法释[2006]1号在运用于未成年人刑事案件中的一些思考

[摘要]未成年人犯罪是当今世界性的一大严重社会问题。如何有效遏制青少年犯罪，如何保护青少年健康成长，预防和减少青少年犯罪，已为社会各职能部门所关注。因此《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(即法释[2006]1号，简称1号文)的出台，正是顺应了我国未成年人刑事司法制度的发展趋势，为未成年人司法办案人员解决许多实务性的问题，如该文对未成年人几类常见案件的罪与非罪作了界定，对宣告缓刑、免予刑事处罚的条件等情形，都作了较为明确和详细的规定，该文较95年9号文进一步确定了几个理念，着重强化了未成年人的帮教条件和退赔情况，为我国少年法的出台打下更为坚实的基础。

[关键词]未成年人；刑事案件；解释；思考

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已正式颁布施行，由于其与95年9号文相比在执法理念和定罪处罚上均有很大的不同，因而难免在实际办案实践中会引起一些操作上的困惑，笔者现提出一些不成熟的观点和想法，以期抛砖引玉，与同行商榷。

一、与现行执法观念的冲撞

(一)未成年人刑事案件非刑罚化、非监禁化的扩大与现行社会帮教措施滞后的冲撞

1号文第九条规定，对已满16不满18的未成年人盗窃未超过三次，“数额虽较大”，但是案发后如实供述且积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不人”，不认为是犯罪：如系聋哑、盲人或从犯、胁从犯或其他轻微情节的，不认为是犯罪；第十六条规定，对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：对初次犯罪或积极退赃、赔偿被害人损失的或具有监护帮教条件的，应当宣告缓刑；第十七条规定，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：对于可能判处三年以下的未成年人，有悔改表现，如果是聋哑、盲人或防卫过当、避险过当或犯罪预备、中止、未遂或从犯、胁从犯或自首、立功或犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。结合长宁检察院2000年至2005年底的案件来分析，涉及未成年人盗窃罪案件、“初次犯罪”、“可能判处三年以下刑期”、“自首、立功情节和认定从犯”的案件占全年案件的三分之二。而今后这些未成年人案件在立案初期，公安、检方由于考虑到将会判缓刑和免刑，将会对未成年人采取取保候审或不处理(未成年人疑犯不适用劳教)，这样造成大量的有违法行为的未成年人将由社会的帮教体系接管，以帮教工作走在全国前列的上海市来说，目前未成年人在校生由青保部门负责；其余的本市失学、失业、失管的未成年人由青少年社工部门负责，但是本市的青保、青少年社工部门由于人员的大量缺乏，往往面临的是几个青保老师、青少年社工要负责几千名未成年人，即使帮教条件较完善的上海目前对未成年人的帮教，也仅仅停留在对本市的未成年人范围，对于外来未成年人的帮教由于外来人员的流动性等各方面的因素，一直无法积极开展。如果外来未成年人不深刻认识到自己的犯罪行为，宣告缓刑、免予刑事处罚后，继续放任外来未成年人流荡在社会中的同时，也使他们在心灵上产生侥幸的心理，将给社会上的公民带来不安定的因素，为此应当有相应的措施来完备从而真正体现我们国家对未成年人进行保护的内涵。

(二)轻刑化理念与涉案未成年人及家长认知上错位的冲撞

1号文第九条、第十六条中都将“积极退赃”作为一个可以“不认为是犯罪”和“适用缓刑”的重要条件之一，而对于未成年人来说，由于没有一定的经济来源，因此目前案件中犯罪的未成年人的积极退赃都是由其家长在为之代劳，从而导致犯罪的未成年人错误的理解为有其家长替自己出了钱，就可以认定为积极退赃，即不认为是犯罪放出来了，因而直接对未成年人产生的负面影响之一就是对其犯罪行为认识不深刻，存在侥幸心理，不能引起重视：如果一些未成年人触犯法律后，在其家长积极退赃之后，符合一定法定从轻条件的未成年人就不追究刑事责任或适用缓刑。由于未成年人的思想观、道德观、是非观念都尚未成熟，使得犯罪后的未成年人从小就形成一种钱能摆平一切的错误观念，而对其家长来说，也给他们传递了错误信息，误以为自己的孩子触犯法律后只要交点钱就没事了，没有从根本上对其自己孩子的教育引起重视对未成年人的负面其影响之二就是同一案件不同处理的不公平性：对于相同类型的案件，由于犯罪的未成年人地域的不同，而造成不同的处罚结果。相比之下，就以积极退赃情况而言，部分本市犯罪的未成年人优于外来的未成年人，本市的未成年人由于大多是独生子，家庭经济条件相对较好；而对于外来的未成年人，由于大多是家庭经济困难而出来打工，即使他们有积极退赃的想法，但是也碍于客观上没有这个经济能力，迫使他们更加对金钱的渴望，出去后而不择手段的掠取金钱。这必将对社会的稳定产生负面影响。

(三)人权保障理念与平等保护之间的冲撞

1号文第六条中规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与发生，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。第七条中规定，已满14周岁不满18周岁的人使用轻微暴力或威胁，强行索取其他未成年人随身携带的生活、学习用品或钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。上述2条犯罪的未成年人侵害的客体也是未成年人。从本质上来说，公正不应偏向于任何一方，诉讼应维持在双方均衡状态下进行，在当今强调和规定保障未成年犯罪嫌疑人、被告人从轻处理的同时，出台的保护被害人的相关措施却相当少，这使刑事被害人根本上无法了解到案件的诉讼情况，对维护自己的权利就无从谈起。特别是在刑事案件中的未成年被害人，当受到同龄人的侵害后，不知道如何保护自己，不知道是否已经受到刑事伤害，也不知道如何通过参与诉讼维护自己的权利来，这种忽视的直接后果不但使未成年被害人合法权利受到人身、物质和精神及心灵上的多重打击，而且使他们对我国现行法律失去信心。当未成年被害人将自己所遭受的不法侵害期望能够在刑事诉讼中得到补偿，就是使其所受的伤害通过对犯罪嫌疑人适当、公正的判决得到弥补，侵害他们的人得到惩处、物质上得以赔偿、精神上得以抚慰；而一旦当其目睹犯罪的未成年人未得到适当、公正的处罚时，往往对犯罪行为的对错，对社会的是非观、道德观产生疑惑，更会使一些未成年被害人效仿犯罪或产生报复社会等一些极端的过激行为的思维，从而造成新的犯罪产生。

二、对策和建议

如何使未成年人健康成长是世界各国政府和人民普遍关注的问题，如何管理好未成年人，真正维护他们的合法权利，还需社会各界的关心，还需进一步完善未成年人的法制体系，因而在此提出一些对策和建议。

(一)在本市未成年人的社会帮教完善的基础上，更应建立外来未成年人的帮教管理体系

目前上海市未成年人犯罪后，由于诉讼阶段的不同，而由不同的社工站管理，判决前由团委负

责的青少年社工管理，判决后由司法局负责的矫正社工管理，是否可试行对未成年人帮教实行一条龙的操作程序，即判决前后的未成年被告人的帮教工作都由从事青少年帮教工作的专业部门管理，这样既有利于对未成年人实行以人为本的管理，又可促使上海的青少年帮教工作走上专业化、制度化的道路。

未来的上海不仅仅属于本市户籍的未成年人，还属于外来的未成年人，因而有关部门在重视本市的未成年人健康成长的同时，不要忽视了外来打工的未成年人的管理。

目前在沪的外来未成年人主要分为2类：一类是在本市有固定住所的外来未成年人。即在本市有固定工作的或从小就跟随父母来沪的外来未成年人。《上海市外来流动人员管理条例》第33条规定：使用外来人员的单位，应当对外来人员进行法律知识、职业技能、劳动安全、社会公德等方面教育培训。这些培训，对于初入社会的外来未成年打工者尤为重要，条例中规定的是“应当”，而不是“可以”，就说明必须执行。要把条例中的内容落实到具体，还需要司法部门、劳动部门和教育部门等有关政府的督促。因而对于从小生活在上海的外来未成年人，在本市各学校正规的义务制教育的学生，教育部门可参照本市学生的管理办法，由青保部门参与管理；对在沪打工的外来未成年人，如理发行业、建设工地、集贸市场、餐饮业等单位，可建议有关政府部门，对上述单位的未成年外来人员以单位为部门经常进行了解、关心他们，可采用夜校等形式进行文化补习和开展一些娱乐活动。这样一方面可避免他们迷恋网吧等场所，提高外来打工者的文化素质，充实他们的业余生活，另一方面也便于警方对这些外来未成年人员的管理。

另一类就是本市无固定住所，生活不固定的外来未成年人。即分散在本市马路边个体无证户以及打零工的和聋哑、盲外来未成年人。根据条例第9条规定：外来人员来沪必须申领暂住证。而分散在本市各地区的外来未成年人由于缺少身份证等有效证件，所以绝大多数的外来未成年人未申领暂住证，况且本身工作不固定、流动性大，所以在对他们的管理上确实有较大的难度，对这批人员的管理目前还是一个盲区。因此有关部门(如外来人员管理办公室)除了对日常的出租住房内的外来人员检查外，还应重视和了解所在地区是否有外来未成年人，并及时和青少年帮教部门联系，对本辖内的外来未成年人资料在内部网上公开，这样一旦外来未成年人搬迁暂住地，对新接收的部门可以从网上知道该外来未成年人有无犯罪前科等资料，更有利于接管工作的顺利继续。这样做工作量虽然大，但这是造福于民、有利于下一代的工程。对于外来的流浪者、聋哑、盲未成年，条例第34条规定：市民政部门将外来人员中流浪少年儿童送少年儿童保护教育中心，采取保护性的教育措施，适时依法遣送。可以看出流浪的外来未成年人最终由民政部门遣送回原籍。但是，这样往往治标不治本，过不了几天，这些外来未成年人又会出来继续流浪，因而在此建议公安、民政部门在遣送外来未成年人回原籍时，应事先到外来未成年人所在地的派出所、乡村政府、家庭或学校了解情况，针对不同未成年人，落实由当地青保部门组成的帮教措施，公安、民政部门可对登记遣送的流浪未成年定期抽查措施落实情况，对外来未成年人再次外出的情况，当地有关部门也应及时反馈情况和了解其去向，以此来掌握流浪的外来未成年人的动向，有针对性的管理和教育。

(二)加强未成年被害人合法权利的保护

一个法律制度的价值应体现社会公平和正义，如果单纯强调对被告人权益保护，很可能使被害人的人权遭受司法行为的侵害。因此人权保护应涵盖所有的人这个理念，已被世界上更多的国家和地区所采纳。根据联合国颁布的《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》；美、法、德对于被害人的权利的保护都出台相关的法律；瑞典、荷兰、英国等一些欧洲国家也从维护被害人利益出发，建立被害人利益支持委员会、支持基金、救助机构等组织，这都可以看出，刑事被害人地位和权利的独立性、重要性在今天得到世界各国的普遍确认。而未成年被害人处于被害人和未成年人的双重地位，更应受到保护。因此在办理未成年刑事案件时，应完善未成年被害人诉讼权利的保护机制。具体体现在以下几个方面；(1)被害人有获知案件诉讼信息的权利。即对于案件的如何处理和案件最终的处理结果是什么，司法机关应告知未成年被害人和法定人，对于司法机关未履行告知义务的，未成年被害人及其法定人有权要求提出；(2)未成年被害人有参与案件诉讼及了解案件全部过程权利和对案件的处理提出如何处置犯罪嫌疑人的权利。目前国家公权力几乎代替行使了被害人的权利，可尝试着让未成年被害人的法定人或委托人参与刑事诉讼全过程，并对不服的刑事判决，不仅仅停留在申请抗诉权，还可以和被告人、检察机关一样，有上诉及抗诉权利。除此之外还应在社会中建立未成年被害人服务机构；(3)建立对未成年被害人提供法律援助的权利。未满18周岁的未成年被害人，由于社会经验少，一旦其成为刑事犯罪侵害的对象，不知道该如何维护自己的权利、如何参与诉讼。也可以借鉴法律规定的开庭时应当为未成年被告人指定律师制度，运用于未成年被害人，使其通过法律援助中心的律师帮助来维护自己的合法权利；(4)对于被犯罪行为造成损害的未成年被害人，有申请提供经济援助的权利。一旦未成年被害人遭受侵害之后，在经济上如遇到困难，可通过社会救助、社会捐助等途径对其给予适当的经济援助；(5)借助目前的青少年心理门诊，向未成年被害人提供心理咨询服务。由于未成年被害人身心发育还未成熟，受到不法侵害后，不但身体和财产会受到损失和损坏，心理上也会产生委屈、气愤、感到无助、社会不公等，所以应当及时向他们提供心理咨询服务，消除和缓解被害人所受的心理损害。

(三)减少未成年被告人以罚代刑观念，加大对有过错未成年犯罪嫌疑人的法定人处罚力度

由于未成年被告人大多没有经济来源或只有少量经济来源，其积极退赃、罚金都是其法定人在为之代劳，这在司法实践中成为一条不成文的规矩，而目前我国法律对此又没有明确的规定，因而是否可针对未成年人犯罪的客观因素、父母的放任监护等情况，制定有关未成年法定人监护不力而受到制裁的法规。纵观古今中外，都有对父母管教未成年人不当使未成年人犯罪的，对法定人都有相应的处罚规定。秦代出土的秦简中就有这样的规定：“子不端，邻得告，父母师不劝者，责”。国外一些国家也同样规定未成年人犯罪后，其父母、监护人应予以处罚。如美国密西根州规定：对于少年犯的父母，斟酌情形科处300元以下的罚金。由于此法的实施，使该州少年犯罪下降率冠于全国，从而为美国各州所效仿。所以说，未成年人的违法犯罪，很大程度上与其父母管教方法不当或放任不管有关。故我国在近些年也开始研究未成年人犯罪与其所在的家庭关系。1999年6月通过的《中华人民共和国预防未成年犯罪法》(以下简称预防法)第49条明确规定：“未成年人的父母或其他监护人不履行监护职责，放任未成年人有不良行为或严重不良行为的，公安可对其父母、监护人予以训诫”。根据民法通则第18条规定，“监护人不履行监护职责，应当承担责任”。那么，对比不良行为更为严重的犯罪行为，其父母、监护人应更负有不可推卸的责任，而我国现有法律规定中对未成年人有不良行为的，公安可对其父母予以训诫，而对未成年犯罪行为，父母却无任何责任，与我国立法精神不相一致。因而，笔者认为，对未成年被告人监管不力的父母、监护人，应建议立法规定父母、法定监护人承担相应责任，并用条文形式加以法律化、制度化、规范化。