“人情”在司法衡平中的伦理作用

【摘要】在个案中，判决结果与法律规范的预期有所不同，其原因是司法衡平之必然结果。人情作为社会的伦理现实在司法衡平中起着重要作用，它不仅是伦理衡平的现实依据，也是法律衡平的内在要求。鉴于人情在司法衡平中的局限性，应在对人情内涵全面把握基础上，才能构建和谐司法衡平体系。

【关键词】人情 司法衡平体系 伦理衡平 关系

引 言

司法中影响裁判结果的因素是多方面的，其中法律方面的可称为法律因素，其他方面则称为非法律因素。对于我国这样一个具有深厚伦理传统的国家，非法律因素是一个无法回避的考量，其中最具代表性的是人情。在社会学意义上，我国仍属于熟人社会，人们生活的许多方面包括司法都受到人情之影响。人情对司法的影响集中表现在它与法律的博弈中。一方面因法律的滞后性与机械性，导致适用僵化并使司法过程成为三段论的简单运用；另一方面因人情因素的多面性与本土性，使法律曲态适用并走上背离之路。这都极易导致法官“同案不同判”的出现，其结果会使公众对司法公信力产生怀疑。为此，充分挖掘人情价值的合理性，解决法律与人情因素的冲突，实为实现司法目的之必须。

司法目的下的“人情”解析

司法目的之通说在于实现公平正义，即在于解决纠纷化解矛盾，最终实现社会各种利益的整体平衡。从一般法理分析，司法目的即在实现立法目的，执行立法本意。

司法目的的层次。司法目的可分为两个层次。第一是法律之适用。即法官适用法律规范对案件进行判决，其实质是法律发生效力、使案件当事人利益达到平衡的过程。第二是法意之实现。这是较高层次的、也是法律目的之所在。它大多以抽象的价值概念为标准，比如公平、正义等；同时该目的属于价值层面，只有通过具体的法律规范才能实现，由于规范的缺欠给法官裁判留下很大空间，因而公正之实现全系于个人认知及社会舆论的影响。在这两个层次之间，会出现法律确定性与非确定性、具体化与抽象化的问题，而人情则在这两者之间游离，成为影响司法审判的重要因素。但是，从司法目的之表现层次看，低层次的法律适用目的在平衡当事人的利益，实现个体公平；高层次的法意实现目的在平衡社会整体利益，实现社会公正，二者最终都归结为一种“和合”状态。

司法目的论下的“人情”。西方社会没有合适的词语与人情相对应，但可基于对中文人情的理解推导出与其对应的理论。诸家学说的人情是中国传统文化语境下的一般理解，而司法目的中的“人情”远非这些解释所能涵盖，甚至存在相悖之处。

综合学者之说，人情基本含义有四个层面：一是指人的喜、怒、哀、乐等，是简单、低层次的；二是指作为人际交往的一种非商品化的资源，①主要作用是人之间的关系联络；三是指基于血缘形成的亲情关系、基于婚姻形成的婚姻关系等；四是指社会成员认同的社会情感，代表了社会成员共同的观念，其代名词有“情理”、“民意”等。

司法目的语境下的人情仅限于后两种含义。法律对第三层面人情的评价是多重的，比如诉讼回避制度充分考虑到其负面影响，排除它对司法过程的作用。但有学者也考虑到它在诉讼中的客观作用，认为基于传统与现实考量有必要将“亲亲相隐”②引入现代刑事制度中。第四层面的人情最具普遍意义并在司法过程中有重要影响。基于此，司法过程中第三、四层面人情因素的作用是客观存在的，寻找它们与法律之间的“衡平”，达到“和谐”，也为必然。

“和合”语境中的司法衡平传统及其价值

司法衡平源于西方，指在司法过程中为避免僵化地适用法律，在个案审判中引入伦理、价值判断等非法律因素以使案件得到公正处理。作为一种司法技术它在不同法系中表现不一，中国古代没有衡平概念，但却有类似西方衡平的做法，如“屈法申情”③以及“天理、国法、人情”三者的逻辑关系等。

司法衡平的基本价值：和合。中国传统文化中的和合思想源远流长，也与当今和谐理念不谋而合。从深层理解，社会公正的价值即包含在和合中，张立文教授在总结传统和合思想时认为：“和合是指社会、自然、人际、心灵、文明中诸多元素、要素相互冲突、融合，与在冲突、融合的动态过程中各要素、各元素和合为新结构方式、新事物、新生命的综合。”④

和合在司法衡平上即“化纷止争”。司法衡平之目的与司法目的同一。具体来说就是法官利用伦理及价值判断等对案件权衡，以实现社会正义与个案公正的平衡，而此过程即化纷止争。纠纷乃是案件中各种利益的冲突形式，止争乃是法官对各种利益权衡之后作出的判决。从因果关系看，案件事实是和合中的冲突，法官的判决是和合中的融合，衡平是促成冲突转变的关系链。衡平关系链中也包含了冲突与融合，当法律因素与非法律因素产生矛盾时是冲突，但冲突必然向融合转变并表现为两种情况：一是促成非法律因素法律化，二是促成法律因素稳定化。当法律对案情无明确规定时，法官就对法律持严谨审慎态度，并严格按照法律基本原则或参考判例进行审判，这在大陆法系国家有典型例证。综上，无论是司法衡平的目的还是过程都蕴含着浓厚的“和合”价值。

司法衡平的传统模式。因衡平依据不同，可将其分为法律衡平与伦理衡平两种模式。法律衡平主要依据一般法理进行，处理个案时严格遵守法定程序，其传统主要在西方，特点主要是规范化，衡平的依据主要是法理法规。伦理衡平是在司法中直接适用伦理道德，将僵化的法律排除或选择适用以达公正，中国传统司法衡平即属此，其特征主要是不规范并形散化，衡平依据是伦理道德。

两种衡平有重合之处，表现为法律衡平伦理化与伦理衡平法律化。前者指衡平中除运用法律规范外还适用伦理因素进行裁判，通过个案经验的积累使伦理因素成为立法者的考虑并最终确定为法律。后者指在运用伦理因素进行裁判时必须按照法定程序进行，以此对伦理衡平因素加以制约。

“人情”与司法衡平的关系

人情是伦理衡平的现实依据。作为具体伦理现象的人情实质上是伦理衡平的现实基础，没有人情也就无所谓伦理衡平。主要表现在：一、在法律允许范围内人情可作为法官裁判的依据；二、在立法充分考量的情况下人情会成为法律渊源；三、在法律无规定时，人情可能成为裁判的解释性因素。法官解释法律，常见的是进行法意解释从而推知立法意图及实践目的，以得到预期结果。这时法官往往会运用社会学、伦理学等知识，于此不可避免地会将人情因素考虑在内。

人情是法律衡平的内在要求。这可从道德与法律的发展关系来看（道德是人情上升化、集中化体现）：第一为前法律阶段，法律和道德融合在一起；第二是法典化的习惯，法律的作用不及道德；第三为衡平或自然法阶段，道德逐渐融入到法律中；第四是法律成熟阶段，道德是立法的参考，而法律是为法官准备的。当然在运用人情进行司法衡平时必须满足两个必要条件，一是人情必须严格按照一般法理解释并具有合法性与限制性；二是人情因素的适用必须严格遵守法定程序。

人情在司法衡平中的局限性。人情作为血缘伦理理解时在司法中的影响是有限的。原因有二：一是它不能成为罚则免除的直接依据。法律责任的构成中并没有将血缘伦理作为要素，同样法律规定的免责情形也鲜见因次免除的；二是它的衡平范围有限。由于法律规定的不明确或空白，因而在适用血缘伦理进行衡平时受到法律的严格限制。

人情因素作为社会认同与情感被理解时，在司法衡平中的作用是有限的。一方面，社会认同与情感对司法过程的影响具有滞后性。司法是维系社会公正的最后一道防线，但它具有被动性特征。如果法官作出的判决使法律与社会认同冲突，那么法官只能首先维护法律，事后才可能通过一定的方式对判决产生影响。另一方面，社会认同与感情衡平存在局限性。由于成文法的滞后性，当新问题出现时法律仍按规定对待之，这是司法系以保护法益的最佳模式，但同时也限制了社会认同与情感及时、充分的表达。

结 语

人情在个案中可以作为审判依据，这也是法律衡平的内在要求，但人情却是有限的、受法律制约的。人情与司法衡平的关系类似于和合关系。由于不同的文化背景人们对人情的认识不同，司法过程中法官对其态度、适用与解惑也不尽相同。所以，在构建和谐司法衡平体系过程中，立法者应充分立足于现实，即应当对人情之不同内涵进行全面把握，并基于现实国情对我国的司法衡平传统进行全方位理解，以此所构建的体系才可能是合理有效的。（作者分别为云南曲靖师范学院政法学院副教授；云南曲靖师范学院政法学院教师、国际经济法硕士）

注释

①曹瑞清，张乐天：《当代呼百乡村的社会文化变迁》，上海远东出版社，2001年，第512页。

②俞荣根，蒋海松：“亲属权利的法律之痛―兼论“亲亲相隐“的现代转化”，《现代法学》，2009年第3期。

③罗昶：《伦理司法――中国古代司法的观念与制度》，北京：法律出版社，2009年，第144页。

④张立文：《和合学概论――21世纪文化战略的构想》，北京：首都师范大学出版社，1996年12月，第71页。