论自助游组织者的安全保障义务

[摘要]无论是营利性质的自助游还是非营利性质的自助游,自助游组织者都负有安全保障义务,安全保障义务是一种法定义务,其来源于德国的一般安全注意义务理论。自助游组织者违反了合理限度范围内的安全保障义务要承担不作为的侵权责任,并对此享有相应的抗辩。

[关键词]自助游 组织者 安全保障义务

一、安全保障义务的理论基础

大陆法系和英美法系都有关于安全保障义务的理论,两大法系在这方面的规定没有本质的不同。我国法律关于安全保障义务的规定来源于德国的一般安全注意义务理论,“一般安全注意义务是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象性概念,即行为人因特定的先危险行为,对一般人负有的防止危险发生的义务(即继续作为的义务),如果先危险行为人应作为而不作为,导致损害的发生,则应承担相应的责任。”一般安全注意义务理论的提出基于这样的法律理念,开启或者持续某特定危险源者,应尽到“善良家父”的注意义务并采取必要的可能的措施,以保护第三人免遭损害。这一理论的建立,“为无合同关系或虽有合同关系但已无法主张合同责任的受害者,提供向开启或持续危险源的加害者主张损害赔偿的机会,使其超越对加害者之过失有无、违法性及有责性举证上的障碍,以促进衡平、维护社会的正义。”安全保障义务虽由合同责任发展而来,但是随着社会经济的发展,对人类生命的尊重和价值关怀已成为法律的终极目标,在现代,无论大陆法系还是英美法系国家,安全保障义务已成为法定义务,它是对当事人最低限度的规范,当事人以高于法律规定的标准用合同予以规范,法律当然应该予以表示尊重,但是,当事人如以免责条款予以排除安全注意义务,则该条款无效。

一般认为,安全保障义务产生的法理依据主要有“危险控制理论”,“获利理论”以及“信赖关系理论”。“危险控制理论”认为,既然损害风险是因加害人的行为(或物品)引起,由于他离行为最近,最有可能控制危险的发生,因此让其承担危险责任符合法律的公平、正义精神。“获利理论”主要针对的是企业经营者。该理论认为,企业的经营者不仅是危险源的开启者或维持者,而且他从中获得了利益,要求其承担风险与责任是公平正义的要求。“信赖关系理论”认为,在危险活动中,只有在参与者都尽到各自合理的注意义务时,各自的安全保障才能得到真正实现。信赖关系理论认为,在营利性活动之外,行为人的安全保障义务,“与其说来源于危险源的开启或危险源的维持,还不如说是因为行为人开启危险源后,其与受害人之间的特殊信赖关系而要求他采取合理的防范措施,以保障受害人的人身或财产安全。”

二、自助游组织者的安全保障义务

在现代以人本主义为理念的侵权责任领域,所有人都负有行使合理注意义务,以避免对他人可预见损害发生的责任。自助游活动中,组织者负有安全保障义务。最高人民法院2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”《侵权责任法》第三十七条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”都是对安全保障义务的规定,从条文中可以看出,立法者并没有对营利性和非营利性进行区分,无论是营利的性经营者还是非营利性的社会活动组织者,“既然他们开启了‘危险源’,其作为危险的控制者、管理者、甚至是获利者,就负有对‘危险的防御’的注意义务。”[3]因此,无论是营利性还是非营利性的自助游的组织者,都负有安全保障义务。但是,对于自助游活动中可能出现的风险的认识,不同的人认知程度是不一样的,对于专业人士而言,具有较高的注意义务,例如旅行社组织的自助游,旅行社对自助游的线路选择、旅行时间、旅行中可能出现的风险就应该比一般人具有更高的注意义务,也就是我们通常所说的特殊注意义务,并且,旅行社作为自助游活动的经营者,理应有更高程度的安全保障义务。而AA制自助游的组织者通常是非专业人士,其组织自助游活动只是一种爱好而已,因此,法律对这种非营利性自助游组织者的安全保障义务的要求要低些,这符合民法中权利义务一致性的理念,也与安全保障义务法理依据“获利理论”相一致。

在自助游中,具体情形较复杂。有时组织者只是起到召集人或者管理共同财务的作用,对于具体旅游行程安排,时间选择,线路选择、装备需要等都是与自助游参与者共同作出决定的;有时自助游组织者对旅游线路安排、时间选择等等具有绝对的权利,在这种实际危险控制者与组织者不一致的情形下,应由实际危险控制者作为自助游组织者承担安全保障义务,这也与安全注意义务的理论依据之一“危险控制理论”相一致。

自助游组织者承担的安全保障义务,具体而言,包括对野外生存常识,对气象、地形、地貌、野外防范、风险规避、野外救助等自助游知识有相当的了解;对旅行项目性质及风险有透彻的理解;对旅行线路、自助游风险等有预测及应对方案;对参与旅行的人有合理审查的义务;对旅行风险有警告、说明义务;以合理的方式引导自助游的开展;以合理的方式应对出现的危险;以合理的方式对处于危险中的参与者予以救助等等。总之,作为自助游的组织者,应尽到一个合理的谨慎人的注意义务。

三、自助游组织者违反安全保障义务的侵权责任及其抗辩

违反安全保障义务的不作为侵权责任内容很广,笔者选取了争议较大的自助游组织者违反安全保障义务的侵权责任归责原则和因果关系以及侵权责任的抗辩进行分析。

1.侵权责任归责原则

安全保障义务是一种法定的义务,主要表现为积极的作为义务。因此,对安全保障义务的违反主要表现为不作为。在自助游中,无论是营利性组织者还是非营利性组织者都必须履行与其相适应的安全保障义务。对于安全保障义务侵权责任归责原则的判断就是以义务人积极的作为义务的存在和义务人对该义务的违反为依据的。依照我国《侵权责任法》的规定,应该适用过错责任原则。安全保障义务的产生源于诚实信用原则和分配正义理念,我国设定安全保障义务的目的也仍在于平衡当事人利益和分配社会正义,以期对受害人予以更有力的救济。如果对义务人课以较重的无过错责任可能会给一些社会活动带来较高的成本,从而会抑制该活动的开展,最终损害社会与个体的利益,这违背了侵权责任法的目的。

在自助游中,如果对自助游中组织者课以较重的安全保障义务,使得自助游组织者时常可能面对巨额的损害赔偿,这会增加自助游的成本,与自助游这一活动本身的目的相违背,势必会阻碍自助游这一新兴活动的开展。对于自助游中安全保障义务的违反举证责任由谁承担的问题,笔者认为应由受害方承担义务人具有过错的举证责任。依照《侵权责任法》第六条规定:“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。可以看出,对于过错推定的适用,必须有法律的明确规定,我国《侵权责任法》第三十七条对安全保障义务的规定并没有有关过错推定的规范,因此,在自助游中,对安全保障义务的违反,要由受害方承担举证责任。“北京市2007年‘3.10’电视台女编辑自助游遇难案”判决中便是运用这一归责原则的体现,可以看到法院的判决适用的是过错责任原则,举证责任是受害方。实际上,安全保障义务本身就具有过失推定的功能,因而在某些情况下,从行为人违反法律法规等法定义务本身的行为就可认定过失的存在。举证责任的适当分配仍是利益衡平的体现,也是了民法上权利义务对等理念的体现。

在过错责任归责原则下,自助游组织者有过错才承担责任,这种过错表现为对安全保障义务的违反,常以不作为的形式出现,如果组织者没有尽到合理限度范围内的安全保障义务,就认为具有过错。

2.侵权责任的因果关系

一般认为,因果关系侵权责任中,除了具有侵权责任构成要件的功能,还具有责任范围确定的功能。因果关系一直是侵权责任中一个重要的论题。通常我们对侵权责任的因果关系是从“加害行为与损害后果”之间的层面来论述的。但是,在违反安全保障义务的侵权责任中,常常是由于当事人不作为而导致的。那么就应从不作为与损害后果之间的关系来分析侵权责任的承担。在自助游活动中,就要从“如果负有安全保障义务的人达到了应有的注意程度,实施了其应当实施的行为,是否可以避免或减轻损害后果”这个角度来分析不作为侵权责任的承担,如果自助游组织者实施了其应当实施的作为行为,损害后果就不会发生或者可以减轻,那么就认为存在因果关系;否则就应认定不存在因果关系。如果自助游组织者不作为只是导致了损害后果的扩大,那么应该就扩大的损害的后果承担责任。具体而言,自助游中违反安全保障义务的不作为侵权责任因果关系判断可以从两方面探讨:第一,从自助游组织者是否履行了安全保障义务来判断,如是否对出行线路的天气予以了关注,如是否对出行线路的装备有所提示,如是否在危险出现时对驴友给予了合理的救助等;第二,从自助游组织者是否具有履行这种作为义务的能力来判断。如在当时环境下,自助游当事人是否有控制力和管理能力等,如果自助游当事人在当时确实具有能力实施积极的作为行为以避免损害结果的发生,但其却没实施,那么这种不作为与损害后果之间就具有了因果关系。但是这种作为义务履行能力的判断,理应控制在合理限度内。

3.侵权责任的抗辩

侵权责任的抗辩常见的有不可抗力、正当防卫以及紧急避险等原因,对于自助游组织者违反安全保障义务侵权责任的抗辩当然适用,自助游组织者违反安全保障义务侵权责任的抗辩,除了上述三种原因外,还有以下三种原因可以作为自助游组织者的抗辩理由。

(1)自甘冒险

热爱自助游的驴友,通常爱好不走寻常路,具有一定的探险性。因此自助游本身具有一定的风险性。作为一名完全民事行为能力人,选择户外自助游,就被假设为对自助游活动本身的风险性有一定的认知,甘愿冒此风险。我国《侵权责任法》中虽没有自甘冒险的规定,但在司法实践有关涉及自助游的案例判决中,法院也认为自助游本身具有一定的风险性。对此我们也可以借鉴美国侵权法中相关规定,美国普通法有关过失原则的的抗辩其中就有自愿承担风险,自愿承担风险是行为人自己自愿同意承担面临可能出现的危险的风险,其核心正是冒险性。与本文自助游相关的自愿承担风险规则可以从这两方面给我们予以启示:①明示的自愿承担风险;也就是说在受到到任何伤害之前,原告向被告明确表示,同意免除被告遵守一名合理谨慎人的注意义务,那么这就是明示的自愿承担风险;②默示的自愿承担风险;即被告没有责任保护原告免受某种特殊活动的本身具有的危害的伤害,并且原告已经通过参加这种活动的行为表示了对这种危险的承担。

(2)受害人的过错

我国《侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”第二十七条规定:“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”因此在自助游中,组织者违反安全保障义务的不作为侵权责任中,如果受害人自己对损害后果有过错的,可以作为义务人免责的抗辩事由。但是,如果不作为义务人与受害人都有过错的,按各自的过错程度承担相应的责任。在自助游侵权案例中,常常可以看到自助游组织者与受害人对损害后果的发生都有过错,那么这种情况下,组织者可以以受害人自己有过错进行抗辩,只对自己的过错部分承担相应的责任。

(3)第三人的过错

如果损害是由于自助游组织者以外的第三人造成的,那么是否可以作为义务人免责的抗辩呢。依照《侵权责任法》第二十八条的规定:“损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。”第三十七条规定“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”在自助游中,损害如果是由第三人的原因造成的,组织者可以此进行免责的抗辩,但是,如果组织者没有尽到合理限度范围内的安全保障义务,仍要承担补充责任。

参考文献:

[1]人身损害赔偿司法解释第六条解读:安全保障义务与第三人侵权[OB/EL].交通事故纠纷网,,2009-12-22.

[2]林美惠.论我国法上交易安全义务理论之建立[J].台大法学论丛,28,(01).

[3]熊进光.侵权行为法上的安全注意义务研究[M].北京:法律出版社,2007.207-286.

[4]张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005.286.

[5][美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译.美国侵权法[M].北京:中国人民大学出版社,2004.220-224.