干股受贿型犯罪数额的司法认定

［基本案情］被告人邓某某，男，生于1961年7月5日，四川省洪雅县人，汉族，大学文化，曾任中国农业银行洪雅县支行（以下简称洪雅农行）行长、原中国农业银行眉山市分行资产经营中心调研员。2003年1月3日，邓某某与龚某某、李某某、游某某、古某某共同组建了洪雅县置地房地产开发有限公司（以下简称置地公司），注册资金800万元，法定代表人为李某某。约定龚某某出资300万元，李某某、游某某各出100万元，古某某出资50万元，邓某某以其岳母李某某的名义出资250万元。邓某某的250万元由三笔组成：自有的60万元；经李某引荐，邓某某向洪雅县维国光学有限公司的借款140万元（未出具借条，应该公司负责人杨某某要求，龚某某承诺为此笔借款到期未履行承担偿还责任）；时任洪雅农行行长任某某出资的50万元。置地公司成立初，承建了洪雅县“三一线”工程和“环城路”工程。县政府用国有土地使用权抵偿置地公司工程款。2004年3月25日，置地公司股东以价值1200万元的土地增值，公司变更注册资金为2000万元。同年，龚某某陆续提供资金为邓某某偿还向洪雅县维国光学有限公司的借款140万元，邓某某所占置地公司的股份不变。2004年6月，李某某、游某某和古某某因故退出。2006年2月，龚某某出任置地公司法定代表人，任某某单列为股东。后龚某某与邓某某商议，并于2007年由置地公司向任某某支付115万元购买其公司成立时的原50万元股份，任某某退出。此50万元股份由邓某某所有。至此，龚某某为在邓某某处获得资金支持，采用代为偿还借款和赠送股份的方式行贿，邓某某未实际出资，而取得190万元的干股。

另查明，置地公司与禾森集团联合开发房地产项目，因资金周转困难向洪雅县农行贷款。邓某某以行长身份向中国农业银行四川省分行推荐项目贷款3000万元，并获得批准。邓某某另为置地公司获得按揭贷款指标提供便利。此外，邓某某在担任洪雅农行副行长、行长期间，还受贿人民币11万元。

一、本案诉讼过程

2009年3月28日，眉山市人民检察院派员对邓某某涉及的受贿问题进行初查。同年4月7日，仁寿县人民检察院以涉嫌，对邓某某立案侦查，次日决定对其刑事拘留，由县公安局执行。同年4月21日邓某某被逮捕。

经审查，彭山县人民检察院以涉嫌，向彭山县人民法院提起公诉。彭山县人民法院于2010年6月22日作出（2010）彭山刑初字第10号刑事判决，认定：被告人邓某某利用担任洪雅农行副行长、行长的职务便利，收受置地公司价值190万元的干股和他人人民币11.6万元，计人民币201.6万元。认为被告人邓某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受置地公司的干股190万元和他人人民币11.6万元，共计人民币201.6万元的行为构成，依法以对被告人邓某某判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币10万元；对邓某某所受贿干股190万元并其所产生的孳息和受贿所得现金及11.6万元予以追缴，上缴国库。

被告人不服一审判决，提出上诉。眉山市中级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理此案。经合议庭评议后，报经该院审判委员会讨论决定，于2011年12月13日作出终审判决。认定原判认定基本事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审中上诉人有立功表现，可以从轻处罚。对原判依法作以下改判：一、撤销彭山县人民法院（2010）彭山刑初字第10号判决书；二、上诉人（原审被告人）邓某某犯，判处有期徒刑十一年，并处10万元；三、对上诉人（原审被告人）邓某某的违法所得予以追缴。

二、本案争议焦点

本案的焦点是干股受贿型犯罪数额的认定。在如何认定本案干股受贿的数额上，主要有四种观点：第一种观点认为，应认定为250万元。理由是这250万元从表面上看是出资了，但实际上没有出资，邓某某通过各种手段一分钱也没有出，虽然自筹了60万元，但风险和资金归还均由龚某某承担，自筹的60万元也以朋友借款催还款为由拿走了，采取了“空手套白狼”的方式，实际占有了置地公司45.45%的股份。这种行为与一般的入干股貌似不同，实质上是一样的，属于干股。所以，这250万元都应认定为干股。第二种观点认为，应认定为140万元。理由是这250万元中有110万元为实际出资，包括邓某某自有或自筹的60万元和任某某的50万元，尽管任某某的50万元后来变成了邓某某的股份，邓某某从置地公司拿走了115万元付给了任某某。140万元虽然表面上出资（借款）了，但风险和责任均由龚某某承担，且从置地公司拿走了300万元，用于包括这140万元的还款等，从而占有了该公司140万元的股份，这140万元应认定为干股。第三种观点认为，应认定为190万元。理由是这250万元中有60万元系邓某某自有或自筹，不论是否拿走，应视为实际出资。此外的190万元，表面上出资了，实际上没有出，而占有了置地公司190万元的股份，这190万元应认定为干股。第四种观点则认为，这250万元（含190万元出资）均是真实出资，不应认定为干股，不构成犯罪。

上诉人（原审被告人）的辩护律师认为，上诉人邓某某在置地公司设立时的250万元出资（含190万元出资）均是真实出资，这个事实一审判决也已经予以认定，这充分证明在置地公司成立时，上诉人的190万元股份以其真实出资为基础，根本不存在干股问题；关于190万元中的140万元股份，虽然这部分出资是由上诉人向维国公司借款出资，但这并不影响股份的合法性和真实性，至于后面上诉人从置地公司领走140万元归还维国公司借款的问题，则属于另一个法律关系，也根本不能改变这140万元已经是真实股份（以实际出资为基础）的性质，从而不应认定为干股；关于190万元中50万元股份的问题，综观置地公司股东及股权变动的整个情况，在置地公司设立时，这50万元股份先是由邓某某以李某某的名义代任某某持股，然后任某某以费某的名义担任显名股东，2007年，费某（任某某）将股份又转让给李某某（邓某某），同时邓某某向任某某支付了115万元股权转让款，至此，邓某某对这部分股份由代持股转化为自己股份，这个转让过程没有违反法定程序，不能认定为干股。对于邓某某从置地公司领走的140万元（用于归还维国公司140万元借款）和115万元转让股权款，属于上诉人从置地公司的预支分红或借款，即使不认定这两笔款项属于分红，邓某某违反法定程序从置地公司领款的行为也只能认定为对置地公司或其他股东权益的侵犯，属于另外一个法律关系，而不应认定为干股。