院只能视“拒不说明理由或者理由不成立”等两种情形选择性地采取强制措施，包括“不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。按道理来讲，举证时限是法院行使诉讼指挥权的表现，其为了诉讼效率可以对不遵守期间规定的当事人采取惩罚措施，但逾期提出证据影响最大的应该是对方当事人，因为其可能遭受程序上的不利益，甚至有败诉的风险，而《民事诉讼法》这样的制度设计则让对方当事人的诉讼权益无从谈起，举证时限制度无法成为约束当事人的有力武器，诉讼突袭注定仍会出现，法律制度的效力有被弱化乃至被无视的危险。

（二）司法解释中的处置

举证时限制度从原有的司法解释规定被引入立法，说明制度入法的必要性；但立法技术的不足却让制度的实质效果大打折扣，同时也昭示出压力型司法的进路[7]：司法实践必须给出更为细致的解决方案。2015年2月5日，最新的《民事诉讼法司法解释》（以下简称《民诉司法解释》），从第99条至第102条对举证时限做了更为详细的规定。《民诉司法解释》第99条规定，“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”本条明确举证时限属于审理前的准备程序，而对于具体期间则区分一二审案件规定了下限，立法赋予法院自由裁量期限的权力，司法解释则加以具化。虽然在此条中并未说明“新的证据”的含义，但就二审程序来说已经包含“解决事实争议”的功能，允许当事人提出“新的证据”；不过，对于已经提供证据的补充，包括反驳证据以及证据瑕疵的补正，可以再次确定举证时限。《民诉司法解释》第100条对举证时限的延长作了规定，第101和第102条条则对逾期提供证据的情形及其法律后果作了规定。正常情况下，逾期提供证据应当由当事人向法院说明理由，但不能归属于当事人的原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供的证据未有异议，视为未逾期。上述两种逾期情形可以看作是举证时限内提供证据的拟制，是逾期提供证据的例外，不承担逾期提供证据的责任。而在“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”，这一规定意味着证据失权的构成要件：逾期提供证据和当事人主观故意或重大过失，“但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”[ZW（DY，7] 案件基本事实有关的证据直接关系到对案件的定性、诉争标的的权属、诉争标的的数额等关键要素，直接关系到原审裁判结果是否应予撤销。具体参见郎立惠：《论民事再审审查程序对新证据的认定》，载《河北学刊》2014年第3期，第136页。[ZW）]。此规定说明在证据对于案件的审理结果有重大影响可能时，不产生证据失权的法律后果，法院必须要接受当事人逾期提供的证据。不过，应依照民事诉讼强制措施的规定对当事人施以训诫、罚款的制裁。但是，在不构成证据失权制裁要件的情况下，“非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”。在对逾期提供证据的当事人予以证据失权制裁的同时，不会产生对于对方当事人程序上的不利益；而无论是哪种情形导致法院采纳当事人逾期提供的证据，对方当事人的防御权都会受到侵犯。因此，除非对方当事人默认而不提出异议，如果对方当事人“因逾期提供证据致使其增加交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的”，人民法院可应对方当事人请求予以支持。

上述司法解释的规定可以提供一个初步的判断：证据提出从原有的随时提出主义，进化为立法表达中的适时提出主义并对逾期举证课以法律责任，但在司法实践中的现实表现却是宽松的“新证据主义”。按照最高人民法院出台司法解释的本意，其是为了人民法院民事审判和执行工作实际需要。如果说《民事诉讼法》的规定重点是法官在举证时限制度上的自由裁量，那么《民诉司法解释》的重点在于明确制度运行中可能出现的各种情形并加以规范。因此，《民事诉讼法》及《民诉司法解释》中显然对举证时限制度及其法律后果做了更为多元化的认定和处理，让举证时限制度显得更富有弹性，这与英美法系严格的证据失权制裁不同，即便是德日两国非严格的证据失权制裁亦有不同。

“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”举证是当事人的义务，尤其对于原告方来说，拒不提供证据或逾期提供证据可以直接判其败诉；但在立法及司法的演变逻辑中，逾期提供证据仍然可以通过变通的方式采纳，只是附加由法院施以罚款的条件，这对于提供证据方来说固然容易理解，不过对于对方当事人来说并不公平，因为虽然是由法院确定的举证时限，但却是诉讼主体三方在指定期间实施的诉讼行为，最直接的影响在于逾期提供证据的行为拖延诉讼进行、影响诉讼效率，侵犯对方当事人的防御权。因此，违反民事诉讼程序的后果应是对当事人施以程序性制裁[ZW（DY，7]事实上，如果法官觉得逾期提供证据是妨害民事诉讼的行为，为保障民事诉讼活动的正常进行，完全可以依据《民事诉讼法》的规定、以逾期提供证据的程度不同来依次适用强制措施，包括训诫、罚款甚至拘留等。说到底，当事人逾期提供证据所导致的程序上的最严重后果是败诉，按照当事人自我责任的原理，其应当承受的这种后果属于程序性制裁。同时，即便实施由院长决定的罚款措施，也会带来立法和实践的背离，具体可参见郭翔：《论民事诉讼中的罚款――立法预期与实践效果的背离及修正》，载《当代法学》2013年第1期，第46页。[ZW）]。具体到个案来说，当事人迟延提交证据、关键证据不被法院采纳的结果是法院不能查清案件事实，有碍个案正义的实现[8]。在这种情况下，法院恐不敢做出失权制裁的处理，折衷的方式则是采纳证据的同时给予惩罚，但这实际上又回到了随时提出主义的老路上去。

三、司法解释与立法差异的原因

如果将2001年的《民事证据规定》、2003年修订的《民事诉讼法》以及2012年的现行《民事诉讼法》做一对比，可以发现司法解释与立法在理念上的差异，以及在举证期限问题上的严格规定与灵活适用之间不断摇摆，这种摇摆或许是纠结于举证期限的设定到底是给予当事人严格或是宽松的时间，但归根结底，探讨举证时限制度设计的严格或宽松，尚需追究与西方国家不一样的演变逻辑。

（一）审判主体的需要

举证时限制度的出台是因应于民事案件不断增多的压力，以便实现诉讼效率、集中审理的需要。在2001年《民事证据规定》出台前后，已经有法院自觉制定有关举证时限的规则，最高人民法院通过司法解释来确立举证时限制度、寻求改革绩效[9]。所以，设置举证时限制度的动机来自于审判主体的需要，一方面是司法公正与司法效率的要求[10-12]，另一方面则是通过司法改革、实现审前准备程序的需要[13-16]。这种自上而下的演变逻辑必然导致制度的设计更着眼于借鉴其他国家及地区的制度，以便让设计更具有前瞻性和预见性。

（二）当事人的需要

举证时限制度甫一出台，虽然积极评价不少[ZW（DY，7]如张建权：《试论民事诉讼中的举证时限制度――兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限的规定》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2004年第2期，第50页。[ZW）]，但随着制度在实践中的运用，质疑声也纷至沓来[17]。制度需要与现实的契合，举证时限出台之初并非是从当事人的角度出发。在因当事人未能在举证期限内提出证据的情况下，如果认定当事人丧失证据权利，无论是否归咎于当事人的原因，对于法院在“查明事实、分清是非”前提下裁判案件来说，已经丧失了裁判的前提，基础性的事实在没有证据的情况下肯定无法查明，分清是非也就成为空话。因此，在严格的失权制裁后果下，必定带来对制度本身的怀疑[ZW（DY，7]如张卫平和李浩的上引文章均是对举证时限制度本身的改造，认为严格的证据失权不适用于当下，只能通过相应的对策加以完善。[ZW）]。着眼于个案正义，必然会关注当事人解决纠纷、维护权利的需要，虽然在民事诉讼程序中更需仰赖程序正义，但在不得不反复纠缠于证据及其相关事实的情况下，实体公正在个案中往往会超越程序公正。

四、举证时限制度困境的解决

举证时限制度从《民事证据规定》的司法实践直至上升到立法层面，说明制度存在的必要性以及可行性。虽然不迷信于英美法系或是大陆法系，但具体制度的引进或借鉴必须与本土化的生成逻辑相契合，作为地方性知识的法律才能够真正发挥其应有的效用。

从上述举证时限制度的生成与演变逻辑来看，举证时限的弹性化来源于对于证据及其欲证明事实的处理方式。就民事诉讼程序的发展而言，有必要取消“以事实为根据”的口号式宪法和法律规定。“事实”是普罗透斯的脸[18][ZW（DY，7]博登海默认为，“正义有着一张普罗透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”本文借用“普罗透斯”一词，意在说明事实面前不同的主体因抱持不同的想法而各有认识和主张。[ZW）]，不确定的面相对于不同的人、不同的主体会有不同；民事诉讼程序中构建出来的事实只能是依据当事人双方提交的证据，而这个事实与客观事实相差多少都无法阻止法官下判，因为这是法官的职责所在；“构建事实”甚至可以超越所谓的“客观”成为与案外人的理解不一样的存在，因为法官要依法审判，在“法的空间”里面需要人们用法言法语、符合法律要求的证据向法官描述“构建事实”。在这种情况下，一味地追求“有错必纠”虽然可能将人们与“客观事实”的距离拉近，但这个“错”仍然是建立在证据“事实”的基础之上[ZW（DY，7]因此，在举证时限制度出现在司法实践之初，即有学者呼吁关注实体正义。具体参见李浩：《举证时限制度的困境与出路――追问证据失权的正义性。，载《中国法学》2005年第3期，第152页。[ZW）]。尤其在“重实体、轻程序”之理念未有多少实质改变的情况下，虽然纠错有助于人们实现实体正义，但是在民事诉讼程序中不断地追求实体公正，只能淡化程序正义，进而罔顾民事诉讼程序制度的设计，失却民事程序原有的意义和独立价值。

基于上述认识，举证时限制度的设计应立足于民事程序独立价值，以程序公正作为目标。现行《民事诉讼法》第65条是有关举证时限制度的总则型设计，因此不能否认最高人民法院的司法解释的政策性指导意义[ZW（DY，7]最高人民法院的功能定位论述，详见候猛：《中国最高人民法院研究――以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版，第173页。[ZW）]。有鉴于此，可先在司法解释中试行规定逾期提供证据的失权制裁情形，对举证时限制度作不同时期的表达，在一审和二审的不同阶段应明确不同的证据失权情形，兼顾一、二审的程序分工，尤其应在二审程序中严格适用失权制度，辅之以失权制裁的例外。具体来说：第一，在一审程序阶段，由于举证时限与争点、证据整理息息相关。对于超过举证时限提出的证据，具备延迟诉讼、主观故意或重大过失以及可归责于当事人等构成条件，即产生证据失权的效果，例外情形包括显失公平、补充证据或客观原因，可由法官裁量决定。第二，在二审程序阶段，当事人原则上不能提出新的证据，不过应明确例外情形，包括因法院的原因未能提出证据、补充一审提出证据的证据、一审庭审结束后形成的证据、不可归责于当事人的原因未能在一审程序中提出的证据、显失公平的证据。第三，如果当事人在庭审结束后提出新的证据，导致诉讼迟延，法院可裁量决定令其负担诉讼费用。

司法改革是全面的系统工程，牵一发而动全身，立法和司法解释之间理念上的差异必然导致具体制度设置的目标游移不定。民事诉讼具体制度的设计应可能更多考虑发现真实与程序正义之间的平衡，否则在立法与司法解释之间的冲突会偏离原先制度设定的目标。在司法实践中举证时限制度被淡化处理，致使民事诉讼制度空转运行，固然有出于为诉讼当事人利益着想之考虑，但法院有责任落实立法规定，同时亦应设法让当事人明了诉讼制度设置的功用。在举证时限制度涉及到失权制裁后果时，法官应通过释明权的行使让当事人明确诉讼促进义务，通过诉讼告知、公开心证、赋予救济权利等方式正当化失权制裁措施。

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