扒窃入刑应当以携带凶器为前提

摘要:扒窃入刑是否需要以携带凶器为前提,理论和实践上都存在否定说与肯定说的争论,以否定说占主导地位。但否定说本身存在重大缺陷,不仅自身的理论解说不圆满,而且违反我国刑法规定的犯罪概念据有定量因素的传统,违反刑法的谦抑性,违反罪刑相当原则,进而造成刑法体系的不协调。刑法修正案(八)鲜明地体现了以人为本的价值取向,以人本主义刑法解释观指导,扒窃入刑应当解释为以携带凶器为前提。

关键词:扒窃;携带凶器;罪刑相当原则;以人为本

2011年5月,犯罪嫌疑人刘某在江西景德镇菜市场扒窃得小布包一个,但包内没钱而仅有缝纫用具,正欲离开时被民警挡获,后被检察院决定逮捕;2011年5月,马某在成都市某菜市场水果摊附近,趁被害人不备,用随身携带的镊子盗走其1.5元,后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查,法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。[1] “零窃取”被捕案与“一块五”案是刑法修正案(八)生效后出现的两个极端案例,这两个案例提出一个问题:零窃取也构成犯罪,法定刑在三年以下有期徒刑;而故意伤害罪致人轻伤,法定刑也在三年以下有期徒刑——那么,扒窃被害人但“零窃取”的危害性就等于砍断被害人一根手指(轻伤)的危害性?无论如何这种结论都令人无法接受。那么,扒窃入刑到底是否需要情节限制?还是真的零窃取也构成犯罪?广安市人民法院的刑事法官同样也面临此种困惑。[2]

一、扒窃入刑是否需要以携带凶器为前提的争论

刑法修正案(八)将刑法第二百六十四条修改为:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金……”考察该规定,会发现“携带凶器盗窃、扒窃”这一表述由于顿号的使用而呈现出两种不同的解释:第一种解释,认为“携带凶器”既修饰盗窃,也修饰扒窃,即扒窃入刑需要以携带凶器为前提;第二种解释,认为“携带凶器”仅仅修饰盗窃而不修饰扒窃,即扒窃入刑不需要任何情节限制,即使没有携带凶器、即使“零窃取”也应认定为盗窃罪。

(一)否定说:扒窃入刑不需要以携带凶器为前提

否定说似乎不需要太多的理由,因为 “扒窃一律入刑”、“扒窃零窃取也构成犯罪”等字眼频繁出现在各种新闻媒体上,似乎司法实践的一致做法就是扒窃入刑不需要以携带凶器为前提。否定说的支持者倾向于认为,扒窃的社会危害性以及扒窃犯的人身危险性都比普通的盗窃要高,主要包括如下理由:[3]首先,扒窃发生在公共场所,公共场所的高流动性、高密集性、陌生性决定了扒窃的社会危害性明显重于一般的盗窃行为;其次,扒窃案件侦破难度大,挽回被害人财产损失的几率低;再次,扒窃案件的秘密性仅针对于被害人而言,针对于其他群众而言甚至是明目张胆的;第四,扒窃针对的是被害人随身携带的财物,因而对人身的威胁更大;第五,扒窃往往是惯犯,因而行为人的人身危险性相对较高;第六,扒窃作案的群体性特征明显,多为结伙作案。

(二)肯定说:扒窃入刑应当以携带凶器为前提

相对于否定说而言,肯定说的支持者非常少见。司法实务界一些人士对“扒窃一律入刑”的观点仍然存在疑虑,虽然未明确表态支持肯定说,但其做法却表明了对否定说的反对。例如,据正义网报道,成都市青羊区检察院列出了扒窃批捕的条件:(1)扒窃要数额较大,目前掌握为500元人民币起限;(2)扒窃数额未达到数额较大的,应有其他严重情节,行为人是流窜作案、吸毒人员或无法查实其真实身份的;曾因盗窃被行政、刑事处罚的;查实为有组织、培训机构或不报真实姓名等无正当职业以扒窃为生的;二人以上团伙作案的;扒窃时携带作案工具或凶器的;扒窃时被发现以暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的;扒窃对象为老、弱、病、残、孕等特殊人群的等。(4)成都市青羊区检察院的批捕条件虽然并未表明支持“扒窃入刑应当以携带凶器为前提”,但其做法却明白无疑地发出了一个信号:扒窃入刑必需有情节限制。

二、扒窃入刑应当以携带凶器为前提的进一步论证

笔者认为,扒窃行为如果数额较大,则构成盗窃罪;扒窃行为多次实施,也构成盗窃罪;但如果扒窃行为未达到数额较大的定罪标准,又没有携带凶器,则不应当认定为犯罪。就此,笔者将展开进一步详细的论证。

(一)扒窃入刑不以携带凶器为前提,违反犯罪概念

刑法第13条规定:“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一规定被储槐植教授总结为我国刑法中的犯罪概念具有定量因素,其正面意思是指社会危害大到一定程度才是犯罪。[4]犯罪概念具有定量因素的表述得到了刑法学界的普遍认可,已经成为共识。“我国法制以社会危害程度为轴心把行为分为犯罪、需要劳动教养的罪错和违反治安管理处罚的行为,刑法只管辖犯罪。”[5]我国社会治安采取三级制裁体系:刑罚、劳动教养、治安处罚。劳动教养一直在讨论规范化、法治化改革,此处不再详谈;《治安管理处罚法》第49条规定:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。”可见,盗窃尚不够刑事处罚的,还可以给予治安管理处罚。将扒窃行为不区分情况一律入刑的理解,吞噬了《劳动教养试行办法》、《治安管理处罚法》,将三层次制裁体系变为一层次制裁体系。

综上所述,将扒窃不区分情况一律入刑的观点,不符合我国刑法第13条规定的犯罪概念,也与我国现实中刑罚、劳动教养、治安处罚三级制裁体系不符。

(二)扒窃入刑不以携带凶器为前提,违反刑法的谦抑性

所谓谦抑性,是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象,而只有在不得已才使用刑罚的场合作为其对象。[6]刑罚不是万能的,相反却存在诸多的重大负面效应,包括定罪的标签效应、监狱的“监狱化”效应等等。因而,刑法往往具有谦抑性、补充性、不完整性,使用刑法是万不得已的选择。德国刑法学家李斯特教授在其经典教科书中写道:“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效,必须具备两个条件:一是正确认识犯罪的原因;二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。”[7]在此基础上,他进一步指出:现代刑法过多地使用刑罚武器,尤其必要考虑一句话,“轻打不如不打”。[8]