论我国股东代表诉讼制度的完善

[摘要] 为能更好地保护公司的利益免受不正当行为的侵害及当公司利益受到损害时能够得到及时有效的保护，股东代表诉讼制度的立法势在必行。本文拟对有关股东代表诉讼制度及相关问题进行阐述。

[关键词] 股东 代表诉讼 构建

一、股东代表诉讼制度的法理分析

股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的权益受到侵害而应该代表公司进行诉讼的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼追究其法律责任的一种诉讼制度。该制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。

1.股东代表诉讼制度具有以下法律特征：第一，股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性格。股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代位性；原告股东同时还代表其他处于同样状态的股东提讼，裁判之结果对于其他股东均具有既判力。第二，股东原告主体资格有所限制。为防止个别股东滥用此种权利，影响公司正常运营，各国公司法在赋予股东诉权的同时，无不对其主体资格作出种种限制。第三，股东只是作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。

2.股东代表诉讼的性质。笔者认为股东代表诉讼权是一种共益权，而非自益权，因为股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司投资者的股东，而是属于公司整体；代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接使公司股东、债权人和职工受益。要知道债权与股东权是两个法律性质根本不同的权项，不能将两个等同起来，认为股东代表诉讼权是一种自益权，其立足点恰恰在于股份债权说，而债权与股东权之间的区别是很明显的。

二、我国建立股东代表诉讼制度的必要性

股东代表诉讼制度是经济发达国家和地区公司治理、保护中小股东利益和公司利益的重要保障。能较大程度地遏制我国公司控股股东利用控股地位损害公司及中小股东利益的行为。股东依其股东资格享有广泛的法定和章程权利，当其权利受到董事、监事、高级职员的侵害时，当然可以自身名义对不法行为人直接提讼。在公司权益受到他人不法侵害时，尽管因股东的公司利益终极所有者地位，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东存在的法人实体，对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涉，而只能交由公司自行决定。若侵害公司权益者为具有特殊身份的人，特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会关于不予的决定是否公正、合理就很值得怀疑了。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任，怠于的情形在实践中是屡见不鲜的。正是针对这种情况，股东代表诉讼制度正是为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害。

在我国，与股东诉权相关的法律规定只有《公司法》第63条和第111条。第63条规定：“董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条款看似对董事责任的规定，但实际上它既没有界定追究责任的主体，也没有规定追究其责任的程序，尤其是没有明确规定在其拒不承担赔偿责任时可以以提讼的方式请求法院责令其履行赔偿责任。《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。这是我国立法对股东诉权的唯一直接规定，但该规定同样“不彻底”和缺乏可操作性。法律虽然笼统地规定了股东诉权，但并没有真正赋予股东对董事会的直接诉权，这正是股东诉权陷入困境的症结所在。股东代表诉讼制度在我国立法上仍是一片空白，这不仅使我国公司法不能为少数股东提供强有力的保护，而且也使我国公司法不能为公司的长远发展和健康运行提供法律上的保障，并且在我国公司的运作过程中，董事、大股东等利用其优势地位操纵公司活动，损害公司及小股东权益的行为时有发生，小股东权益的保护问题已亟待解决。基于上述事实，在我国构建股东代表诉讼制度具有其紧迫性与必要性。为强化股东对经营管理人员的监督与制衡，切实保护股东权益，建立股东代表诉讼制度势在必行。

三、我国股东代表诉讼制度的构建

股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度，它有利于保护公司、股东及相关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害，保障公司的正常运行，维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。因此，笔者就我国建立股东代表诉讼制度提出如下建议：

1.构建该制度的指导思想。在构建股东代表诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

2.股东代表讼诉的原告。能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数不多，且股东之间有一定的人合性质。对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，故要对其作为原告的资格作出一定的限制。

3.股东代表诉讼的被告。被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。

4.股东代表诉讼的约束机制。充分鼓励股东提起代表诉讼的同时，为防止某些股东尤其是小股东利用诉讼来达到目的，应建立相关制度对滥用股东代表诉讼进行防范。

(1)设置诉前前置程序。笔者建议如下：①股东在代表诉讼提出前，必须向公司提出书面请求。书面请求中应载明原告股东欲提起代表诉讼的诉讼请求、主要事实和理由。这是因为股东提起代表诉讼的前提条件，就是公司拒绝或怠于行使诉权，若股东在提起代表诉讼前，不向公司提出书面请求，那么怎么确定公司有拒绝或怠于的意图？故股东在提出代表诉讼前，都应向公司提出书面申请，否则法院不予受理。②公司必须在法定期限内对股东的请求予以答复。如果公司未能在规定期限内对请求人提讼或采取所要求的替代措施，股东有权提起代表诉讼。我国可借鉴日本的做法，确定法定期限（30日）以作为判断内部救济是否失败的标准。在股东请求公司提讼后若公司在该期限内未提讼，则视同救济失败，股东可以直接提讼。当然，在规定固定期限的同时，也应作出一些弹性规定，如规定若期限届满将造成公司不可挽回之损失时，股东可以提前提讼；当情况非常紧急或救济根本无望的情况下，还可借鉴美国的作法，允许救济豁免。

(2)建立诉讼担保制度。即在原告提讼时，法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告败诉时，被告能从原告所提供担保的金额中获得诉讼补偿的制度。该制度防止股东滥用代表诉讼提起权，预防滥诉行为的恶性膨胀，确保公司的正当权益和正常运营。但是，该制度适用应谨慎，过于强调担保，必将阻却股东代表诉讼提起权的行使。

(3)诉讼中意思自治的限制。股东代表诉讼中股东依法有权就争议标的与被告达成协议或私下和解。但该行为有可能对公司及其他股东的权益构成损害，因此有必要对其和解协议等加强审查，如该类协议须经法院审查方可生效。而法院审查的标准应该是协议是否侵害公司或其他股东的利益、是否有违公序良俗、诚信原则。

5.诉讼管辖。公司所在地法院宜享有专属管辖权，这样有利于召集股东和法院调查取证，在实践中也会有很强的操作性。

6.诉讼赔偿。在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，原告股东可以就其所付出的律师费等费用向公司主张补偿。原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿；若原告并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿。

7.关于其他保护小股东利益的措施。宜综合借鉴美国、日本的立法，对诉讼告知、诉讼参加以及禁止任意撤诉作出规定，使诉讼一旦发生便不能随意终止，并尽可能让更多股东知晓诉讼并参与诉讼，以便更好地维护自己的权益，并防止有人利用“一事不再理”原理操纵诉讼。

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