盗窃罪的既遂标准之我见

摘 要 由于我国刑法理论界对盗窃罪的既遂采用的认定标准不同， 对于情节相同的盗窃案件， 不同的执法者可能会作出不同的判断结果。因此，笔者拟通过从我国刑法理论界关于盗窃既遂、未遂标准的争议入手，对各种盗窃罪既遂与未遂界分标准进行评析，为统一适用标准提供参考。

关键词 盗窃罪 犯罪既遂 犯罪未遂

中图分类号：D924.3 文献标识码：A

一、我国的学说争议

在我国刑法界，关于盗窃罪既遂的标准争议颇大，最主要的学说有失控说、失控或控制说、控制说、移动说、损失说。

（一）失控说。

该说认为，应当以他人是否失去对财物的控制为既遂的判断标准，如果行为人的行为使他人失去对财物的控制即为既遂。如有学者认为：“失控说立足于财产所有人或占有人的角度、保护合法权益的立场看待危害结果，认为刑法的目的是保护合法权益，既然财物的所有人或持有人失去了对财物的控制，就说明合法权益已遭受侵害，危害结果已经发生。行为人是否实际去的财产、如何处置财产，则与被害人的财产是否遭到侵害无关”。

（二）失控和控制说。

该说认为只要盗窃行为使被害人失去了对财物的控制，或者行为人已经取得了对财物的控制，都应当认定为盗窃罪的既遂。刑法是以保护合法权益为目的，盗窃罪的危害程度的大小体现为被害人是否失去了对财物的控制，而不在于行为人是否控制了财物，因此，即使是行为人尚未取得对财物的控制的，只要被害人失去了对财物的控制，就应当视为盗窃罪既遂。

（三）控制说。

该说认为，盗窃罪的既遂应当以行为人取得了对财物的控制为标准。控制说的理论依据为以下两个方面：第一，盗窃罪的非法占有目的的要件要求行为人必须控制财物才能真正实现。盗窃罪行为人希望的结果是非法占有他人财物。使失主失去对财物的控制仅是行为人实现非法目的之目的的途径，而非其谋求的结果。只有当行为人实现了非法占有的目的，才符合盗窃罪特征的结果。 第二，控制说能够适应犯罪对象不断扩大的趋势。如果盗窃罪的对像是重要的非具有知识产权的技术成果、电讯服务等无形财产，只有控制说能够解决既遂的认定问题。

（四）移动说。

该说认为，应当以财物是否移动作为盗窃罪既遂的判定标准。究其原因：第一，财物的移动与否与财物的控制或失控相比，财物的控制是一个规范的概念，可能存在受害人失控但行为人尚未控制的情形，这就存在司法认定的盲区和模糊地带，不利于实现刑法的平等适用，而移动去否则是一个事实上的标准，具有确定性。第二，以移动说作为既遂标准，并不必然导致处罚范围的扩大。从司法实践来看，构成盗窃罪，并不一定就要追究刑事责任或承担实刑。如情节显著轻微不构成犯罪或者微罪不诉或缓刑或实刑处理。

（五）损失说。

该说认为，应当以受害人的实际的经济损失的有无作为盗窃既遂的判定标准。如1992年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》即规定，已经着手的盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。上述规定就是盗窃罪既遂的标准确定为受害人的经济损失。

二、学说评析

学说争议的背后有着刑法基本立场的不同，也有着对盗窃罪侵害法益的理解不同。这种争议表现在既遂标准上，会形成不同的既遂范围，也可能影响刑事处罚的边界。因此，有必要对上述学说进行评析，把握其争议的实质。

（一）失控说、失控和控制说。

两者的结论和理论依据是相似的。因为两者都承认单纯的失控可以作为判断既遂的标准，且在理论基础上也具有相似性。两者都认为评价盗窃罪的唯一根据在于对他人财务占有的侵害，把受害人对财物的失控作为盗窃既遂的标准，从法益侵害的结果来看，是具有合理性的。但是，失控说仍然存在以下几个方面的问题：第一，失控说不符合构成要件齐备的一般既遂理论。所谓窃取行为，是指排除他人对财物的占有，建立自己或第三人的占有的行为。而失控说只是注意到了窃取行为前半部分的实现，忽视了后半部分的构成要件行为。有学者为了兼顾犯罪构成要件齐备的既遂成立理论，就尝试把窃取行为的实质界定为单纯对他人财物占有的排除。 但是，这明显是不妥当的结论。如张明楷学者指出：“窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。” 第二，失控说只是注意到了侵害法益的类型为他人财物的占有，却忽视了盗窃罪与其他侵害占有犯罪之间在侵害方式的独立性和特殊性。如果不考虑侵害方式的特殊性，则无法区分盗窃罪和抢夺罪。因此，失控说在形式上以法益侵害的结果作为既遂的标准，在实质上是磨灭了不同法益侵害方式在刑法评价中的意义和作用。

（二）移动说。

移动说把物理上的财物位移作为盗窃既遂有无的判断标准，完全不符合盗窃罪的规范目的和构成要件。第一，刑法设置盗窃罪的目的在于保护他人财物的占有，移动说用物理上的位移来代替观念上、规范上的占有转移，没有法律规范目的上的任何依据。第二，从盗窃罪的构成要件是否齐备的角度来看，财物在物理状态下的转移未必意味着受害人对于财物占有的排除，也未必意味着行为人取得了这种占有，因此，即使行为人转移了财物，该财物也可能仍然在受害人的占有，不符合盗窃罪的构成要件，更谈不上既遂的成立。第三，移动说在司法实践中会导致适用上的困难。一方面，可能使盗窃罪的既遂范围过于宽泛。在行为人入室盗窃的情形中，将某财物在房间内的搬动行为，可以成立盗窃既遂，就使盗窃未遂基本上没有存在的空间。另一方面，也可能使应当成立既遂的的情形不能认定为既遂，如盗窃行为为了盗窃权利人身边的皮包，就用衣服盖在皮包上并坐在上面，权利人找寻不到而离去，在这种情况下，按照移动说就不应当成立盗窃罪既遂，这很明显是不合理的结论。

（三）损失说。

损失说把受害人的经济损失是否产生作为盗窃罪既遂有无标准，是不妥当的。第一，损失说未明确损失的产生或确定时刻。如果是以盗窃行为发生时的损失来说，损失说与失控说实际上是相同的学说，也存在失控说相同的问题。第二，如果损失说是以行为人最终的损失有无来确定既遂的有无，则把盗窃罪的既遂标准所需要参考的因素过于扩大，超出了犯罪构成要件的边界。如行为人盗窃财物后不久被盗财物被及时追回，但既遂业已构成，如果采用损失说的话，则无疑会导致盗窃罪的既遂外延过窄，不利于正确打击犯罪。可见该说也不是正确解决盗窃既遂与未遂界限的科学标准。

三、控制说的证成

控制说是把盗窃罪的既遂认定标准确定为行为人排除他人对财物的控制，并建立了自己或第三人对财物的控制，笔者认为，与上述各种学说相比，控制说作为盗窃罪既遂的标准，具有合理性。理由如下：

1、控制说符合构成要件齐备的犯罪既遂的一般理论。我国刑法理论通说认为，所谓犯罪既遂，是指行为人故意实施的行为已经具备了某种但最构成的全部要件。盗窃罪作为一种夺取型财产犯罪，从构成要件齐备的角度来看，只有行为人取得了对他人财物的占有，方能视为齐备盗窃罪的构成要件，才能够认定犯罪既遂。

2、作为刑法评价对象的是行为人的行为，只有行为人的行为才能够作为既遂评价的依据。因此，盗窃罪既遂与否的评价对象只能够是行为人的窃取行为是否实现，而窃取行为中的核心含义正是取得他人财物，实现他人对财物的占有，作为盗窃行为的评价依据应当是行为人的取得行为是否具备，而非受害人是否失控。

3、控制说能够体现法益保护的全面性，符合盗窃罪的规范目的。法益侵害的评价，除了存在侵害的有无之外，还存在侵害程度的大小，或者说侵害方式的危险性不同，而刑法中规定盗窃罪的构成，正是考虑了其侵害法益的类型和侵害法益的方式的两个方面的特点。以区分侵占罪、抢夺罪、毁坏财物罪等财产犯罪。因为，与侵占罪相比，盗窃罪的行为方式都是采取和平的手段，但是盗窃罪侵犯了他人对财物的占有，而侵占罪并未侵犯他人对财物的占有。与抢夺罪相比，盗窃罪在侵害他人对财物的占有上具有同一性或者说一致性，但是盗窃罪和抢夺罪的行为方式则存在根本性的区别。与毁坏财物罪相比，两者在排除他人占有该财物的意义上是相同的，而在排除他人对财物的占有后，是否取得占有说或者建立了新的占有就是盗窃罪和毁坏财物罪的重要区别。因此，作为不同犯罪界限的标准，不仅仅是侵害法益的类型和范围，还包括侵害法益的行为方式。

四、准确适用控制说应注意的问题

笔者认为，控制无须达到对财物的实际支配。从一般意义上讲，只要主体在事实上对财物拥有控制力，则主体与财物间就可形成控制支配关系，至于这种控制支配力是否转化为现实的、无力的支配则在所不问。主张失控说的学者曾援引一个案例批评控制说，该案例案情如下：某渡口一个谙熟水性的摆渡工甲，在一次摆渡乘客的过程中，为窃取乘客财物，乘人不备故意将乘客乙的一个装有贵重物品的旅行包推入江中。事后，甲多次潜入江中打捞也未找到此物。再此案件中，甲虽然最终没有达到控制和占有乙的财物的目的，但由于其行为已经使乙失去了对财物的控制，侵害了乙的所有权，因此，如以控制说认定甲的行为属于盗窃罪未遂，显然是对甲的行为的放纵。 上论述混淆了实际占有和控制之间的界限，该案并非受害人失去控制而行为人未取得占有的情形。因为行为人取得控制的标准并非是物理意义上的支配和管理，而是一种规范意义上的占有。因此，在该案中财物的大致位置只有行为人知晓，就可认定行为人对于河中的财物形成了新的占有。这种占有能不能转换为现实的、物理的支配，则不影响占有的成立。日本学者大冢仁指出：“对于失落在海中的物，在失主指出失落场所的大置并请求打捞，结果在其附近发现了目的物时，失主就具有对该物的占有。” 因此，在上述案件中，摆渡工尽管打捞多次也未捞到该物，但是如果能够证明该财物确实是在其描述的大置，也应当肯定其取得了对该财物的占有。因此，控制说并不会如失控说所批评的那样会导致放纵犯罪。

（作者： 湖南师范大学法学院刑法学硕士）

注释：

王志祥：《盗窃罪的既遂标准新论》，载《中国检察官》2007年第3期。

张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第177页。

赵秉志：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版，第384页。

赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第183页。

肖格兵：《“移动”是区分盗窃罪未遂与既遂的关键》，载《人民检察》2005年第11期。

刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第324页。

张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第774页。

董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第161页。

王志祥：《盗窃罪的既遂标准新论》，载《中国检察官》2007年第3期。

大冢仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民出版社2003年版，第186页