以美国法为借鉴

摘 要： 我国内幕交易民事责任制度虽有法律依据，但无实质之司法实践，这与其存在的理论困境与责任困境有直接联系。本文在分析内幕交易民事责任制度现状后，比较美国法中推定因果关系理论与法律责任协调发展理论，主张借鉴美国法的理论解决两大难题，从两方面分别提出构建内幕交易民事责任制度的设想，以期为该制度的完善提供新思路。

关键词： 内幕交易 民事责任 因果关系 法律责任

一、我国内幕交易民事责任制度的现状分析

2013年11月15日，最高人民法院发出《关于光大证券股份有限公司“8.16”内幕交易引发的民事赔偿案件指定管辖的通知》，明确指出人以中国证监会的行政处罚决定为依据，以行政处罚决定确认的违法行为为侵害其合法权益、导致其损失为由，向人民法院提起民事诉讼，人民法院应当受理。在最高院的指定管辖下，明确了内幕交易民事诉讼的受理原因、受理结果。目前，该案件已进入实质审理阶段，但该案如何判决未可知。到目前为止，我国受理的4起涉及内幕交易民事赔偿的案件，均未有实质性突破。究其原因，主要是无关于内幕交易的具体的司法解释，导致因果关系的认定及赔偿数额的确定成为难点，以及现行证券制度过于关注行政责任，行政责任优先，使民事责任被弱化、虚置，证券诉讼制度应有的投资者保护功能难以有效发挥。

（一）理论困境：因果关系的难认定。

认定内幕交易民事责任的因果关系具有特殊性，仅依据民事责任的一般因果关系理论是难以认定的，故而采取特殊的因果关系理论，推定内幕交易行为与损害结果之间存在因果关系。最高人民法院公告下发的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，适用因果关系推定，不需要原告的举证，只要确认上市公司虚假陈述，且在虚假陈述期间买进或卖出股票受到损失，即推定存在因果关系。虽然虚假陈述是证券侵权类型中的重要部分，但是虚假陈述不能代替内幕交易。证券市场下的内幕交易有诸多不同之处，对推定因果关系理论发出挑战。其一，内幕交易人并不一定与受害人发生面对面的信息交流，难以确定受害人。随着证券市场网络化，大多交易采取集合竞价与连续竞价，通过交易所计算机即能完成交易。普通投资者的投资行为不会以知晓内幕交易存在为前提，从投资人到受害人的认定存在困难。其二，证券市场本身具有风险性，难以确定影响原因。其三，证券市场变化速度快，难以开展实时取证。如果只要发现有内幕交易，就把投资者同期进行的所有交易列为赔偿对象，这将使几乎所有的投资损失都能归之于违法行为的原因，都能将违法行为锁定为索赔的目标，证券市场上的投资者由此可以不再为自己的投资行为承担风险，而将民事责任追究作为一切投资风险的保险。

（二）责任困境：法律责任的难平衡。

我国现行法规定了三种法律责任形式：行政责任、刑事责任、民事责任。但是，在《证券法》第11章的48个条文中，除第231条的刑事责任的承担和第232条的民事赔偿优先的规定外，其他46个条文均为行政责任方面的规定。截至2014年4月20日为止，中国证监会在2014年对涉及内幕交易的行政处罚决定为10起，2013年涉及内幕交易的行政处罚为35起。可见在查处内幕交易案件，仍是以中国证监会的行政处罚为主。相比较自2008年至今的民事赔偿4起案件的“破产”，足以见民事责任与行政责任之间的差距。

刑事责任方面，1997年，《刑法》中规定内幕交易罪，并在2009年修正案（七）中扩大适用范围。2012年，最高人民法院、最高人民检察院公告《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，全面系统地对内幕信息人员、内幕信息定罪处罚标准等问题进行诠释。相比民事责任立法，也是充分有效得多。在民事责任方面，仅在2005年修订后的《证券法》，规定“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，对内幕交易民事赔偿责任进行了原则性的规定。

行政责任的过度倾斜造成三种法律责任的不平衡。行政责任与刑事责任有各自优势，是不可替代的。但民事责任也有其优势和不可替代的作用，其最大的功能是补偿当事人的损失，通过当事人自发的私权救济来实现正当权益的保护。

二、美国法对内幕交易民事责任的规制

美国证券市场起步早，发展过程稳定，处于世界领先地位。美国制定的证券相关法律也是各国效仿的蓝本。即使在我国，也可以在证券法中寻找到美国证券法理论和思维的痕迹。在以美国市场为标准的共同认识下，我国可以探究、借鉴美国法，为解决我国内幕交易民事责任制度的理论困境、责任困境提供思路和线索，结合本国国情和特殊市场加以运用，以期在国际市场中提升市场竞争力，也为国际、国内的投资者提供良好的投资环境。

（一）因果关系的认定。

1.美国1934年《证券交易法》10b及SEC规则10b-5。

1934年，《证券法》10b与SEC规则10b-5是对反欺诈（Antifraud）的规定，在1934《证券法》修改中，明确涵盖内幕交易类型，以内幕交易为事由，均可使用10b与规则10b-5。根据1934年《证券法》10b及10b-5规则提起的诉讼，属于默示诉权下的诉讼，原告必须证明以下要件：（1）对重大事实的虚假陈述或遗漏；（2）故意；（3）信赖；（4）因果关系；（5）损害。证明因果关系需从交易与损失两方面认定，既要证明原告交易行为与被告欺诈行为的关系，又要证明被告欺诈行为与原告损失的关系。但1972年Affiliated Ute Citizens v.United States，已经不需原告再证明因果关系，从被告有义务公开重大信息（Materiality）的事实存在推定因果关系的成立。由此，大大降低了证明因果关系的难度。

2.美国1988年《内幕交易与证券欺诈执行法》20（a）。

根据该条规定，扩大明示的私人诉权，允许同时相反的、参与交易的投资者向该内幕交易者提起民事诉讼赔偿。同时对于因果关系的认定，只需原告证明存在的事实，满足被告知晓内幕交易信息、原告参与交易的时间与被告借以内幕信息交易的时间是同一时间、原告在此时间内遭受损失，法律从而推定因果关系的成立。这一原则的确立，其一，通过立法确认私人诉权。原告直接可依据本法条提起因内幕交易或证券欺诈行为引起的民事赔偿诉讼。其二，降低原告的取证难度。以原告基础事实的推定因果关系替代原告被告间事实损害的直接因果关系，放宽民事诉讼的受理条件，将案件置于法官之手，由法官根据不同案件的不同情况进行具体分析、判评。

（二）法律制裁的平衡。

美国对内幕交易的法律制裁有三种体系相互配合、平衡：其一，由美国证券交易委员会提起的民事和行政制裁。其二，由司法部门直接提起的刑事制裁。其三，由私人个体直接提起的民事诉讼赔偿。

1.证券交易委员会的制裁。

美国证券交易委员会的制裁处罚是法律认可的、唯一的、除法院之外的民事和行政制裁。这种制裁措施是被广泛认为足够威慑内幕交易者的。1984年美国国会通过的《内幕交易制裁法》扩大了针对内幕交易的制裁措施，1988年，《内幕交易与证券欺诈执行法》成为制裁措施的依据。证券交易委员会的行政制裁方式包括颁发“禁止令”、罚款、追缴非法所得，这是通过提起民事诉讼由法院执行的行政制裁。除此之外，证券交易委员会有权签发临时或长期的中止和终止令，规范交易者的行为。其在签发此种禁令时并不是以原告身份，而是行政的直接制裁。

2.刑事制裁。

美国SEC在调查后认为，被调查人存在内幕交易行为时，会产生两种结果：一是由委员会向法院提起民事诉讼或自行采取处罚措施；二是建议司法部提起刑事诉讼，追究违法人员的刑事责任。美国1934年《证券交易法》Section32（a）规定刑事制裁的理由，即“故意违法规定”与制裁的方式即监禁不超过20年、罚金单罚不超过500万美金，并罚不超过2500万美金。除了适用1934年的《证券交易法》，还适用《内幕交易制裁法》、《内幕交易与证券欺诈执行法》，以及1970年的《反勒索及受贿组织法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act）。

3.民事诉讼赔偿。

民事诉讼赔偿既包括依据1988年《内幕交易与证券欺诈执行法》20（a）的明示私人诉权，又包括1934年《证券交易法》10b及SEC规则10b-5的默示私人诉权。在放宽个人提起民事诉讼赔偿的条件后，更多的投资者会选择私人方式提讼赔偿。同时，为了限制个人诉讼的范围，1970年，《反勒索及受贿组织法》提出了更加严格的因果关系认定。在美国判例法传统下，对民事诉讼赔偿的规制在宽与严之间平衡。

三、我国内幕交易民事责任制度的构建

（一）采用推定因果关系理论，明确因果关系认定方式。

因果关系的认定是内幕交易民事责任的核心。采用推定因果关系理论实际降低诉讼的门槛，能够避开传统侵权责任的因果关系认定，从而以认定事实存在代替有难度的主观心态证明、信赖关系等。采用推定因果关系理论最大的问题是导致滥诉，投资者将内幕交易民事诉讼作为投机行为的一种选择。只有在起到补偿投资者损失的价值，有效遏制部分内幕交易行为的预期发生后，才能矫正、调整因果关系理论。

应当指出的是，《虚假陈述案件若干规定》中实行了因果关系推定的方法，并不要求原告举证，而是允许被告进行抗辩。在有实践先例的前提下，我国可以通过分散式立法或集中式立法，将因果关系的认定规定在《证券法》部分，或单独订立有关内幕交易民事诉讼的司法解释，对内幕交易民事责任中的因果关系认定细化。一方面，借鉴美国法的推定因果关系理论，帮助投资者解决举证困难的问题，保护投资者证券交易行为。另一方面，借鉴美国法限制民事诉讼赔偿的做法，规定免责事由，给予被告反证的权利，保护正当信息的交流，稳定证券市场的信息流通性。

（二）立法内幕交易民事责任，协调行政、刑事、民事责任关系。

1.平衡民事责任与行政责任。

按照传统的行政执法模式，对于侵害投资者权益的违法违规行为，监管机构只能采取罚款等行政处罚措施了事。这对于保护投资者的目标来说，充其量只是实现了一半，即让侵害者承担了法律上的不利后果，付出了必要的代价，但未能让受害者得到补偿。能够让受害者得到真正补偿的机制是民事责任制度，民事责任不同于行政、刑事责任的功能也是补偿受害人损失。构建民事责任并不是要替代中国证监会来解决全部的个人索赔问题，而是借以发挥其最大化补偿功能，平衡中国证监会下的行政责任，实现民事责任与行政责任的协调发展，必不可偏废其一。但是，现今赋予证监会的行政责任过大，一方面，给证监会造成了极大的压力。此外，使受害投资者不能得到有效保护。构建内幕交易民事责任制度，可以使法院缓解中国证监会的部分压力，利用民事责任平衡行政责任，让两大责任并轨而行。更重要的是，个人投资者不需以中国证监会行政处罚决定为依据，直为其创造补偿的机会，大大提高对投资者的保护力度。

2.将民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼。

刑事责任是惩治内幕交易行为的最重的制裁方式，其作用是不可或缺的。2012年，在最高人民法院、最高人民检察院公告《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，加大了对内幕交易规制的力度，提出了切实有效的法律解释。刑事责任的功能是打击内幕交易者的犯罪行为，而不是为受害投资者提供损失赔偿。构建内幕交易民事责任制度，应当将民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼中，更加完善该制度的构建。将民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼，可以降低受害人的调查取证难度，通过专业司法部门调取的证据证明内幕交易存在的事实。当受害者不选择提起民事诉讼，仍然可以通过这一方式达到赔偿的效果，弥补受害者的损失。通过构建、完善民事责任制度，将民事责任渗透至刑事责任中，以期在不同责任体系下，内幕交易行为得到应有惩罚，受害者得到应有赔偿。

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