诱惑侦查在案件中的受限问题及监督建言

摘要：具有“低成本、高效率”特点的诱惑侦查，被侦查机关长期应用于犯罪案件的侦破中。诱惑侦查手段的滥用导致损害犯罪嫌疑人人身权利和非法证据违法适用的现象多发。因此，分析司法实践中诱惑侦查存在的问题，并就其合法性和如何监督提出积极的建议，具有重要的意义。

关键词：犯罪；诱惑侦查；合法性；限制

中图分类号：DF793 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2010）32－0285－02

为了打击和预防越来越猖獗的犯罪，公安机关近年来在办理案件过程中频繁采取诱惑侦查手段。但是，由于立法上的欠缺，诱惑侦查常常超越法律的规定，违反立法的精神。我国早已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在犯罪嫌疑人人身权利愈来愈倍受关注与尊重的今天，诱惑侦查存在的问题到了应当通过立法解决的时候了。为此，笔者研究了系列贩卖案件中诱惑侦查情况，试图揭示诱惑侦查中存在的问题及法律后果，并提出自己观点和建议。

一、诱惑侦查的概念及手段

诱惑侦查，一般仅限于无直接受害人的犯罪，是侦查人员或其授权、委托的人员以犯罪行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，等犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。这种侦查手段，又因被诱惑者在被诱惑之前是否已具有犯罪倾向，而被分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查，并最终产生不同的法律效果。

机会提供型诱惑侦查是针对被诱惑之前已具有犯罪倾向的人实施的诱惑侦查，这种手段只是加速或促成了被诱惑者已存在的犯罪意图。犯意诱发型诱惑侦查是对本无犯罪意图的人实施诱惑而引诱其形成犯意，并实施犯罪的侦查手段。

从上述概念可以看出，诱惑侦查是一把双刃剑，用得好可以预防、打击犯罪，但用不好可能导致侦查行为本身违法。笔者认为，要运用好这一措施，首先应明确“诱惑侦查”所取得证据的有效性。（1）以立法或司法解释的形式，明确规定“诱惑侦查”证据的有效性。“诱惑侦查”是为了打击犯罪，维护社会公共利益，具有正当性，取得的证据应视为有效证据。（2）“诱惑侦查”中的非法证据应绝对排除。如果“诱惑侦查”中有拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人供述，应当予以排除。

其次，对各类贩毒情形要区别对待。（1）行为人有贩毒史或以贩毒为生或携有正在寻找买主，有贩毒意图而运用“诱惑侦查”刑侦手段将其查获，应以贩卖罪论处。因为行为人贩毒的故意原已存在，并非侦查活动所引发的，侦查的意义只是查明行为人是否拥有和贩毒的目的。只要行为人持有，准备或正在进行贩卖，公安机关通过“诱惑侦查”将具抓获并取得的证据就可以认定为指控贩毒罪的合法证据。（2）行为人原本没有贩卖的意图，只因受侦查行为诱发，出于一时的贪念而购进进行贩卖的，不宜认定为犯罪。因为在此情况下，行为人主观上并没有贩毒的故意，所谓犯意也仅仅是侦查活动产生的结果，行为人在客观上实施了贩毒的行为，但实际上是侦查机关认为“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反宪法和法律规定的，故所取得的证据应视为无效证据。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖罪，也不能定非法持有罪。（3）行为人非法持有，但没有证据证实其有贩卖的事实，因特情、侦查人员约购而卖出的，不宜定贩卖罪，应以非法持有罪认定。因为行为人原无贩毒的故意和行为，而是侦查活动诱发而导致的。这种交易是事实上不可能发生贩毒行为本应具有的社会危害性，自然也不能以贩毒罪定罪处罚。但能肯定的是，行为人原本就非法持有，这一事实并非是侦查活动所引起，行为人当然应当承担非法持有的刑事责任。

二、如何界定诱惑侦查的合法性

一是看实施诱惑侦查的主体是否合法。侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施，根据我国刑事诉讼法的规定，刑事侦查权只能有公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱行使。“任何未被赋予侦查权力的国家机关、团体和个人不得行使侦查手段”。诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，其实施的主体只能是侦查人员。就我国目前贩卖案件的侦查实践来看，诱惑侦查的具体实施者一般为公安机关侦查人员或有公安机关所控制的特情人员，特情人员往往所扮演的是公安机关的人的角色。由于犯罪的特殊性，公安机关在侦查过程中利用特情协助其侦查是必要的，但特情的行为必须在公安机关的授权与控制下实施。对于超出公安机关许可的行为则不能认为是合法的诱惑侦查。

二是看“被诱惑者”是否有犯罪前科，如果被诱惑者有犯罪前科则犯意诱惑的可能性较小。如在我院审理的一起贩卖案件中，上诉人买某曾因贩卖罪被判刑，刑满释放不到两个月便在案件高发区向公安特情示意是否需要，后在与特情交易时被抓。由于买某系再犯且在犯罪高发地区贩毒，且案件的证据能够相互印证，在综合考虑后排出了犯意引诱。需要注意不能因为存在前科就否定犯意诱惑存在的可能，基于法律面前人人平等的宪法性原则以及无罪推定原则的要求，在审理中必须综合其他情节加以判断才能认定诱惑侦查是否合法。此外，在实践中往往会碰到大量靠零星贩卖，以贩养吸的人作案的案件。对于吸毒人员，一般在无相反的证据情况下，可推定为机会引诱，从而推定公安机关侦查行为合法。

三是看诱惑侦查的目的和强度。在具体的审查判断过程中，我们不仅应对被告人的主观意图进行考察而且还要对公安机关的行为进行分析。众所周知，刑事诉讼程序往往是先有犯罪事实，后有立案侦查，然后才是侦查手段的运用。然而大量的诱惑侦查案件恰恰相反，是先有诱惑，后有犯罪，再有侦查；有的甚至是诱惑实施犯罪行为与侦查同时进行，或者说诱惑实施犯罪行为本身就是侦查手段，诱惑侦查在实施过程中很容易被滥用。因此，必须对公安机关实施侦查的手段、强度等进行判断，从而查明是否存在数量引诱或犯意引诱。另外根据《通知》的规定，“对于特情在使用中是否严格遵守有关规定情况不明的案件，应主动同公安缉毒部门联系，了解有关情况。对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。”也就是说在诱惑侦查是否合法难以查明时在嫌疑人可能被判处死刑立即执行时要留有余地，但对于不须判处死刑立即执行的人在是否存在犯意引诱和数量引诱难以查明时该如何处理呢？笔者认为对于这类案件在量刑时也要留有余地，酌情予以从轻。因为在刑事诉讼中证明犯罪存在是国家的责任，如果代表国家的公诉机关的举证不能排出非法诱惑侦查存在的怀疑则法院应作出有利于被告人的处理。

四是从被告人的口供，假扮身份的公安人员的证实材料和特情证言上进行判断。被告人的口供以及实施诱惑侦查者的证言都是能够证明犯罪过程的言词证据，但由于它们的来源不一样，因此需要分别审查：首先，在一般情况下对于是否受到引诱被告人自己最清楚，因此如果被告承认自己首先提出犯意或相关证据能够证实是被告首先提出犯意或提出犯意的是公安机关侦查员与特情以外的人，则可以排出犯意引诱，认定侦查行为合法。其次，出于保护自己的本能，特情人员一般不会作出对己不利的陈述，因此如果特情人员承认自己的行为对被告产生了引诱且是这种使被告产生犯意，则可认定存在犯意引诱。最后，对于假扮身份的侦查人员，其证言在一般情况下是比较客观的，除非有其他相反的证据否则具有较高的可信度。但实践中的情况往往复杂的多，被告人一般都会主张自己受到了引诱，而特情人员和假扮身份的公安人员则不会承认实施了犯意诱惑。因此在实际审理中有人认为，如果特情与假扮身份的公安人员都否认诱人犯罪，只有被告人一人坚持，一般可否定诱人犯罪情节；如果特情与被告人同伙都否认诱人犯罪，即使被告人一人坚持，一般可否定诱人犯罪；如果特情与被告人“一对一”否定，又无其他旁证，则法庭应采信有利于被告人一方的证言，在量刑上要酌定从轻；如果特情一方否认，而同案多个被告都坚持存在诱人犯罪，法庭应采信多个被告人的口供。笔者认为，这种提法兼顾了操作性与科学性，在目前法律对于诱惑侦查无明确规定的情况下具有可行性。

五是从实施诱惑侦查的时间、地点等细节入手进行判断。如果在案件高发区特情与被告人接触很短时间就成交则可认定被告人先有后找特情，一般可排出犯意引诱，因为在短时间内被告人显然很难找到，除非是早有准备。此外，如果是毒贩先拿出样品给特情看后，特情才报告公安机关，这同样可以排出犯意引诱。

总之，随着犯罪分子与侦查人员的不断博弈，案件情况会变得越来越复杂，在审理案件、审查公安机关的引诱行为是否合法适当过程中，必须采用全面审理的方法，将被告人的主观心态与公安机关实施诱惑侦查的目的、采取措施的强度结合起来，从被告人是否有违法犯罪前科以及被告人的一贯表现等方面入手，综合犯罪的过程、犯罪的时间等因素，对公安机关的侦查行为进行全面分析，从而准确的判明诱惑侦查是否合法。

三、对诱惑侦查案件应严格控制

1.建立严格的诱前上报制度。使此类侦查在行为发生前就应向上级公安机关甚至检察机关备案。已避免出现诱惑侦查脱离监管的情况。

2.被诱惑罪犯归案后，诱惑证据应当随案全部移送法检两院。为保证被诱惑人能够获得较轻处罚，在案件移送时应当将所有与诱惑有关的证据材料全部移交法检两院。

3.建立违法诱惑的追究制度。为保证以上制度的实施，还应建立可能涉及诱惑侦查案件的案后监督制度，一旦发现存在违法的诱惑侦查应当严惩。