论我国不动产登记制度的完善

一、 引言

自我国改革开放以来，随着土地二级市场以及房地产市场的蓬勃发展，一些负面效应如"一房多卖"现象等也越来越严重。这就需要进一步规范我国不动产制度，尤其是作为重要组成部分的预告登记制度。预告登记制度的建立和完善将给处于弱势地位的消费者以强有力的保护。

目前，国内对该项制度的研究进程相比国外而言还处于相对落后的地位，这对民法研究起步较晚而且民法立法也比较粗糙的我国而言，笔者认为借鉴国外先进制度和理论大有必要。

二、不动产预告登记制度的基本理论

（一）不动产预告登记制度的概述

1. 不动产预告登记制度的概念

所谓的预告登记，是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏，或者尚未成就时，法律为了保全该将来发生的，以取得不动产物权为目的的请求权，而由请求权人进行的登记，旨在保全以不动产变动为目的的债权请求权。预告登记制度又分为两种类型：一种是保全以不动产物权变动为目的的债权请求权的预告登记；另一种则是旨在保全已经成立的物权的预告登记。

2. 不动产预告登记的性质

在国内，学者们关于预告登记的性质如何主要有以下三种观点：一是请求权保全制度说。认为预告登记兼有物权和债权的双重性质，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权变动之请求权的目的；二是准物权说，认为预告登记的权利是一项具有若干物权效力的债权，或者说是一种准物权；三是债权物权化说，梁慧星教授认为预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有一些物权的效力，以限制现时登记的权利人（不动产所有人）重复处分其权利。

在上述对预告登记性质的探讨中,前一种仅是从预告登记行为的外在表现的界定，而后两种才是对预告登记实质意义上的探讨。理论上需要分析研究的显然是这个意义上的性质，即预告登记权利人所享有的权利的性质。这才是问题的实质所在。

3. 不动产预告登记的特点

第一，从预告登记的目的来看，在于"保障将来能够实现物权"。也就是说，预告登记是为了保障债权人将来实现不动产债权请求权而在不动产登记簿上登记的行为。通过登记起到限制债务人违反义务对不动产物权的重复处分行为，从而得以对抗第三人的作用。

第二，从预告登记的内容来看，是一种以取得，变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。

第三，从预告登记的存在形态上看，具有从属性的特征。此项特点具有两个方面的含义：一是预告登记是以不动产债权请求权的合法存在为前提的。若债权请求权消灭，则预告登记随之自动消灭；二是预告登记可以和债权请求权一并转让给第三人。

第四，从预告登记的发生依据来看，当事人既可以依据协议进行预告登记，同时也可以通过法律的明文规定来进行。我国《物权法》第20条第1款明确规定："当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。"

4. 不动产预告登记制度的效力

预告登记制度最核心的问题是关于预告登记的效力的界定。同时预告登记的效力是衡量预告登记制度建立的价值及意义的关键所在。综合各国法律规定及法学家的观点，有一般效力和特殊效力之分，以下分别阐述。

预告登记的一般效力主要包括：

第一，担保效力，或者权利保全效力。对于债务人违反合同义务重复处分不动产的行为，应是相对无效还是绝对无效呢？《德国民法典》第883条第2款规定："预告登记后，对土地权利或土地权利负担的权利所为的对被担保的请求权的一部分或全部构成损害的处分，为无效。"可见德国民法采取的是相对无效主义。笔者认为，采相对无效主义能够兼顾预告登记当事人双方以及第三人的合法权益，保持目的和手段的平衡，也比较符合公平和效率的价值取向。

第二，破产保护效力，又称增强效力。是指在不动产所有人（也即债务人）破产时，已为预告登记的债权人可将其请求权指向的不动产免于列入强制执行，设置抵押或列为破产财产，从而使该请求权具有对抗其他债权人，并优先受偿的效力。

第三，顺位效力。预告登记的顺位效力，是指由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将产生某种不动产物权，因此将来该物权一旦产生后就会取得预告登记所具有的顺位。登记在先的物权排斥后来登记权利而优先实现。

第四，预警效力。它是指基于预告登记的公示效力，将不动产上所负债务向社会公众公开，使公众了解该不动产上的请求权，并排斥第三人的效力，以此来保护交易安全。第三人不得已自己善意取得为由进行抗辩，主张预告登记无效。

（二）创设不动产预告登记制度的意义

1. 理论意义

首先，从法理的角度来说，创设预告登记制度符合民法的禁止权利滥用原则和诚实信用原则，符合当今法律注重保护弱者的正义的价值取向。在不动产交易中，消费者面对的往往是实力雄厚的房地产开发商。交易双方经济能力不平等，信息不对称的状态，以及房地产开发商"一房数卖"等滥用权利的行为，使得法律承认并着重保护消费者的合法利益成为必要。

其次，从立法的角度来说，打造精致有序的不动产预告登记制度是健全我国不动产立法的需要。我国《物权法》规定了不动产交易必须以登记为生效要件。但对预告登记的规定却甚是少见。

2. 现实意义

首先，创设预告登记制度是发展我国不动产市场的客观需要。随着土地二级市场以及房地产市场的蓬勃发展，一些负面效应如"一房多卖"现象等也越来越严重。这就需要进一步规范我国不动产制度，尤其是预告登记制度。

其次，创设预告登记制度是在现实生活中也显得越来越重要。随着我国城市住房政策从福利房转为商品房后，商品房市场日益蓬勃发展起来。为解决商品房交易中的一些负面现象，我国建立起商品房预售登记制度。但我们应该清楚的认识到，该项制度本身和物权登记大相径庭，它能够使购房者取得了对还未建成的商品房的期待权，这种期待权只是具有了几分物权的登记。而我国现行的相关法律法规的规定使得商品房预售登记具有了行政上的意义，对其法律强制上的意义却避而不谈；另一方面由于建设工程期长，交易标的的不确定性，一些不法商家无视诚实信用原则，将预售房一房数卖或将已预售的房屋再行抵押，虽然已构成违约，应当承担相应的责任，但毕竟导致购房人无法实现合同权利。商品房预售登记的种种缺陷和不足表明必须加快对预告登记制度的建立和完善。

三、我国不动产预告登记制度的立法现状与缺陷

(一)我国不动产预告登记制度的现状

20__年3月16日《中华人民共和国物权法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议获得通过，从而正是在我国创设了预告登记制度。20__年12月30日， 国土资源部公布的《土地登记办法》和建设部公布的《房屋登记办法》中的相关规定对该项制度进行了细化和完善,从而使我国不动产预告登记制度大体形成了完整的体系。通过仔细研读《物权法》第20条、《土地登记办法》第62条和《房屋登记办法》第67-73条，可以将我国不动产预告登记制度内容归纳如下：

第一，预告登记的目的定位。预告登记是一项旨在保障将来实现不动产物权变动的请求权。由于不动产物权变动缺乏一定的条件和时机，为了限制物权人在这期间随意处分不动产，于是规定了预告登记这项制度。当然这里的物权应该包括可以实现的担保物权和用益物权。

第二，预告登记的适用范围。凡是关于土地房屋等不动产的物权变动又可以适用不动产物权登记制度。而且，并不限于现存的物权变动情形，对于诸如期房等将来的不动产变动的权利也可以进行预告登记。

第三，预告登记的效力。《物权法》第20条第一款规定："未经预告登记的权利人同意，对经预告登记后的不动产进行的处分，不发生物权效力"。

第四，预告登记的前提条件。根据相关法律规定，预告登记必须要以当事人签订相关协议为前提。这些协议包括不动产买卖协议、不动产分割协议等。或是《物权法》规定，当事人之间必须有办理预告登记的约定。而《房屋登记办法》第69条则对该项要求进行了一定的变通，可以有一方申请预告登记，即"预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记"。

第五，预告登记的失效。预告登记后，若"债权消灭或自能够进行不动产预告登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效"。

（二）我国不动产预告登记制度的缺陷

我国《物权法》的颁布，对预告登记制度的适用范围、效力的发生和消灭以及行使程序上做出了比较明确的规定。但作为立法上的首次尝试，尚存在以下缺陷：

第一，立法用语不够明确，容易产生歧义。《物权法》第20条中"当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议"，条文本意旨在阐明预告登记制度的适用范围，但是行文时却产生了歧义：是"签订其他不动产物权的协议"还是"签订买卖其他不动产物权的协议"？这一点无从考证，应进一步细化和明确。

第二，预告登记制度的适用范围应当进一步细化。《物权法》第20条概括性的规定了预告登记的适用范围，即签订不动产物权的协议，但并未进一步明确到底哪些权利可以用用该项制度。《房屋登记办法》第67条虽然规定了四种预告登记：期房转让预告登记、期房抵押预告登记、现房转让预告登记和现房抵押预告登记，但是仍然过窄。

第三，预告登记的效力规定有缺漏。我国《物权法》第20条规定，"预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力"。由此可见我国承认了预告登记在保全债权方面的效力。但对于前文所述的保全顺位，破产保护的效力，预警的效力我国法律尚未明文规定。

第四，不动产物权人的中间处分行为的排他性绝对化。我国《物权法》第20条规定："预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。"可见我国采取的是绝对无效的原则。这样一来，任何未经预告登记权利人同意的处分行为都是无效的，不仅有违公平效率的价值取向，而且也一定程度上损害了预告登记义务人和第三人的合法权益，同时也妨碍物尽其用。

第五，预告登记的程序性规定不够明确。在程序性规定方面，《物权法》第20条对预告登记的发生有所涉及，但从现实看，这样的规定不具备操作性；《房屋登记办法》第69条、70-73条分别规定了预告登记的发生程序及申请人应当提交的材料，但是对预告登记的转让和消灭程序，我国法律未作任何规定。同时对预告登记转为本登记的程序也没有做规定，这就使得预告登记的效果十分不明确，无法确保已经预告登记的请求权发生预期的效果。

四、完善我国不动产预告登记制度的构想

我国现行的《物权法》中第20条有关预告登记的规定仅仅是一条原则性的规定，其具备的操作性可想而之。因此面对现实中不断出现的问题和纠纷，完善预告登记立法，制定有关方面的司法解释显得刻不容缓。笔者试从以下几方面提出一些完善我国不动产预告登记制度的建议：

（一）预告登记的适用范围应适当扩大并进一步明确

关于预告登记的适用范围，国内有学者认为，预告登记的请求权包括:根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院指令产生的请求权、根据政府指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。而根据《物权法》第20条的规定我们可以看出我国的预告登记只适用于"买卖房屋或其他不动产的协议"。

首先，关于"其他不动产"的具体内容怎样界定，需要进一步的廓清；其次，现实生活中不动产物权的变动远非所有权的转移一种，还包括其他的物权变动。而《物权法》只把不动产所有权转让请求权作为预告登记的适用对象。而现实生活中，除了合同以外的原因发生的不动产物权的转移不在少数，如不当得利、无因管理，继承等原因，对此，法律并没有相关规定；再者，《物权法》仅仅规定了不动产买卖这样一种物权转移的形式，而像不动产的租赁，抵押等流转方式被忽略了。

从我国的实际国情出发，再纵观各国立法，笔者认为，首先，预告登记的适用范围应具有开放性，应当对其进行扩大适用；其次，应借鉴很多国家将附条件或者附期限的不动产物权请求权纳入预告登记的适用范围。笔者通过思考总结，认为预告登记的适用范围应当包括以下几方面：

第一，以设定、转移、变更或消灭不动产物权为目的的请求权；

第二，一些特殊的不动产物权请求权。如国有土地使用权和农村土地承包经营权等；

第三，附条件或附期限的有关物权变动的请求权；

第四，房屋租赁权，抵押权等重要的他物权的请求权；

第五，一些特殊的动产如飞机、船舶、汽车等的物权变动的请求权。

（二）预告登记至本登记期间的中间处分行为应相对无效

中间处分行为是指，在为预告登记后至本登记成立前这段时间之内，不动产物权所有人处分该不动产物权的行为。关于中间处分行为是相对无效还是绝对无效，国内外学者各执己见，有的主张应采绝对无效原则，例如我国《物权法》第20条规定："预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。"另一些则主张采用相对无效原则。相对无效是指，并非所有的中间处分行为都是无效的，而仅是对预告登记权利人的请求权有妨害的中间处分行为才是无效的。

笔者认为不应该采用绝对无效的原则，而应当根据当事人双方的约定，应允许双方当事人约定义务人的一些中间处分行为有效，即使是有碍权利人请求权的中间处分行为，只要是出于当事人真实自由的意思表示。同时也可以在事后经权利人的追认行为而使中间处分行为有效。不仅是民法中意思自治原则的体现，而且能够兼顾保护预告登记当事人双方以及第三人的合法权益，保持目的和手段的平衡，也比较符合公平和效率的价值取向。

（三）预告登记中相关程序应该进一步明确

《物权法》第20条第二款规定了预告登记的涂销："预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产预告登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效"。但对于"能够进行不动产登记之日"的含义比较含糊，容易发生争议。在期房预售的场合，一般是指预购房屋、在建工程已经办理了所有权初始登记之时，但是何时办好了初始登记，预告登记的权利人很难知道确切日期，如果此时需要等三个月后预告登记失效，这对请求权人来说是极不公平的。因此，此处除了采取列举的方法进一步明确"能够进行不动产登记之日"的具体情形外，还应当将其修改为"预告登记请求权人知道能够进行不动产登记之日"为宜。

五、结论

本文从我国实际国情出发，借鉴国外先进的立法经验，从概念，性质，效力等基本理论入手，对预告登记制度进行了比较详尽的论述，并对确立和完善适合社会主义市场经济体制的预告登记制度发表了一些自己的看法。不动产的价值重大，而且具有不可代替的特点，所以登记制度作为物权法中一项十分重要的制度，为各国所重视。随着商品经济的蓬勃发展，建立完善预告登记制度显得刻不容缓。通过研究分析，笔者觉得，未来关于预告登记立法上，因从预告登记的成立要件，效力，行使的程序以及消灭等多个方面进行详细明确的规定。以避免在实际生活中由于法无明文规定而使当事人在具体操作过程中出现无法可依，造成混乱。因此，不仅应在《物权法》中规定预告登记制度，而且要在未来的《不动产登记法》中着力具体规定预告登记制度，同时在《民事诉讼法》、《破产法》以及《土地法》的相关法规中也应有明文规定，以使司法机关在处理有关纠纷时有法可依，当事人的合法权益得到全面而充分的保护。