新刑诉法逮捕必要性审查机制初探

摘 要：逮捕是最严厉的强制措施，为充分保障犯罪嫌疑人的合法权益，我国刑事诉讼法引入了逮捕必要性审查机制，新刑事诉讼法结合司法实践对此制度进行了必要的完善。新刑事诉讼法的规定具有一定进步意义，然而，结合司法实践我们也应该看到其缺陷：一是证明责任缺失；二是标准规定模糊；三是程序性缺陷。为此，有必要从三个方面予以完善：首先是完善相关证明制度；其次是明确“可能”标准；再次是建立“三角诉讼”模式。

关键词：逮捕；必要性审查；新刑事诉讼法

逮捕是最严厉的刑事强制措施，它是以暂时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由为代价来换取诉讼秩序和其他社会主体人身安全的，归根结底，逮捕是手段行为，而不是目的行为。[1]整个刑事诉讼理应折射保护人权的光芒，诉讼活动本身便是对受害人一方人权的保护，而逮捕必要性审查机制则是对犯罪嫌疑人人权的保护。在新刑诉法实施前，法律也规定了逮捕必要性审查制度，但因诸多原因导致效果不佳。最高人民检察院报告中关于逮捕的数字统计显示，自2001年以来近10年的平均逮捕率在85%以上，“一捕到底”、“一押到底”的现象成为刑事诉讼程序的常态。[2]最新修订的刑诉法以人权保障为旗帜，较为明确地规定了逮捕必要性审查机制，具有鲜明的时代意义，同时我们也应该看到，面对现实中的诸多的挑战，新刑诉法规定也存在一定的缺陷，为此有必要予以修改完善。

一、新刑诉法规定的价值

2013年1月1日正式实施的刑事诉讼法第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”。相对于修改前的刑诉法，新刑诉法对适用逮捕的条件作出了更为明确的规定，其具有如下意义：

1、体现了宽严相济的刑事政策。“宽严相济刑事政策的内涵是和谐，贯彻宽严相济刑事政策是科学发展观和和谐社会主题对刑事司法工作的新要求，也是检察机关坚持以人为本，保障经济社会全面协调发展的有效途径和重要载体”。[3]宽严相济体现在检察环节便是要求检察机关在办案中强化法律监督职能，区别对待不同情形，努力化解社会矛盾。逮捕必要性审查实则包括两层含义，一是有逮捕必要的情形，二是无逮捕必要的情形。新刑诉法79条规定了有逮捕必要的情形，第65条、72条则规定了采取其他强制措施而无逮捕必要的情形。刑诉法作出如此安排，有利于明确捕与不捕的界限，有效减少社会对抗，切实体现宽严相济的政策要求。

2、实现了保障人权的诉讼目的。人权保障越来越为各国所关注，我国的宪法、刑事诉讼法也规定在惩罚犯罪的同时要保障公民的基本权利。逮捕作为一种强制措施，其存在的价值之一就是为了保障人权，然而逮捕也是以剥夺部分人的人身自由为条件的，逮捕既可以成为保障大多数人人身自由权、财产所有权的手段，也可能成为侵犯少数人人权的元凶。从保障被害人权益和社会防卫层面来讲，社会需要且离不开逮捕制度；从维护嫌疑人权益层面来讲，又需要控制、慎用逮捕措施。一种良好的制度需要达成如此效果：在不侵害少部分人权益的基础上来维护大部分人的权益，也就是达成某种利益均衡。新刑诉法对逮捕条件的修正表明，我国开始由单纯的惩罚犯罪的刑事诉讼目的观向惩罚犯罪和保护人权的刑事诉讼目的观转变。[4]法律对逮捕必要性条件的细化在一定程度上可以约束侦查机关和检察机关的自由裁量权，契合保障犯罪嫌疑人人权这一重要价值目标。

二、 新刑诉法规定的缺陷

高逮捕率在现阶段是一个不争的事实，并为学界所诟病。诚然，造成这一既定事实的原因是极其复杂的，既有法律传统上的原因，也有制度设计上的缺陷，还有其他人为因素。新刑诉法的规定，在一定程度上回应了改变高逮捕率这种时代需求，有利于降低逮捕率，更加有效保障嫌疑人、被告人的人权。然而，我们对新刑诉法规定的期待也不宜过高，新刑诉法规定在本质上是对过去司法机关内部规定的总结完善，在实践中，内部规定的效果并不理想。[5]通过冷静分析，我们不难发现，新刑诉法79条关于逮捕必要性的规定仍存在如下缺陷：

1、证明责任缺失。 新刑诉法规定了五种可以逮捕的情形，但让人遗憾的是其并没有规定证明责任，即没有规定侦查机关在提请批准逮捕时需要提供相应的证据材料，以及上述证据材料应当将有逮捕必要的情形证明至何种程度。新刑诉法79条规定了五种应当逮捕的情形，在没有证明责任支撑的情况下会带来两方面的问题：一方面对侦查机关而言，依旧沿着“构罪即捕”的惯性，在侦查中主要收集构罪的证据，而较少甚至不收集是否有逮捕必要性的证据。侦查机关作出上述选择有其内在逻辑，一是规避风险，如果在构成犯罪的条件下却不逮捕，一旦发生嫌疑人脱逃甚至再次犯罪的风险，侦查机关则难辞其咎；二是减轻工作负担，提供有逮捕必要性的证据耗时耗力，会额外增加大量的人、财、物成本，而且法律本身也未明确规定需要提供相关证据，为此侦查机关当然更倾向于选择“构罪即捕”。另一方面对检察机关而言，在审查逮捕案件时，在没有证据材料的支撑下，难以作出客观的判断，而且检察机关是否有权因侦查机关未提供证据材料而作出不予批捕的决定，对这一问题也存在较大疑问。

2、标准规定模糊。新刑诉法规定了五种应当逮捕的情形，表面看是完善了先前的规定，实则难以操作。在此五种情形中，有三种情形使用了“可能”字眼，大大弱化了逮捕必要性审查的作用。在理论层面，任何一个犯罪嫌疑人均有实施法律规定五种情形的可能，因为“可能”近乎是一个无所不包的概念，有实施某行为的可能，也有不实施某行为的可能，就是说无论实施抑或不实施，均包含在“可能”的范畴之内。对于犯罪嫌疑人来讲，已经实施了犯罪行为，谁也无力保证其没有再实施法律规定五种情形的可能。事实上，这种可能性会有大小之分，却无有无之分，所以法律的上述规定并不十分严谨。此外，新刑诉法79条以完全列举的形式规定了五种应当逮捕的情形，并未规定兜底条款，这种立法安排的宗旨是为了切实防止逮捕的扩大化，但在达成此目的的同时也带来了其他的问题。众所周知，社会现象纷繁芜杂，法律条文难以概括所有情形，更何况是预设未来可能发生的情形。在这一现实背景下，我们不能排除在遇到特殊情况时，执法人员可能会对“可能”做扩大解释，如此以来，这种不设兜底条款的制度安排反而不利于限制逮捕措施的适用。

3、程序性缺陷。新刑诉法实施前，检察机关对逮捕的审查，基本限于书面审查，而在更本质意义上，仅仅是对侦查机关单方面提供的证据和意见进行审查，所以此种审查方式难以保障逮捕适用的准确性和必要性。[6]新刑诉法为了确保逮捕必要性审查机制落到实处，明确规定了检察机关审查批准逮捕时在特定情形下应当讯问犯罪嫌疑人，也可以询问证人等诉讼参与人，而且在辩护律师提出要求时，应当听取辩护律师的意见。上述规定一定程度上改变了书面化审查制度，但是依旧存在程序性缺陷，这种缺陷具体表现在：法律没有规定由侦查人员与嫌疑人的辩护律师之间正面就逮捕必要性进行辩论，并由检察机关办案人员居中听取双方意见的制度。相对于人嫌疑人一方来讲，侦查机关显然属于强势的一方，而在是否有逮捕必要的问题上，嫌疑人的律师比嫌疑人自身更有发言权。所有，就是否有逮捕必要这一问题展开的讨论，由侦查人员与辩护律师展开正面辩论，检察机关承办人居中听取意见，并在此基础上作出裁判的制度安排显得更为科学合理。

三、 改进措施

1、完善相关证明制度。 刑诉法应该明确规定，侦查机关在提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，不仅要提交证明犯罪嫌疑人有罪的证据，也要提交证明嫌疑人有逮捕必要的证据，同时应明确规定有逮捕必要性证据需要达到的证明标准。嫌疑人有逮捕必要的证据主要涉及人身危险性和罪行危险性两个方面，人身危险性包括妨碍诉讼的危险和再次犯罪的危险两种情形，而罪行危险性主要指严重犯罪本身所具有的社会危险性。对人身危险性的证明，主要包括以下内容：是否对证人、举报人等进行威胁，犯罪后是否逃跑，是否有毁灭隐藏证据等行为，嫌疑人本身是否是连续犯罪、累犯等。对罪行危险性的审查相对简单，主要涉及嫌疑人所犯罪行的法定刑期，以及犯罪性质情节等。例如，新刑诉法第79条第2款明确规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”，应当予以逮捕。对检察机关而言，侦查监督部门在审查逮捕时，应当对侦查机关提交的相关证据材料予以仔细审查，在作出不批准逮捕时，应当充分说明理由。同时，法律应当赋予侦查监督机关如下权力：如果侦查机关在提请批准逮捕时未提交相关逮捕必要性的证据材料，侦查监督机关有权直接作出不捕决定。此外，在关于相关证据的证明标准问题上，可以参考构罪的“确实、充分”标准，但鉴于现实情况及逮捕措施的必要性，可以稍微低于该标准。

2、明确“可能”标准。过多可能字眼弱化了逮捕必要性审查的可操作性，为此必须予以细化明确。对嫌疑人是否适用逮捕措施，主要考虑如下三个方面：一是嫌疑人的品性。比如个性、品德、一贯表现、人际关系等，还包括年龄、职业、生活阅历等更广义的因素。行为人品性的优劣是衡量一个人社会危险性大小的重要参考因素，在明确“可能”标准时必须予以体现。二是犯罪情节。情节主要包括动机、手段、结果、是否是故意犯罪、是否是主犯等内容。三是罪后表现。包括是否有自首情节、是否有悔罪表现、对受害人的态度、是否积极弥补损失等内容。事实上法律也不可能穷尽所有的情形，但是必须根据当下的实际明确一定的参照系，尽可能使条文更为明确。可尝试将三项内容予以量化，分别设定一定的权重，在三项内容的总分数达到一定的数额时就明确为有逮捕必要性。

3、建立“三角诉讼”模式。 新刑诉法颁布前的审查逮捕制度属于典型的线型结构，如前所述，新刑诉法对此有所改变，但是制度设计中依然存在缺陷。在审查逮捕制度中，律师的作用本可以得到更大的发挥，主要是可尝试引入律师与侦查人员当面就逮捕必要性进行辩论，由侦查监督部门居中裁判的“三角诉讼”模式。律师可以搜集有关无逮捕必要性的证据，侦查机关主要是搜集有逮捕必要性的证据，双方就各自的证据展开辩论。此种模式有利于检察机关作出客观判断，也有利于降低侦查人员对不逮捕决定提起复议、复核的几率，当然，最根本的还是依法维护了犯罪嫌疑人的合法权益。

注释：

[1]参见姜海霞：《未决羁押存在的必要性及限制性理论研究》，载《铁道警官高等专科学校学报》2007年第4期。

[2]参见《最高检调研报告披露拟以必要性审查减少羁押》，载《法制日报》2010年3月4日第004版。

[3]蒋宇、冯莹、陈文涛：《宽严相济刑事政策在逮捕必要性分析中的应用》，载《人民检察》，2011年第2期。

[4]田华 赵衷心 ：《修正案对逮捕必要性条件的细化》，载石少年侠、胡卫列、韩大元主编《第八届国家高级检察官论坛论文集：强制措施制度的修改及执行》 ，中国检察出版社2012年版，第165页。

[5]2001年8月最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条对2项规定：“具有下列情形之一的，即为‘有逮捕必要’：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或者逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危害性的情形的”。还有比如2006年8月最高人民检察院颁布的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第6条的相关规定。

[6]参见张智辉、邓思清：《逮捕制度的价值取向》，载《河南社会科学》2009年第6期。