综述民事调判完善研究

［内容提要］判决和调解是民事案件两种基本的结案方式，从本质上讲判决和调解作为人民法院处理案件的手段，无优劣之分，其目的和任务是一致的。现阶段，我国民诉法确定的全程调解的运作模式虽然在民事审判中的作用和意义重大，但的确存在诸多问题：一是法官的调解偏好及判决对其个人产生的潜在影响，使重调轻判成为必然；二是职权主义浓重，使自愿原则难以实现；三是严格依法解决诉端与适用法律的流动性、随意性之间的矛盾，使合法原则难以遵守；四是让步息诉与权利保护的矛盾，使当事人的合法权利难以得到切实保护。尽管如此，但在现实条件下笔者仍然基本赞同这种运作模式，因为这与我国的司法传统、民族特质、调解结案的优点等相关联。一味强调调审分离也并非是解决上述弊端的灵丹妙药，但对现有运作模式加以调整、完善是十分必要的。首先，应建立完善庭前证据交换制度，并使其与庭前调解制度密切结合；其次，要完善庭审功能，明确调解原则，对审理中的调解进行必要限制；再次，建议最高法院以司法解释的形式对调解不成应及时判决加以明确、规范。通过上述完善，基本可使案件能调则调，能判则判，调判结合，案结事了。在具体审判实务中，要明确并处理好以下几种关系：其一，调解和判决由当事人选择，而非法官决定，但须作适当限制；其二，明确调解和判决并重，双方同等重要不能偏废；其三，明确调解须公开进行，而非孤立的由法官主持；其四，正确处理庭前调解与开庭审理的关系。通过上述努力，使民事案件调判结合办案方式得以完善，并使其优势互补，使人民群众在需要司法救助时能获得优质高效公平公正的法律服务。

调解和判决是民事案件两种基本的结案方式，就其本身而言无孰优孰劣之分。但是，在社会主义市场经济迅速发展的今天，各种社会利益关系的调整日益复杂，社会矛盾也呈现主体内容的多样化、案件成因日益复杂化的特点，新类型案件层出不穷，加之立法的滞后，法院审判工作压力越来越大。而法院审判方式改革，过多强调当庭宣判的矫枉过正，使上诉、申诉、缠诉等案件大量增加，再由于法院本身执行难、司法腐败等问题，使法院工作陷入负重和被动，同时使当事人对法院、法官的公信力产生怀疑，人民法院工作面临巨大挑战。因此，在新形势下正确处理民事审判中调解和判决的关系显得尤为重要。从本质上讲，判决和调解作为人民法院处理案件的两种手段，都是建立在社会主义法制基础之上，为我国社会主义司法服务的，两者的目的是一致的。如何在调解和判决之间寻找一个最佳的平衡点、结合点，将其优势互补并得以发挥，对增强人民法院的司法审判能力意义十分重大。那么，怎样整合（而非重塑）当今有限的司法资源，探索民事案件调判结合的办案方式，有效化解社会纠纷和矛盾、实现社会的和谐、稳定、发展呢？这是新时期人民法院增强司法能力，提高司法水平的主题。本文旨对民事案件调判结合办案方式的制度完善，谈一些粗浅认识。

一、当前调解、判决结案的现状及存在的问题

无论从理论上还是在本质上来讲，判决和调解在民事诉讼中无轻重、优劣之分，但从现行法律实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中始终处于主导地位。在我国，调解制度可谓渊源流长，有着悠久的历史，从古到今可以说调解始终是处理民事纠纷的重要方式。新民主主义革命时期著名的“马锡五审判方式”更可称为当时法院调解的典型，中国的调解制度更是被誉为“东方经验”而享誉世界。这与我们中华民族传统提倡“以和为贵”及古代法学思想家“明教化、息诉端”的指导思想有关，从一定意义上说，也体现了中华民族宽容、息事宁人、希望和谐的民族特质。应该说，这种将调解贯穿民事审判的始终，而以判决作为辅助手段的民事案件办案方式，对于法院尤其是基层人民法院尽快解决纠纷，化解矛盾，维护和谐安定的社会局面等方面取得了令人瞩目的成绩。但同时也出现了一些负面影响，并产生了一些问题。

第一，法官的调解偏好及判决对其个人产生的潜在影响，使法官重调轻判成为必然。法院调解较之判决在审判实践中的特点非常明显：一是法院调解可以减少诉讼程序的对抗，有利于化解纷争，维护双方当事人的利益及其友好关系；二是法院调解可以最大限度地简化审判程序，提高审判效率，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；三是赋予当事人自己极大自由，能充分使其行使处分权，发挥民事诉讼中当事人程序主体性作用，实现当事人主义的私法；四是法院调解以当事人自由合意为基础，能使当事人自觉履行义务，避免执行中的困难；五是在现有法律的框架内，避免因法律不健全造成无法可依，使法官面对两难的判断，当事人可以通过协商、妥协、甚至让步，实现“基本双赢”的审理效果。正是由于调解具有上述特点，使法官更喜欢调解结案。调解结案还可以给法官带来很多好处：一是法官在相同条件下，可以更多、更快地办案，使自己审判业绩突出；二是可使法官避免作出比较困难的判断，造成错案，影响自己的业绩；三是调解的风险远小于判决，因为判决结案为上诉、发回、改判、申诉、上访埋下潜在的祸根，而法院考量法官片面要求发改率等硬性指标，必将使法官不敢面对两难案件下判，而久拖不决。因此，无论从社会效果和自身利害关系哪个方面考虑，众多法官只能倾向于这种省时、省力、风险小的调解方式，而回避费时、费力、风险大的判决。正是这种考量法官优劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿调的情况，使重调轻判成为必然。

第二，职权主义浓重，使自愿原则难以实现。我国民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而调解和判决的实质性区别就在于前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性裁判。而我国民诉法把两者相结合，很难使自愿原则得到落实。由于具有调解者和裁判者的双重身份，在案件审理过程中，法官会自觉不自觉将自己的主体地位强化，甚至很难做到不以职权压人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当其以调解者出现时，或明或暗的强制必在调解中占主要地位，反映在审判实务中，就会出现“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等问题。

第三，严格依法解决诉争与适用法律的流动性、随意性之间的矛盾，使合法原则难以遵守。由于调解原则是我国民事诉讼活动的重要原则，贯穿于民事审判活动的全过程。在审判实践中，开庭前、庭审中、开庭后均可以由法官组织当事人调解，而这种调解结果与法官严格依法作出的判决结果，肯定会存在或大或小的差异，这就出现了严格依法解决纠纷和适用法律的流动性和随意性的矛盾，甚至法官给人以“和稀泥”的印象，淡化了法律的权威。应该说，调解必须以当事人的合意为主，作为裁判者的法官，只有在这种合意无法达成时，才可以根据审理查明的事实，分清是非，依法裁判。在具体案件审理中，法官这种在调解中的主导地位和参与过多，必将使当事人对法律的权威产生怀疑，甚至认为法律也是可以讲价钱的。因此，应避免法官的越位现象，给调解以相对宽松的程序实体合法性。调解没有必要完全分清是非，责任分明。调解结果也并不一定要完全与已查明的案件事实相一致，出现一定的偏差是可以允许的。在具体处理过程中，应以不违反法律强制性规定为适度。只有判决才要求判决结果必须与法院认定的案件事实相一致。

第四，让步息诉与权利保护的矛盾，使当事人的合法权益难以得到切实保护。调解的本质在于当事人在调解人斡旋下通过调解、让步平息争执消除纠纷。诉讼中的调解也是如此。审判实践中法官为达成案件的调解，常常对当事人苦口婆心地做工作，要求当事人在调解中保持谅解和克制，并做出让步。司法实践中，这种调解的让步往往是当事人一方的单方面让步，而且大多是合法有理一方向对方让步，也就是说让有理一方为达成调解放弃某些既得、应得的利益，以求得到案件的调解。这种做法从诉讼角度看显然弱化权利保护，是不符合民事诉讼制度本旨的。这种调解的泛滥必将对社会主义法制的正义形象产生负面影响，而调解本身由于其正义性较弱，所起到的示范、指导作用有限，而法院判决的警示作用对公众觉醒法治意识的鼓励和指引就显得更加重要。

尽管现行民事诉讼法所确定的全程调解运作模式，存在着诸多问题，但从当前司法实践和法律适用的情况等各方面来考量，笔者仍然基本赞同这种运作模式，主要因为：

一是我国民事诉讼中的法院全程调解模式具有丰富的实践经验，有着极其深远的影响，况且也与中华民族的优良传统相匹配。从我国民诉法有关调解与判决的关系不难看出，在立法本意和原则上，我国民诉法关于调解的规定和由此确定的调解制度并不违背当事人意思自治原则和权利自由处分原则，也符合民事纠纷解决的特点和规律。以往审判实践中某些问题与制度本身的关系不大，而与相应的监督机制，法官的任职、考评、升迁机制有诸多关系。

二是调解结案可以节约诉讼成本、司法资源，避免当事人诉累，符合现有民事案件日益增加与司法资源严重不足的现实情况。尽管我国法官的准入门槛比西方国家较低，法官数量也较多，但与日益发展的民事纠纷的形势相比，我们仍然面临着法官的缺乏。我国现阶段各级法院中具有法官资格的人员不多，且良莠不齐。法院的机构设置同众多行政机关基本相同。大多人员只是在搞诸如政工、后勤等与审判业务相关联的工作，真正在一线审理案件的法官并不多，且因法官的待遇等问题，个别地方法官的流失也较为严重。而面对大多基层法院处理的普通民事案件，以调解解决纠纷还是非常有利的。

三是由于中国几千年的怕诉、耻诉、要脸面、争口气的传统，从当事人的诉讼心理分析，在诉诸法院的立案阶段，往往很难平息当事人心中怨气。因此，法学专家所提调解前置亦不一定能达到良好效果。不仅如此，如果单独设立调解庭，这势必增加法院的人、财、物等各方面的负担。在现有条件下，尤其在经济落后地区很难实现，缺乏可操作性。

四是法官的强制调解与是否调审分离也没有必然的联系，而是与法官的管理制度有密切的关系。现有的法官制度，除多了一个《法官法》的制约外，其他对法官的管理基本等同于公务员，其业绩考评、职务升迁、甚至工资待遇与法官的能力大小，审理案件的水平、法官等级无任何关系，仅与职务—除审判长以外的庭长、院长或其他行政级别等有关联。法官的业绩考评，也大多看案件的审理数量和发回改判率。这种考评方式及判决有可能给法官职务升迁、工资福利待遇带来潜在风险，只能让法官对判决案件产生畏难情绪，甚至不得已“以拖压调”，“以拖促调”，甚至“以判压调”，而法官的个人素质仅是造成这种局面的一个极小的原因。况且，调审分离同样也能造成强制调解，难道同一法院内部审判庭法官与调解法官之间的友好关系，不同样可能引发强制调解等问题吗？因此，尽管理论界与学术界对调审分离的呼吁非常强烈，甚至到了愈演愈烈不分离无法解决上述问题的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的稳定性，更不要说法律制订的复杂程序了。作为一名审理民事案件的普通法官，笔者所考虑的是如何适用现有法律，针对这种运作模式的不足之处，在法律允许的框架内，加以改善，以使其完备、成熟。

二、调判结合办案方式制度的完善

针对现有民事诉讼的运作模式中的不足，结合自身的审判实践，笔者认为可以采取以下措施来解决上述弊端：

一是健全完善庭前交换证据制度，使其与庭前调解密切结合。由于证据规则的实施，各地方法院逐步建立了庭前交换证据制度，但大多尚不完善，如在什么时间，有谁主持等。笔者认为，必须完善庭前证据交换制度，可以向原被告双方送达相关法律文书之日起十五日为限，这与当事人的答辩期一致。主持庭前证据交换的人员可以是法官、法官助理甚至书记员，只要限定两人以上即可。在要求当事人庭前提供证据，送达案件受理通知书、应诉通知书、开庭传票的同时，应征求双方当事人的调解意愿，如当事人一方或双方不愿意调解，那么该过程仅有交换证据一项内容，如双方同意调解，即可由主持交换证据的人员进行庭前调解。因为此时原被告双方对各自的诉讼辩称及所持有的证据，均有了比较全面详细的了解，自己是否处于有理一方，已基本明了。这种情况下，对于案件较为简单，证据较为充分的案件，一般可以达成调解。调解由双方当事人合意，由主持人、双方当事人签字，主持人可根据调解的个案情况，决定是否制作调解书，对于调解不成的记入笔录，再按庭前送达的开庭传票、开庭审理。参加调解的人员也可不局限于当事人双方，可根据案件具体情况允许案外人（双方的亲戚、朋友、同事、领导等）参加。

二是要完善庭审功能，明确调解原则，对审理中的调解进行必要限制。虽然民诉法规定调解贯穿于案件审理的始终，但除非双方当事人共同要求，在庭审中一般不在组织调解，共同要求调解的，调解次数不易超过两次，且间隔时间不易太长。这是因为在证据交换时已进行了调解，双方当事人并已充分了解对方的真实诉辩，如仍不能达成合意，致使调解不成，则说明双方争议较大，且事实无法通过简单的证据交换来查明。那么，这种情况即使通过庭审，也很难达成调解，除非庭审中双方当事人对法律适用，案件事实重新达成一致。因此，有必要对在庭前达不成调解的当事人作一下原则性限制，即严格限制调解的次数和间隔时间，以免当事人滥用调解拖延时间。虽然原则上在庭审中不在组织当事人调解，但在双方当事人共同要求的情况下，可以由主审法官或合议庭主持调解。这种调解必须像公开开庭一样公开调解，达成一致的，双方在协议上签字，法官签字确认，需要制作调解书的及时制作调解书，但调解书应以已生效的调解协议为基础，当事人拒收、反悔，均不影响调解协议的执行。

三是建议最高法院以司法解释的形式，明确调解不成及时判决的时间。我国民诉法规定，调解不成，法院应及时判决，可何谓及时呢？是一个月、两个月，还是更长？虽然法律规定了审限，简易程序为3个月，普通程序为6个月，但最好在此期限下对判决时间加以原则规定，如判决应在最后一次开庭10个工作日以内（扣除鉴定等法定需扣除的时间）作出，需要延长的，由院长批准可适当延长，使其更具可操作性。此种情况下，应该尽量避免庭下办案法官私自或背靠背式调解。这样作出适当调整后，一般能做到能调则调，能判则判，调判结合，案结事了。

三、民事案件调判办案方式中须明确的各种关系

（一）调解与判决由当事人选择，而非法官决定，但该权利要受一定限制。司法手段作为当事人保护个人权益的最后一道保障，应该充分赋予当事人自由选择判决和调解的权利。当事人将官司诉至法院后，双方当事人均有获得判决或者请求和解、调解的权利，这是当事人处分权范围的事。法官作为民事案件的裁调者，只有处于中立位置，按照法律规定作出裁判或作为达成合意的见证人出现，而不能越位，法院不能依职权强行调解。各级法院甚至可以建立监督制度，对法官的调解进行监督。当然，当事人选择必须在法律允许的范围内进行并加以限制，不应仅按当事人要求调解、判决，使法院审理案件处于无序状态。

（二）明确调解与判决并重原则，双方同等重要不能偏废。我们构建社会主义和谐社会，妥善处理各种社会矛盾、民事纠纷，并非仅强调案件要调解解决，而是强调当事人调解自愿、当事人意思自治和法院的及时审理；也并非强调调解的办案方式和调解的结案率，必须切实改变审判实务中出现的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”和用以调解息诉及久调不决的做法，对于调解不成的案件及时作出判决。法院系统应该改变或者废弃以往考核法官业绩的做法，使法官“重调轻判”、“愿调怕判”现象得到进一步遏制。

（三）明确调解必须公开进行，而非孤立由法官主持调解。案件调解必须公开进行，尽量避免背靠背的方式，更无需强调由法官主持。要充分利用社会资源，尤其在中国这样的人情社会，尽管双方因民事纠纷而涉诉，但通过各方的同学、同事、单位等人员的参与，有利于说服当事人，使当事人自愿达成调解，更利于法官搞好法制宣传，使更多人懂法、知法，合理利用各种社会调解机制，做好息诉工作。

（四）正确处理庭前调解与开庭审理的关系。通过上述关于调解制度完善，规范开庭审理秩序，使当事人感到法律的尊严，对于当事人自愿达成合意的及时调解，对于确实缺乏调解基础的案件，及时裁判，严格限制动员当事人一方放弃自己既得利益而调解的做法，使其合法权益得到保证，避免当事人缺乏诚信，违反契约及法律规定，但其利益却一点不受损害，反而得便宜的调解。

综上所述，正确处理民事案件中判决和调解的关系，充分发挥两种结案方式的优点，并使其优点相得益彰，更好地处理民事纠纷，妥善解决各种社会矛盾，构建社会主义和谐社会，更加合理地运用司法手段，切实维护广大人民的合法权益，以使人民需要时能获得公平、公正、透明、及时的司法救济。