时间：2022-05-09 09:55:01
摘要:免除刑罚的适用必须遵循“以犯罪事实为依据,以刑法规定为准绳”的原则,正确选择多功能情节,充分考虑免除刑罚的必要性。刑法第37条是关于非刑罚处罚方法的概括规定,在不具有具体的免除刑罚情节的情况下,不宜直接依据该条规定对被告人免除刑罚,防止滥用自由裁量权。
关键词:刑罚;免除刑罚;非刑罚处罚方法;自由裁量权
一、问题之提出
免除刑罚,全称免除刑事处罚,简称免刑,是指对行为作有罪宣告,但对行为人免除刑罚。近年来,随着国际上刑罚轻缓化的流行及我国宽严形势政策的实施,免除刑罚不仅成为了理论界的热点,在司法实践中也广受欢迎。本文拟对我国现行刑法关于免除刑罚的规定进行梳理,就是除刑罚的适用提出相关意见,以期抛砖引玉,引起关注。
二、适用免除刑罚的几点要求
(一)严格遵循以犯罪事实为依据、以刑法规定为准绳的原则
我国刑法第61条规定了:对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的相关规定判处。理论通说和司法实践中将之称为“以犯罪事实为依据、以刑法规定为准绳”原则。免除刑罚作为量刑活动,也要遵循该原则。
1.免除刑罚的行为是犯罪情节轻微。
一方面,行为已经构成犯罪,区别于刑法第13条规定的“显著轻微”;另一方面,行为与“情节严重”“情节恶劣”相区别。犯罪情节是否轻微,应该立足于犯罪事实,同事考虑量刑情节。
2.免除刑罚具备刑法规定。
我国刑法直接规定了16种独立的免除刑罚事由,具体是,⑴第10条规定,在我国领域外犯罪已在外国受过刑法处罚的,在适用我国刑法追究刑事责任时可以免除处罚或减轻处罚;⑵第19条规定,又聋又哑的人或者盲人犯罪的,可以从轻、减轻或者免除处罚;⑶第20条规定,防卫过当,应当减轻或免除处罚;⑷第21条规定,避险过当,应当减轻或免除处罚;⑸第22条规定,对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚;⑹第24条规定,对没有造成损害的中止犯应当免除处罚;⑺第27条规定,对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;⑻第28条规定,对于胁从犯应当减轻处罚或者免除处罚;⑼第67条规定,自首且犯罪较轻的可以免除处罚;⑽第68条规定,犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚;⑾第164条规定,向非国家人员行贿的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚;⑿第351条规定,非法种植罂粟或者其他原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚;⒀第383条规定,个人贪污数额在5000元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免除处罚;⒁第386条规定,个人受贿数额在5000元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免除处罚;⒂第390条规定,向国家工作人员行贿的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚;⒃第392条规定,介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
我国刑法还间接规定了4种免除处罚的事由,具体如下:⑴第7条规定,我国公民在我国领域外犯罪的,按我国刑法规定的最高刑期为三年以下有期徒刑,可以不予追究;⑵第383条规定,外国人在我国领域外对我国或者我国公民犯罪,按我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,按照犯罪地的法律不受处罚,可以不适用我国刑法。⑶第383条规定,个人贪污数额不满五千元,情节较轻的,由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分;⑷第395条第2款规定,国家工作人员在境外存款,隐瞒不报,情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
(二)正确选择多功能从宽量刑情节
1.多功能从宽量刑情节的次序。
我国刑罚规定的从宽情节,绝大多数属于多功能情节,其核心是从某一量刑情节所包含的多功能中选择其中一种功能,并将其适用于具体案件的量刑。在多功能量刑情节中,“从轻处罚”“减轻处罚”“免除处罚”的排列顺序,反映了立法者的倾向性意见,启示法官首先考虑排列在前面的功能。
2.区分应当免除还是可以免除。
应当型情节也称命令型情节,法官只能适用而不能选择。可以型情节也称授权性情节,可由法官自由裁量是否适用。根据刑律条文明确性、提示性、严肃性的规则,授权性情节一般情况下需要适用,但是对于有法定或者酌定从重的情节,可以不适用。
3.充分考虑适用免除刑罚的必要性。
笔者认为,有无必要免除刑罚,要立足刑罚的特殊预防目的,从几个方面综合考虑并注重行为人的人身危险性:⑴行为人是否属于非完全刑事责任能力或者存在生理缺陷;⑵行为人是否系初犯、偶犯;⑶犯罪的发生有无激发、诱发因素或者存在被害人过错;⑷行为人犯罪后是否积极主动防止社会危害性,退赃退赔;⑸行为人是否认罪悔改。
三、免除刑罚不宜直接适用刑法第三十七条
从具体内容来看,该条是两类非刑罚处罚方法的概括性规定:一是直接予以训诫、责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失;一是要求主管部门予以行政处罚或行政处分。因此,刑法第37条的旨在规定非刑罚处理,具有提示,即在适用刑法免除刑罚的同时,需要适用非刑事制裁措施,或者向有关主管部门发出司法建议,要求该部门根据相关刑事法律进行处罚或者处分。
从体系上看,刑法第37条隶属于“刑罚的种类”章节,而非“量刑”章节。刑法在“刑罚”中的“刑罚的种类”章节设立本规定,而不是在“刑罚的具体运用”中的任何章节中设立,正说明“非刑罚处理方法”是从属于或者类似于“刑罚”的刑事制裁方法,该规定不具备独立量刑功能。
从逻辑上看,法外减轻处罚尚需最高人民法院特别核准,免除处罚没理由无具体规定就直接适用。刑法第63条第2款规定对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的,只有经最高人民法院核准,才可以减轻处罚。如果认为可以直接依据第37条的规定免除刑罚,也不必经最高人民法院核准,便与刑法第63条第2款的规定极不协调。法院对于“情节轻微不需要判处刑罚”的认定,几乎没有刑法的约束,导致法官的自由裁量权过大,势必导致量刑不公的现象。
司法实践直接适用该条已严重损害司法公正。实践中人民法院单独依据刑法第37条判决免予刑事处罚已经产生了消极后果,特别是对于职务犯罪行为,已经引起群众的强烈不满。这不仅直接引起了刑法适用的混乱,同时也损害了司法公正。
四、结论
目前我国刑法关于免除刑罚的规定较少,落后于刑事司法实践的发展。但是,任何法律均有漏洞及时代局限,通过法律解释来弥补法律漏洞和法律缺陷也要在法律范围之内进行,而不能破坏法律原则和规则。总之,在现行刑法规定下,要严格依法适用免除刑罚,在不具有具体的免除处罚情节的情况下,不宜直接依据刑法第37条规定对被告人免除刑罚。
参考文献:
[1]高铭暄、马克昌:《刑法学》。北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000年:第267-268页。
[2]张明楷:《刑法学》。北京:法律出版社,2007年第3版:第475页。