论我国缓刑适用制度的立法完善

论 文 摘 要

缓刑，是对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一项刑罚制度。缓刑的特点是在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；如果违反一定条件原判刑罚仍须执行。缓刑并非刑种，而是刑罚具体运用上的一种制度，它不能脱离原判刑罚而独立存在。

对我国缓刑适用制度，可能从缓刑适用形式条件、实质条件以及适用程序三个方面加以完善。具体而言，适当修正对累犯一律不得适用缓刑的规定，由于累犯是在一定时间内两次故意犯罪，并且两次犯罪都被判处有期徒刑以上的刑罚，因而通常情况下，累犯都显示出严重的社会危害性，不能够适用缓刑。

应当建立罚金刑缓刑制度，我国刑法在增设罚金刑缓刑之规定时，应当处理好缓刑是否可以仅适用于罚金刑的一部分，罚金刑缓刑的考验期如何设置等几个问题；对缓刑适用实质条件的规定应当进一步明确化、具体化，规定某些应当适用缓刑和不得适用缓刑的情节，但同时应保留法官适当的自由裁量权；应当设置缓刑适用听证程序，为规范缓刑的适用，防止缓刑被错用和滥用，设置缓刑适用听证程序以及其他程序性规定是必要的。

前 言

缓刑，是对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一项刑罚制度。缓刑的特点是在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；如果违反一定条件原判刑罚仍须执行。缓刑并非刑种，而是刑罚具体运用上的一种制度，它不能脱离原判刑罚而独立存在。

最初采用缓刑的是1870年北美波士顿的缓刑法。该法规定只适用于少年犯罪，后为马萨诸塞州采用，扩大适用于一般犯人。1889年布鲁塞尔国际刑法会议通过决议，将缓刑作为适用于一切犯罪的制度，各国相继采用。缓刑有两种制度：一种是把缓刑权掌握在行政部门，称为行政制；一种是掌握在司法部门，称为司法制。司法制的又有两种情况，一种是缓宣告，另一种是缓执行。我国刑法中的缓刑，采用的是司法制的缓执行制度。是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。缓刑执行制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。

我国，由于受司法观念、犯罪形势、“严打”形势政策以刑法有关缓刑适用规定等方面因素的制约，缓刑的适用率一直非常低。然而，缓刑作为一种集刑罚社会化、个别化、人道化于一身的刑罚制度，符合刑罚发展的基本趋势和人类文明进步的潮流，因而迟早会在我国刑罚裁量活动中占据重要地位。与发达国家相比，我国刑法在缓刑适用的规定方面还存在不少缺陷。本文试对如何完善我国缓刑制度提出管见。

一、对缓刑适用形式条件的完善

缓刑适用形式条件包括缓刑适用的罪种条件、刑种条件、刑期条件。缓刑适用的排除条件也包含了形式条件的成分在内，故在此一并加以探讨。

（一）刑法理论界有关完善缓刑适用形式条件的主要观点对于我国刑法关于缓刑适用形式条件的规定，学者们认为存在主要缺陷是缓刑适用范围规定的过窄，不利于充分发挥缓刑功能，表现在对可以适用缓刑的刑期上限规定得太短；对可以适用缓刑的刑种限制得太严。在此基础上，学者们提出了以下主张：（1）扩大对少年犯和过失犯适用缓刑的范围，对少年犯或者因过失犯罪被判处拘役或者5年以下有期徒刑者，一般应适用缓刑；（2）扩大对其他犯罪适用缓刑的范围，对被判处拘役、3年以下有期徒刑的成年犯，一般应适用缓刑；（3）刑法应当明确列举一些可以适用缓刑的情况，以指导审判人员扩大缓刑适用范围；（4）增设罚金刑缓刑制度。

（二）笔者对完善缓刑适用形式条件之管见笔者认为，将可以适用缓刑的自由刑刑期设置得过长，难免放纵罪行严重或者主观恶性深的犯罪分子，将对刑法的正义性造成损害，不利于维护刑法的尊严和权威，因而不主张将可以适用缓刑的自由刑刑期上限扩展到5年，而主张以保持目前的3年为妥。与此同时，可以从以下几方面完善我国刑法关于缓刑适用形式条件的规定。

1、适当修正对累犯一律不得适用缓刑的规定。由于累犯是在一定时间内两次故意犯罪，并且两次犯罪都被判处有期徒刑以上的刑罚，因而通常情况下，累犯都显示出严重的社会危害性，不能够适用缓刑。但也不能够排除在某些特殊情况下，累犯并没有严重的社会危害性。例如，累犯的第二次犯罪是由于防卫过当而导致的，或者是由于受害人有重大过错而导致的，都不能说累犯具有严重的人身危险性。在这类情况下，对累犯适用缓刑从实质条件上看并无不妥不处，如果根据实际情况确有必要适用缓刑，则应当适用缓刑。例如，甲为刑满释放犯，靠卖猪肉维持一家人的生活，因不能忍受欺行霸市者乙的一再欺压而于某日将乙砍成轻伤，构成累犯。甲案发后自首，认罪态度好，一家人又指望他提供生活来源。在这种情况下，就应当对其宣告缓刑。因此，笔者建议将刑法第74条“对于累犯，不适用缓刑”的规定改为“对于累犯，除有特别宽宥的情节并确有必要外，不得适用缓刑。这里的特别宽宥的情节，是指正当防卫、受害人有重大过错等说明犯罪人并无人身危险性的情节。这里的确有必要，是指对犯罪人适用缓刑对社会或者其家庭具有重要利益。”

2、建立我国的罚金刑缓刑制度。对罚金刑能否适用缓刑，目前立法上有肯定和否定两种对立的态度，巴西、德国、俄罗斯、瑞士、朝鲜以及我国刑法典明确规定对罚金刑不适用缓刑或者没有规定对罚金刑可以适用缓刑，日本、法国、意大利、奥地利、西班牙、韩国以及我国台湾地区的刑法典则规定可以对罚金刑适用缓刑。在刑法理论上，也存在赞成和反对对罚金刑可能适用缓刑两种对立观点。反对罚金刑可以适用缓刑的论者认为，缓刑是为避免罪行较轻的犯人进入监狱，感染恶习而设的，而罚金刑不需剥夺罪犯自由，故无适用缓刑的必要。至于说罚金一时不能缴纳者缓期执行，则与缓刑性质不同，它不能因犯人行状善良而免除其刑罚的效力，只能因经济条件与缓刑性质不同，它不能因犯人行状善良而免除其刑罚的效力，只能因经济条件的限制不能执行时免除，因此，罚金刑不能适用缓刑。主张对罚金刑可以适用缓刑的论者从缓刑的功能、罚金刑的严厉程度、对罚金刑适用缓刑在理论和实战上的意义等方面论证了为什么可以对罚金刑适用缓刑。笔者认为，在我国建立罚金刑缓刑制度是合理并且必要的，理由主要是：

第一，从对罚金刑适用缓刑所造成的不公正的程度来看，明显要低于在某些情况下对自由刑适用缓刑所造成的不公正。因此，从公正性的角度来看，既然可以对被判处短期自由刑的人适用缓刑，也应当可以对被判处罚金刑的人适用缓刑。

第二，规定对罚金刑可以适用缓刑在维护社会秩序和教育感化犯罪人方面有其特殊的功效。通过对被判处罚金的人适用缓刑，可以给某些一旦被判处的罚金刑实际执行，便陷入生存困境的犯罪人以改过自新之机，这样一方面达到了特殊预防的目的，另一方面又因避免了被除数判刑人因再次犯罪而给社会秩序造成的破坏。

第三，规定对罚金刑可以适用缓刑，还可以在一定程度上避免因犯罪者本人不能实际缴纳罚金，其亲属只好代其缴纳而导致的株连无辜。那么，如何设置我国的罚金刑缓刑制度呢？目前各国关于罚金刑缓刑的规定都较为简单，基本上与自由刑的缓刑规定在一起，例如，1988年修订的韩国刑法典第59条规定，宣告1年以下劳役或者徒刑、停止资格或者罚金，参酌第51条的规定，对悔改表现显著者，可以暂缓宣告。对于罚金刑缓刑具体应当如何适用，则没有作出规定。笔者认为，我国刑法在增设罚金刑缓刑之规定时，应当处理好以下几个问题：

问题之一：缓刑是否可以仅适用于罚金刑的一部分。有的国家刑法规定，法院可以决定缓刑仅适用于监禁刑的一部分（如94年法国刑法典第132-31条）。对于缓刑是否可以适用于罚金刑的一部分，各国刑法没有明确规定，仅1988年修订的韩国刑法典第59条规定，数罪并罚时，对于刑罚的全部或者一部，可以宣告缓刑。至于其中的一部是否包括罚金刑的一部，则不得而知。我国有学者主张，对罚金刑也可以以实行部分缓刑，即对无法交纳全部罚金的犯罪人，可以判处先执行一部分罚金，另一部分缓期交纳，如果缓刑期间表现好，缓刑期满可视罚金刑已经执行完毕。笔者赞同对罚金刑可以部分缓刑的观点。理由是：在犯罪人没有能力支付全部罚金的情况下，这样规定效果最好。罚金刑以剥夺犯罪人一定数额的金钱为内容，它的执行以犯罪人拥有财产为前提，如果犯罪人没有财产，罚金刑无法实际得到执行。在犯罪人没有支付能力的情况下，虽然有易科其他刑罚、免除刑罚、推迟刑罚的执行以及缓刑等多种可供选择的办法，但笔者认为在符合缓刑的条件下，还是以缓刑最为可取，其他办法均存在一定的缺陷，表现在：

第一，如果因为犯罪人没有财产可供执行便对其易服劳役或者易科自由刑，容易让人觉得刑罚过于苛刻，有违刑罚人道化的要求。

第二，如果因为犯罪人无钱可供执行便免除其罚金刑，又容易让人觉得刑罚过于随便，有损刑法的威信。

第三，如果因为犯罪人无钱可以执行，便予以推迟，待其有钱时再重新执行，那么在相当长析时间内，犯罪人收入必须用来交纳罚金，这显然会影响他从事工作取得报酬的积极性，可能导致其自暴自弃，对促使改过自新十分不利.

第四,如果对被罚金而没有经济能力的犯罪人在符合条件的情况下,根据其经济能力部分实际执行刑罚部分缓刑,那么只要他在缓刑考验期间遵纪守法,不但以前的账可以一笔勾销,而且能够通过合法的劳动为自己增添财富,显然即可以适用犯罪人的减判,又为犯罪人提供改过自新的机会.应当是最可取的.

第五、关于罚金刑缓刑的考验期如何设置。关于罚金刑缓刑的考验期，各国刑法通常将其与自由刑及其他刑罚的缓刑考验期规定在一起，而没有另行作出规定，因而罚金刑缓刑考验期的长短与自由刑缓刑考验期的长短相同。在具体规定上，不同国家的刑法还是存在差别。例如，94年法国刑法典根据犯罪人所犯的是重罪还是违警罪，将罚金刑缓刑的考验期设置在5年以内或者2年以内；而1998年修订的韩国刑法典则将罚金刑缓刑的考验期与1年以下的自由刑规定在了一起，同为2年，而对3年以下的自由刑另外规定了一个1年至5年的考验期。笔者认为，鉴于罚金刑是一种比自由刑更轻的刑罚，因而与自由刑相比，罚金刑缓刑的考验期上限可以规定得短些。同时，其下限也应当有一定时间，不宜过短，否则还没有发现犯罪人是否已经经悔改，考验期已满，难以起到考验的作用。具体而言，笔者认为将罚金刑缓刑的考验期规定在1年以上3年以下为妥。这样一方面有足够的时间对犯罪人进行监督考察，另一方面又与自由刑缓刑考验期的上限有所区别。显示出在刑罚轻重上的差别。

二、对缓刑适用实质条件的完善

（一）刑法理论界有关完善缓刑适用实质条件的主要观点对于我国刑法关于缓刑适用实质条件的规定，学者们认为其主要缺陷在于规定的过于原则，不利于司法机关的把握和操作。另外有学者认为，仅根据犯罪情节和悔罪表现来判断犯罪人确实不致再危害社会不够全面，还应当根据社会监督改选环境条件来判断，在此基础上，学者们提出了以下完善建议：

1、将适用缓刑的实质条件具体化。如有论者主张，可以在刑法现有规定的基础上增加一款或一条明确规定法官在判断行为人有无人身危害性，从而裁量适用缓刑时，应当考虑下列因素：其一，过失犯、中止犯、因防卫过当和避险过当构成的犯罪；其二，胁从犯；其三，未成年犯；其四，情节一般之初犯；其五，因民事纠纷，特别是家属、邻里之间的纠纷引起的犯罪中的罪犯，只要危害后果不大，均可以考虑适用缓刑；其六，一般犯罪中的自首犯；其七，其他可以判处缓刑的情况。另有学者认为，对有生理缺陷或精神缺陷之罪犯，有立功表现的罪犯以及积极挽回损失的罪犯，也可以考虑适用缓刑。

2、将适用缓刑的情节分为“应当适用缓刑”和“可以适用缓刑”两类，具体而言，有下列情形之一的，应当宣告缓刑：其一，正当防卫或者紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，其二，丧失危害社会能力的聋哑人、盲人和其他病残者；其三，犯罪中止的；其四，犯罪后自首并有立功表现的；其五，被胁迫、被诱骗参加犯罪的；其六，初次犯罪，主观恶性不大的未成年罪犯。

（二）笔者对完善缓刑适用实质条件之管见笔者认为，我国刑法对缓刑适用实质条件的规定确实过于抽象，有待完善，在究竟如何完善的问题上，笔者提出以下三方面的建议：

第一方面、对缓刑适用实质条件明确化、具体化是必要的，但同时必须赋予法官必要的自由裁量权，在探讨如何完善缓刑适用实质条件的各种主张中，有一种主张，即把缓刑适用实质条件一一列举出来的主张，笔者不敢苟同。笔者认为这种主张不切实际，理由是，缓刑适用实质条件是由犯罪情节、悔罪表现以及犯罪人个人情状三方面的条件合成的，其中的第一个方面又都包含一系列具体内容，而能否对犯罪人适用缓刑必须同时考虑说三方面的条件，这些条件的组合十分复杂，不可能一一列举出来。事实上，学者们所列举出来的应当考虑适用缓刑的情形，如过失犯，中止犯，因防卫过当和避险过当构成的犯罪，胁从犯，未成年犯，情节一般之初犯，因民事纠纷，特别是家庭、亲属、邻里之间的纠纷引起的犯罪中的罪犯。一般犯罪中的自首犯，等等，都只不过是缓刑适用实质条件中的犯罪情节一个方面而已，尚未涉及悔罪表现和个人情状两方面的条件，因而远远不能就此认为犯罪人已经符合适用缓刑的实质条件。因此，笔者认为，对缓刑适用实质条件的明确化，我国缓刑制度只是在一定程度的，不可能做到一一列举，具体而言，可以将缓刑适用程序三个方面加以“完善”，犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现以及个人情况，足以令人相信犯罪人不致再危害社会的，可以宣告缓刑。法院决定是否宣告，各种从宽情节、悔罪表现，以及犯罪人的性格特征的社会危害性，生活经历，生活环境，对其适用缓刑可以期待的效果。

第二方面、规定某些应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形。鉴于我国目前刑事司法实务中一方面对缓刑适用率很低的情形，另一方面又存在适用缓刑不当现象严重化。规定某些应当适用缓刑和不得适用的情形。应当适用缓刑裁量权，应当设置缓刑听证程序，又具体通常表现其完全没有人身危险性，防止缓刑被滥用和错用，具体而言，符合缓刑形式条件，犯罪人真诚悔罪而又不是再犯的基础上，前述主张将适用缓刑的情节分为“应当适用缓刑”和“可以适用缓刑”。两类的论者所列举的诸项应当宣告缓刑的情形，均可以采纳，同时”还可以稍加修正和补充。有关规定应当适用缓刑之情形的条文可能表述如下：“被判处拘役，3年以下有期徒刑或者罚金刑的犯罪人，真诚悔罪，并具有下列情形之一的，应当适用缓刑，但再犯除外：（1）未成年犯罪的；（2）丧失危害社会能力的聋哑人、盲人和其他病残者犯罪的；（3）正当防卫或者紧急避险超过必要限度，过失造成不应有损害，因而构成犯罪的；（4）犯罪中止的；（5）犯罪后自首并有立功表现的；（6）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；（7）受害人有重大过错，导致犯罪人在激愤之下犯罪的。”不得适用缓刑的则是那些显示出严重人身危险性的罪犯，具体而言，惯犯，没有特别可宽宥的情节，累犯，曾经受过刑事责任处罚，在较短时间内又因相同性质的犯罪而再次受到刑事处罚，并没有特别可宽宥情节的，都不得适用缓刑。

第三方面、为了鼓励法官严格而又大胆地适用缓刑，应当对被缓刑人因再次犯罪或者其他原因被撤销缓刑的责任，承担问题作出规定。刑法规定的“适用缓刑确实不致再危害社会”这一适用缓刑的标准，实际上是法官根据各方面因素作出的主观判断或者说预测。因此，有关1979年刑法“认为适用缓刑确实不致再危害社会”的规定过于偏重了审判人员的主观判断的批评是不能成立的。 既然是一种预测，就不可避免地存在与以后的事实不相符合的可能，因此，作出缓刑宣告的法官面临着被缓刑人日后再次犯罪导致其预测宣告失败的风险，如果不能合理地解决这种风险的承担问题，而是只要被缓刑人因再次犯罪被撤销缓刑，便归咎于法官的判断失误，就可能严重影响法官对犯罪人宣告缓刑的积极性，从而阻碍缓刑功能的发挥。同时，又由于“适用缓刑确实不致再危害社会”是一种主观预测，如果不严格遵循一定的条件来进行，便可能陷入随心所欲，乱下结论，乱宣告缓刑的状态，从而严重影响缓刑的正确适用。悔罪程度是确定罪犯的社会危险性的主要标志之一，所以，悔罪表现是宣告缓刑的关键因素。悔罪是指罪犯在认识到犯罪的社会危害性之后，自己对其做出否定评价。那么，如何认定罪犯的悔罪表现呢？笔者认为，可以从下列几个方面进行认证：①坦白认罪。认罪是悔罪的前提，只有认罪才有可能真正悔罪。所谓认罪是指投案或归案后如实地、彻底地坦白自己的犯罪事实，犯罪后主动投案自首则是认罪服法的最好体现。同时应当指出，被告人（罪犯）在交代全部犯罪事实的前提下，对自己的行为及性质进行辩解，不能据此认为被告人认罪态度不好。②犯罪中止。犯罪中止是指在犯罪过程中，犯罪分子在关键时刻幡然悔悟，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为状态。中止犯放弃犯意的动机是多种多样的，但他们之间悔罪是共同的，只是悔悟程度有别。③赔偿损失。罪犯在犯罪后能够积极赔偿由于自己的犯罪行为给被害人及其近亲属所造成的各种损失，主动向被害人（被害人的近亲属）赔礼道歉，取得其谅解，一方面有利于钝化矛盾、稳定社会，另一方面也是罪犯认罪、悔罪的客观表现。④挽救损害。罪犯采取了防止犯罪结果的积极措施，但实际上并未能阻止犯罪结果的发生，如交通肇事犯肇事后，立即护送伤员去医院治疗，伤员经抢救无效死亡。这种挽救损害的行为，虽然不能视为犯罪中止，但这是罪犯悔罪的实际行动。⑤积极退赃。盗窃、贪污等罪犯案发后，积极退赃，既减少了被害人的经济损失，减小了社会危害性，且表现了罪犯的悔罪决心。⑥遵守监规。罪犯自觉遵守羁押场所的规章制度，勇于与同监人犯的违法违规行为作斗争，体现了罪犯的悔罪态度。⑦检举立功。罪犯在羁押期间，检举、揭发他人犯罪行为经查属实，或为司法机关依法侦破其他刑事案件提供重要线索，或者协助司法机关缉捕其他罪犯的立功行为，都是罪犯的悔罪表现。鉴于可能出现的这两方面的问题，笔者主张应当在刑法中增设一条，规定只要审判人员在宣告缓刑时，有足够的事实依据令其相信对犯罪人适用缓刑确实不致再危害社会，即使被缓刑人在缓刑考验期间因再次犯罪而被撤销缓刑，也不得追究其判断失误的责任，同时规定，审判人员如果不严格按照刑法规定的适用缓刑的条件对犯罪人进行审查，在犯罪人明显不符合缓刑适用条件的情况下宣告缓刑，致使被缓刑人缓刑考验期间再次危害社会的，应当追究其或者的责任。

三、缓刑适用制度其他方面的完善

其一，缓刑适用只有法官裁量权而没有检察官裁量权；其二，缓刑适用只有实体性条件没有程序性条件；其三，只有法官裁量权而无社会（或群众）的参与权。因而应当完善适用缓刑的决定权的规定。具体而言，即应当扩大检察机关和公安机关对可否适用缓刑的发言权，增加社会参与权，制定适用缓刑的程序规则，设置缓刑听证程序。笔者认为，为了规定缓刑的适用，防止缓刑被错用和滥用，设置缓刑适用听证程序以及其他程序性规定是必要的。但是否需要社会（或群众）的参与则值得商榷，笔者认为以不要为妥，理由是，决定是否对犯罪人适用缓刑毕竟是一项专业性的司法裁判活动，其法律专业水平要求较高，而一般群众对适用缓刑的条件并不了解，因而他们参与缓刑的裁量活动对法官正确断案并无帮助，反而可能因为情绪化的举动而产生负面影响。因此，在决定是否适用缓刑过程中，只须扩大检察机关和公安机关的参与权，但法官的裁量活动受到应有的监督即可。 总 论

以上关于缓刑的讨论，旨在使该问题能够引起更多人的关注。目前世界各国对缓刑越来越重视。以及对缓刑适用形式条件的完善，缓刑适用的罪种条件、刑种条件、刑期条件完善，并且建立我国的罚金刑缓刑制等，建立健全的缓刑考察规章制度，规范缓刑考察处理程序，将能充分体现缓刑制度的功能，避免弊端，更好地发挥缓刑的真实效用,使我国处于健全的法制社会中。

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