论CISG的根本违约制度

摘要：1980年《联合国国际货物销售合同公约》第25条兼采英美法系和大陆法系的有关规定，从基本标准和约束性条件两个方面来规定根本违约制度，并将根本违约划分为预期根本违约、拒绝履行或履行不能、迟延履行和不适当履行等四种情形。《公约》对根本违约所规定的“约束性条件”并不排斥对违约后果严重性的要求，条款用语具有合理性，成功地兼顾了英美法系和大陆法系的规定。

关键词：CISG；根本违约制度；界定标准

中图分类号：F744

文献标识码：A

文章编号：1004-0544(2012)07-0174-05

根本违约制度由英美判例法发展而来，在国际货物买卖合同中具有举足轻重的地位，但学术界对于1980年《联合国国际货物销售合同公约》(英文缩写为CISG，以下简称《公约》)第25条所规定的根本违约制度各执己见，莫衷一是。在1980年维也纳外交会议上，各国代表对该制度进行了激烈的争论。这一方面反映出各国对于根本违约这一制度在理解上的差异，另一方面也反映出该制度在国际贸易合同中的重要性。我国作为《公约》的缔约国和世界贸易大国，探讨《公约》的根本违约制度在理论与实践上都有重要意义。

一、根本违约制度的起源

(一)英国判例

根本违约起源于英国法，至于根本违约制度究竟何时开始出现，至今没有确切的说法。按照一些英国学者的观点，真正确立根本违约制度的是1876年“波萨德诉斯皮尔斯”一案。在19世纪的英国法律中，合同条款被分为“条件”和“担保”两类：“条件”条款是合同中重要的、根本性的条款；“担保”条款是合同中次要的、附属性的条款。当事人违反不同的条款，产生的法律后果也有所不同。在“波萨德诉斯皮尔斯”案中，一名女演员与剧场约定在歌剧中担任主角，但该演员由于生病在歌剧上演期到来时未到达剧场，而是一周后才到达，剧场经理无法推迟歌剧上演而找到其他人担任主角并与该女演员解除了合同。法院认为，该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有解除合同的权利。但在另一个同样涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判决。在1876年“贝蒂诉盖伊”一案中，某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演3个月，并约定在音乐会开始前6天就开始排练，但该演员实际上仅提前了两天抵达剧院，因此导演拒绝履约并要求解除合同，并提讼。法庭认为，原告违反的仅是“担保”条款，因为合同的“条件”条款是当事人履行表演义务，而排练属于次要义务，因此不能因此解除合同。可见，在英国早期的判例中，只有在违反“条件”条款时才认为是构成根本违约，受损方有权解除合同并索赔，其履约责任也被解除，而“担保”条款仅赋予受损方索赔的权利，无权解除合同，受损方履行有关合同义务并未受到影响。

随着时代的演进，自20世纪中期开始，英国法院发现，将合同划分为条件和担保两类是不全面的，还存在这第三类条款，即“中间条款”或“无名条款”，他们处于“条件”和“担保”之间。违反这类条款并不当然地使受损方有权解除合同。如果违反这类条款，使合同无法履行，受损方则有权解除合同并索赔，如果仅对随后的合同产生轻微的影响，受损方则仅有权索赔但仍须履行合同义务。确立这一条款的典型案件是1962年“香港菲尔装船有限公司诉卡韦沙基·森·卡萨有限公司”一案。该案中，船东对船舶适航性明示允诺：“船舶在各方面适宜于运输普通货物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不适航也属于违反条件条款，但审理该案的法官约普厄翰大法官认为这种适航性的保证实际上并未视为条件。他解释道：“……适航性的条款会因为船舶任何方面的轻微不适而遭违反。……如果一颗钉子从木船的板材上脱落，或在航行中没有正常的医药供应，或两个锚未置于甲板上等等，那么船主就违反了适航的保证。在这些情况下，当事人期望租船人有权就对方的轻微违约而立即解除合同，是违背常理的。”英国出现的“中间条款”新分类，体现了一种向美国及大陆法系国家以违约后果作为划分标准的“客观主义”靠拢的趋势。

(二)美国法上的“重大违约”

虽然英国对合同条款的分类对美国合同法产生了较大的影响，但是美国并未采用英国的分类方法而是做了不同的规定。美国法也没有使用“根本违约”的概念，使用的是“重大违约”。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除合同。尽管美国法中“重大违约”与英国普通法“违反条件”在法律后果上都是解除合同，但两者实际上代表着完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”。必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同的要素，“违反条件”解除合同依据的是合同条款的性质，具有主观性；“重大违约”则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，“严重违约”解除合同依据的是违约后果的严重性，具有客观性。由此可见，美国法的规定使根本违约制度从“条款主义”开始转向“结果主义”。

(三)大陆法系的“结果主义”

大陆法系将违约分为根本违约和非根本违约。这种划分方法最早可以追溯到罗马法中的“法律不理琐事”原则。然而，继受了罗马法的大陆法系国家并没有“根本违约”的明确概念，学者们一般把违约区分为给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付等，并且规定了合同解除制度。在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，违约的严重程度是一个重要的参考因素，但就违约严重程度之判断并未形成统一的标准和概念。德国对于违约的严重程度也没有一个统一的标准。值得注意的是，根据德国法，由于一方的原因致使部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方得解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立合同时所期待得到的利益。学说上认为德国法的“无利益”概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，惟其内容及适用范围要窄一些。从法国法和德国法的相关规定可以看出，对于根本违约制度，大陆法系仍然采用“结果主义”，但具体规定和形式与英国普通法和美国法有所区别。