飞吧,私法的子弹,只是莫以私权的名义破坏对公共利益的保护

我国现行商标法第三十二条（原商标法第三十一条）规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 而当讨论非法使用与本条后半句关系时，知识产权业内的观点，可谓争锋相对，很难达成一致。争论的焦点集中在于如何界定什么是“非法使用”，以及如何看待作为私法权益的商标权与公共利益、公共道德的关系等问题上。

对于“非法使用”与商标权益关系的问题，最高院曾于2011年通过卡斯特商标撤三行政纠纷再审案的判决明确，“商标使用合法与否的评判规范仅限于商标法律规定，使用商标的经营活动是否违反其他方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。”1又在2014年第30号指导案例之“小拇指”商标侵权与不正当竞争纠纷案中明确，“经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利”。2而在2017年“捕鱼达人”商标异议复审行政纠纷再审案3中，法院是否会将“商品或经营行为非法性不影响商标权益”进行到底，即使在赌博工具上的在先使用也可以产生合法商誉并可依据原商标法第三十一条后半句阻却他人在合法商品上的商标申请，成为业界关注的热点。

捕鱼达人的案子大概案情是：甲公司在2011年3月29日于第42类计算机软件设计和更新服务上向商标局申请注册“捕鱼达人”商标，乙公司提出异议，理由是甲公司抢注其在先使用并有一定影响的商标，其提供的关键证据是其在系争商标申请日以前曾经生产和销售两千多台“捕鱼达人”游戏机的证据、《产品使用说明书》以及在杂志推广证据等。其中《产品使用说明书》中明确记载其捕鱼达人游戏软件上有退分退币、以小博大功能，杂志广告中也介绍其捕鱼达人游戏机具有以小博大、吃币柔和、退币功能。而甲公司一方面主张乙公司提交的证据并不能证明其在先使用并有一定影响，另外一方面，甲公司举出的大量证据表明，自90年代中期以来包括公安部、文化部等各主管部门不断发文严禁退分退币功能游戏机进入市场，最高法、最高检等司法部门明确指出退分退币功能游戏机系赌博工具、相关生产销售行为情节严重者构成刑事犯罪，至少有数百份刑事判决书认定具有退分退币功能的“捕鱼达人”游戏机为赌博机。相关的地下游戏厅老板因放置捕鱼达人游戏机而获罪入刑。因此，随着案件的进展，双方的争议焦点已经不仅仅局限于乙公司所实际使用的商品与甲公司所申请的第42类计算机软件设计和更新服务是否类似，还涉及到在先使用于赌博机的商标能否认定为原商标法第三十一条后半句规定的“在先使用并有一定影响的商标”的问题。

“捕鱼达人”商标案见诸报端后，业内的观点争锋相对，可谓热闹。率先进入视野的是一篇名为《非法商品或服务的在先使用标识可以产生商标专用权》的文章。该文认为，“‘捕鱼达人’即使可以被用作赌博工具，也不能从根本上否定其根据商标法产生和存在的商标专用权，而只能对这种商标权的行使进行限制，对违反国家关于游戏管制法规的行为进行行政管制或者处罚。需要强调的是，这种管制或者处罚针对的是‘违反国家关于游戏管制法规的非法行为’，而不是‘违反国家商标法的非法行为’，建议让私权的“子弹飞一会儿”，排除扰乱视听的公法关系的干扰。4言外之意，哪怕是在具有退分退币功能游戏机上的在先使用，法院也要为“民”做主，适用原商标法第三十一条后半句，驳回他人在网络游戏上申请注册捕鱼达人商标。

谈一下个人浅见。先说小拇指案，法院提到的“经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利”，这是正确的。经营范围是指国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目范围。将企业行为的合法性严格限制于预先登记的经营范围，那是计划经济体制下遗留的落后思想，与市场经济中强调市场主体人格自由、企业法人自主经营、自负盈亏的宗旨不符，当然要坚决摒弃。超越经营范围是否影响私行为效力的问题，早在1999年最高人民法院制定的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第10条就已明确：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”新公司法也早就规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记即可。何况商标申请除了对商标机构有限制外，并不以申请者的经营范围为限。最高院在这个案件中提出的观点是现有民商法理论在商标法上的具体实践而已。

再说卡斯特案。法院认为，商标法第四十四条第（四）项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此，只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。这是针对在撤三程序中，如果注陨瘫晁有人一方对于涉案商标的使用并不具有合法进口及销售的资格，并未取得了相关行政部门出具的批发和零售许可证，但真实使用了的情况下是否属于“三年未使用”而应被撤销的情形，法院作出的回答。对此，笔者也是赞成的。撤三制度的目的就是在于激活商标资源，避免商标囤积和虚置现象，因此即便是违反了行政审批手续，但只要公开、真实地使用了，当然不应当撤销。更何况，当时很多行政审批制度并不符合市场经济、数字信息时展的客观实际。相关问题早在2010年中美知识产权争端案爆发之时便已经有明确的说法。内容不违禁，仅未取得行政审批手续的作品仍然是作品，其著作权的行使不应受到限制。在商标法中，道理应该也差不多。

然而，切莫矫枉过正。私法的“子弹应当飞”，却也不能忽视对公共利益和社会公共道德的保护。个人以为，一个在赌博工具上的在先使用商标，无论如何都不应该适用原商标法第三十一条的规定得以阻碍他人在合法商品上的商标注册申请。

非法使用的“非法”的程度有轻重之分，所违反的法律性质也有不同

笔者并不否认，类似卡斯特、小拇指以及未经行政审批的境外影视作品等这类因暂时未取得我国主管机关行政审批许可的知识产权客体，并不应仅仅因此而被否认其在私法上的地位。然而，如果违反的法律是刑法，是触及刑事犯罪、危害公共利益的“非法”，性质则完全不一样。即便将商标法归为私法，无论商标法的上位法民法，还是规范未注册商标权益的反不正当竞争法，也都以保护合法民事权益为前提；5《民法通则》第七条明确要求：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；即便是商标法自身的条文规定，也遵循着公共利益不得侵犯、公序良俗不能逾越的立法精神。例如商标法第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标识不得作为商标使用。

生产赌博机和软件的“非法性”是违反刑事法律、危害公共利益“非法”

赌博和一样，乃是我国建国以来公认的严重刑事犯罪。专门提供赌博机供他人赌博的行为自然也为刑法所不容。对具有退分退币功能的游戏机性质的界定，国家的规定是很明确的，具有退分退币功能的游戏机就是赌博机。

第一，早在2000年的《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》就明确规定，“禁止设置、使用下列游戏机：麻将机、扑克牌机、、角子机……以及其他一切具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等赌博功能的电子游戏机。专项治理工作中如发现有上述游戏机，一律视为赌博机”。2015年《文化部、公安部关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》（文市发〔2015〕16号）也明确规定“禁止游戏游艺场所内设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏设施设备（以下简称赌博机）”，再一次明确定义赌博机就是具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏设施设备。

第二，具有退分退币功能的游戏机就是赌博机，司法机关的认定也是很明确的。除了大量生效刑事判决书6认定“退分退币功能的游戏机为赌博机”之外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部也还于2014年3月26日联合《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，其中第四条规定：“以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。

第三，从技术机理上分析，娱乐机和赌博机的划分界限也是非常清楚的。目前在各个大型商场中看得到的游戏机都是娱乐机，其特点是都贴上了文化部的准入标志，也都没有退分退币功能，因为娱乐机的运行机理是：经过游戏的过程后，产生出彩票，彩票兑换小礼品，这是目前被法律认可的正规经营形式。其重点在于整个游戏过程中，货币是单向不可逆的（RMB 游戏代币 游戏 彩票 小礼品）。而赌博机的机理则不同：玩家使用人民币购买游戏代币，投入游戏代币（或积分）并经过游戏后，玩家获得了更多或更少的游戏代币（或积分），其重点在于整个游戏过程中，货币是双向可逆的（RMB 游戏代币 游戏 游戏代币）。只要玩家通过游戏过程获得退币后，就可在游蛱老板那里实现“游戏代币人民币”的目的，这样就为游戏厅经营者提供了极其便利的赌博工具。

“赌博机是指具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，即具有赌博功能的游戏机机型、机种。……利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动屡打不绝、屡禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驱动生产、销售赌博机及其专用软件的上游产业链条。”7由于存在利益的刺激，上游的生产者只需要提供那么一个可退分退币、倍率可调的游戏机器或者产品，下游的经营者（即电玩城老板）就有利用退分退币、调大倍率的方式让参与的玩家变现从而进行赌博的机会，而玩家接触后更是泥足深陷，难以自拔。这也正是国家严禁具有退分退币功能的游戏机进入市场的主要原因。8

在其所生产的带有退分退币功能捕鱼达人游戏机从未进入文化部游艺游戏机准入目录，在主流媒体已经大量曝光有人用着这种机器去实施赌博行为，大量游戏厅老板因放置具有退分退币功能的游戏机而获罪入刑的情况下，仍继续生产并销售这类游戏机并在广告上宣扬其机器退分退币功能如何之强大的公司，不能够以“允许退分退币变现，那是游戏厅老板的行为，与我何干”的借口置身事外。

专门用于赌博机上的商标，不能认定为“在先使用并有一定影响的商标”

如果一家公司自己承认自己销售的具有退分退币功能的游戏机价值达两千多万，其提供的销售发票、广告画面与实物证据也都能够一一印证。那么专门用于这种产品之上的商标，当然不能给予在先使用权益的商标法保护。

从下表可以看到，超越企业经营范围以及暂未取得行政审批手续而在市场流通之间的非法性，与在赌博工具上的非法性，性质已经完全不同。前二者还停留在违反行政管理性强制性规范的层面，后者则已经突破了公共道德底线，属于违反效力性禁止性规范的层面。

同时，还可以看到，无论是“卡斯特”商标案还是“小拇指”商标案，被指责具有非法性的一方都是注册商标所有者一方；而捕鱼达人商标案中，被指责具有非法性的一方是想要通过其所生产的违禁品在地下流通中产生的“一定影响”阻碍他人商标申请的一方。且不说商标和作品性质上的不同，即便类比“违禁作品的著作权人也有禁止他人传播的权利”这一思路，非法商品上的商标在先使用人拥有的，也只是在其影响范围内拥有禁用权，而不能在其非法商品的流通范围之外拥有禁用权。从相关公众方面看，在先使用于违禁品的商标，即便是同一商标，与在后申请于合法商品上的商标，其相关公众也不可能是同一个群体。例如，在先使用于海洛因的商标，其相关公众是毒贩子和吸毒者，与医用杜冷丁的相关公众并不相同。上的牌子即便其在毒贩子和吸毒人群中有再大的知名度，也不可能为医用杜冷丁的经销商和消费者（即相关公众）所知悉，因为其知名度都是地底下的，见不得光，其影响力不可能覆盖到合法的药品经营者和患者。带着孩子在万达城玩打地鼠游戏的年轻妈妈，拿着通过打游戏偶尔获得的一张奖励彩券换取毛绒公仔的初中生，学习和工作之余玩玩网络游戏的年轻人，与凌晨两点还沉迷于电玩城、今天输了一千块想着明天一定要赢回两千块的“专业捕鱼人”，也不可能是相同的群体。既然相关公众都不一样，就不存在抢注之说。

司法要保护产业发展，但不能保护违法犯罪产业。只有坚决依法打击利用游戏机赌博等违法犯罪活动，才能促进游戏游艺行业健康有序发展，保障人民群众健康的文化娱乐环境。

多年来，我国文化部、公安部对于游戏机监管准入制度在不断完善，在对具有退分退币功能的游戏机的赌博机性质有明确界定和认知的基础上，文化部、公安部以及司法部门从各个角度对这类机器采取严格的禁止态度，才能让年轻妈妈放心带小孩子去玩，才能尽量避免未成年人误入歧途。

公法和私法要区分，这也是我们一直奉守的法哲学。但私法从未超脱于公共利益之外，要不然，怎么会有私法上的公序良俗原则、无效合同制度，怎么会有商标法上的不良影响条款！