从身份到契约与罗马的身份制度

一 序言

人们通常说，从远古罗马法到古典罗马法的进化，以在契约问题上从身份制度到确认契约自由的过渡为特征。人们以此强调，在更远古的时代，权利能力和行为能力和由此产生的缔结契约的可能性，强烈地受到其主体为自由人、市民和自权人的制约，而在后来，随着商业活动的发展，这些制约被缓和以至在某些情况下消失，使得每个人为了实现自己的利益，可自由地完成法律行为。这样的解释，在其很一般的线索上，人们肯定可以认为是有效的，不过，现实更加复杂，有必要作更深入的分析。而这就是我们在我们的报告中试图达到的目的。第一步是澄清身份之术语在罗马私法中的含义。尽管缺乏一个明示的定义，从一些罗马法学家的作品中，人们清楚地看到，他们用身份的概念指称每个个人所处的由权力、权利和义务构成的情势，与他所属的一个更广泛的单位有关[1].属于一个为罗马私法所考虑的更广泛的单位。一种身份的构成是与奴隶相对立的自由人的集合（自由人的身份） 、与非市民相对立的市民的集合（市民的身份） 、与在家族内部从属于家父的人们相对立的家父的集合（家族的身份） .这些就是罗马法中的三种基本的身份：即自由人的身份、市民的身份、家族的身份。每个是自由人、市民和自权人的人，如果我们使用现代的术语的话，就享有完全的权利能力和行为能力。事实上，身份制度是罗马法对现代民法的权利能力和行为能力问题的解决方案。这三种身份现在不被看作是僵硬地封闭的，而是在每一种身份的内部，个人可以从有身份的人转化为没有身份的人；或者从没有身份的人转化为有身份的人。这种在身份内部的转化被罗马法学用一个术语名之为人格变更。当个人从自由人转化为奴隶或作相反的转化；从罗马市民转化为外国人或作相反的转化；从自权人转化为他权人或作相反的转化时，他承受了人格变更，换言之，用现代的话来说，他承受了一种身份的改变。优士丁尼《法学阶梯》把这些人格变更分类为：涉及到自由权的取得或丧失的最大变更；涉及到市民权的取得或丧失的中变更；涉及到自权人地位的取得或丧失的最小变更。一旦澄清了这些要点，现在让我们首先来看罗马的法学以及优士丁尼的《市民法大全》是如何讨论现在正在被说明的身份制度的。

二 法学家著作和优士丁尼编纂的法律中的三种基本身份

前一节中所描述的三种身份制度，在公元2 世纪中叶的盖尤斯的《法学阶梯》中，首次在理论层面上得到确定，该书新近也被译成了中文，并附有拉丁文本相对照[2].盖尤斯肯定不是探讨这一问题的第一个法学家，但他继承了公元前2 - 1 世纪的法学理论。他的证明尤其重要，因为他的《法学阶梯》是在《学说汇纂》以外达成的著作，反映了古典时期的、未受到优士丁尼的观念影响的关于身份制度的法理思想。在《法学阶梯》中，盖尤斯指出了最重要的人的划分：自由人与奴隶的划分（人法的主要划分是这样的：所有的人，要么是自由人，要么是奴录[3]） ，这样就开始了以自由人的身份为对象对身份进行的分析。在第10 节和第12 节中，他继续谈到了生来自由人与生为奴隶、后来被解放的人（解放自由人） 之间的区分，并阐述了从奴隶状态中获得解放的方式。在手稿的一段阙文之后，在第22 - 35 节中，盖尤斯致力于市民的身份，讨论了因为与罗马人有共同的历史起源、相较于所有其他的外国人享有特权地位的拉丁人的不同类别，然后在第36 - 47 节中，重新拣起了解放的主题[4].在第48 节中，法学家最后引入了自权人与他权人的划分（接下来探讨人法的另一种划分。事实上，某些人是自权人；另有些人是承受他人权利的人[5]） ，并由此分析了家族的身份。从这一整理中，我们可以看到盖尤斯十分了解这三种基本的身份间的区分。他没有给身份的概念下一个定义，但他论述了每一种身份的最重要之点。2） 该法学家认为，自由人的身份和家族的身份是基本的，而忽略了市民的身份，将之与自由人的身份一并论述，并把拉丁人的特殊状况作为独有的参照系。因此，尽管在其教材的其他要点上，他经常谈到外国人使用的不同于罗马人的法，但在用于讨论人的这一卷的开头却缺少一个对这种身份的详细分析。这是它在市民法中变得越来越不重要的明确表征。3） 为了探讨人法，身份的理论被看作是根本的。事实上，正如已经指出了的，盖尤斯的教材旨在让学生了解市民法的初步原理，该书解释了以自由人和奴隶、自权人和他权人的两分制为基础的全部的人法和家庭法。但是，以身份理论为来源的财产问题则在《法学阶梯》的第二卷，即在关系到财产取得方式的部分被加以论述（2 ，86 - 96 [6]） .对这种分开的探讨所作的自我解释是因为财产问题对于奴隶和对于他权人来说，是共通的，因此构成了一个单一的讨论对象。在盖尤斯的《法学阶梯》中阐述的身份制度，也是在其他古典时期的法学家的思想中要遭遇的，尽管他们的著作经过了优士丁尼的《市民法大全》的“过滤”才传给我们。在《学说汇篡》第一卷第5 题中，有一个关于人的身份的标题，它包含了古典时期法学家著作的27 个片段。在这些法学家中，最古的是杰尔苏（公元2 世纪初） 和盖尤斯（公元2 世纪中叶） .这一标题是完全用于自由人的身份的，因此是用于自由人（生来自由人和解放自由人） 与奴隶的根本划分[7].D. 1 ，5 ，17 是乌尔比安的，它是唯一的探讨市民身份的片段，它谈到了公元212 年的敕令，安东尼。卡拉卡拉皇帝以此敕令授予帝国境内的所有居民以罗马市民权。实际上，乌尔比安的这一文本，具有确认市民身份在212 年之后，在市民法领域最终已变得不重要的目的。《学说汇篡》随后的题D.1 ，6 ，冠以“关于自权人或在他人权利下的人”的标题，它讨论的是以家族身份为基础的人的其他基本划分。这一题只包含11 个片段，在它们之间，第一重要的角色被赋予盖尤斯的《法学阶梯》和乌尔比安的著作。因此， 《学说汇篡》允许我们作两方面的考虑。一方面，它报道了对三种原始的身份都了解的古典时期法学家的思想内容，尽管在212 年的敕令之后，市民的身份已不再有具体的功能；尽管如同我们在第4 节中将要看到的，在理论上仍继续存在着一些外国人的类别。另一方面，法典编篡过程中的整理，反映了优士丁尼和他的合作者的明确的观念，根据这些观念，所有与人有关的市民法应该只以两种身份，即自由人的身份和家族的身份为轴心转动，而以市民权为基础的划分在形式上也被废除了[8].在御制的《法学阶梯》中，人们还可以更加明确地理解优士丁尼的这一观念。该书我们正在着力于第一次直接从拉丁文译为中文[9].《法学阶梯》1 ，3的标题意味深长地是“关于人法”，事实上，它包括了自由人与奴隶的根本划分，在紧接着的4 个题中，谈到了生来自由人（1 ，4） 、解放自由人（1 ，5） 和一些与解放有关的问题（1 ，6 和1 ，7） ，这些论述废除了在212 年后仍存在的拉丁人的范畴（1 ，5 ，3） .而在《法学阶梯》1 ，8 中，正如它的与《学说汇纂》相同的标题“关于自权人或处在他人权利下的人”所指出的，谈论的是以家族身份为基础的人的其他划分，以此为基础，阐述了整个的人法和家庭法。在更详细地探讨各种身份的人的人身方面和财产方面之前，我们觉得有必要作一个简短的总的观察。从我们如上所述可明显地看出：存在着一个较古的阶段，在这个阶段中，所有三种身份（自由权、市民权和家族权） 被承认为具有同等的重要性。然后在公元前3 - 2 世纪，已经过渡到一个以市民身份减少其重要性的阶段，这种身份被国际交往和商业往来的进化所超越了。它也是被市民权扩展到外国人，直到由212 年的敕令将它授予给帝国的所有居民所超越的。优士丁尼最终在形式上也消灭了这种身份，把全部的人法建立在自由人- 奴隶、自权人-他权人的二元制基

础之上。 三 自由人的身份

在罗马法的每个阶段，我们已经看到了这种建立在自由人与奴隶的划分之基础上的身份的根本特征。关于奴隶制现象，我们没有必要在这里多说。众所周知，奴隶是古代和直到上个世纪（人们可以这么说） 的现代社会和经济的支撑性因素。我们只提及罗马的经验，奴隶现象并不是一成不变的。在最古的时代（公元前8 - 3 世纪） ，它受到许多限制。在这一阶段，奴隶是存在的，但他们的数目少，他们在家庭内与家父和其他家庭成员并肩劳动。在公元前3 世纪到公元3 世纪时期，与罗马世界经济的巨大发展和“世界帝国”的取得相对应，奴隶的数目以非常大的规模增长（在某些城市和地区，甚至每两个或三个自由公民就有一个奴隶） ，他们在经济活动中被使用，要么是作为劳动力，要么是作为经理人员。但是，在罗马法的最后阶段（公元3 - 4 世纪） ，发生了相反的倾向：奴隶数目大幅度减少，虽然他们继续在经济活动中被使用，但他们极为经常地被与土地相联系的自由劳动者（佃农现象） 所取代，或被包含在具有世袭制特点的市民的同业公会中（行会或同业公会现象） .这些不同的经济现实自然反映在法律界中。在最古的时期，奴隶被否认具有权利主体的特性，但他们被认为是人，尽管相较于自由人，他们处在低级的地位（例如，折断奴隶一骨的，以低于相较于折断自由人一骨数目的罚款加以惩罚[10]） .奴隶事实上没有权利能力，换言之，没有成为权利和义务的承担者的可能性。这些表明在远古时期的罗马法中，关于自由人的身份的理论已经是存在的了。在奴隶制大举扩展的时期，这一理论得到了完善，且适应了经济的需要。我们不进入可能对我们是过分遥远的细节。在这里，我们仅限有两个考虑。第一，自由人与奴隶间的划分是对人的最重要的划分，这解释了为什么在他们获得解放后，可以成为自由人、公民和自权人， 换言之，具有完全的权利能力和行为能力的权利主体。第二个考虑是：奴隶也被认为属于物的范畴，而作为物，他们可以构成法律关系的客体。这种把奴隶包括在物中的作法被认为是奴隶制经济的需要，也是反映了这种作法的市民法的需要，但与由乌尔比安在D. 1 ，1 ，4 中，佛罗伦丁在D. 1 ，5 ，4pr. 和[11]中阐述的、由优士丁尼《法学阶梯》在1 ，3 ，1 - 2 中加以重申的自然法的法哲学理论的原则不相符合。根据这些原则，按照自然法，所有的人生来自由，而奴隶制是由万民法所采用的制度，它是建立在战俘制度的基础之上。这种理论与奴隶的自由权优先原则相联系。这种优先构成优士丁尼的全部立法的特色，但在这些立法中，却继续承认奴隶作为人和作为物的双重地位。正如已经看到的，在盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》对自由人身份的论述中，都将人身方面与财产方面予以区分，并分别加以分析。人身方面在人法的开端被加以考虑，且大部分的篇幅被用以论述从奴隶状态的解放和各种各样的解放自由人类别。这表明，从没有权利能力的主体向权利主体的过渡是一个法律的注意力的焦点。在以这种身份为研究对象的40 节之中，盖尤斯用于这种过渡的篇幅达29 节之多，而优士丁尼的《法学阶梯》用了第一卷的5 ，6 ，7 题来分析这一过渡。但财产方面，却仅在取得物的所有权的方式中加以论述。盖尤斯在其《法学阶梯》的第二卷第86 - 96 节中谈论这一问题；优士丁尼在其《法学阶梯》的第二卷第9题谈论这一问题，这一题的标题是“我们通过什么人取得”。

四 市民的身份

在最古的罗马法律制度中，外国人成为权利主体从而从事市民法上的交易，或根据这些交易接受权利和义务的可能性是被排除的。这种可能性只存在于有承认这种可能性的专门的国际条约的情况。市民法之名称的词源本身指出了它是一种保留给市民的法。尽管如此，随着时间的流逝，在最古的时代，已经承认某种能力，允许外国人与罗马人发生法律关系，但仅仅以建立在诚信基础上的非正式交易为基础。公元前5 世纪中叶的《十二表法》为我们反映了这种类型的情况。市民法的主要交易（要式买卖、拟拆弃权、取得时效、要式口约和遗嘱） 只可以由市民实施，但也存在很少与外国人进行的法律活动，这是可以由《十二表法》的两个规范加以证明的[12].第一个规范允许市民把与另一个市民的诉讼推迟至另一日，如果他在该日与外国人有诉讼的话[13]；第二个规范规定：对外国出卖人的追夺担保没有时间限制[14]（不是像在市民间所发生的那样，以一年或两年为期限） .公元前4 世纪之后，罗马的统治权先是在意大利和地中海，然后在欧洲、近东和北非的扩张带来了史无前例的与其他民族的接触和商业交往的发展，这些民族常常在被罗马征服之后，也维持了自己的市民权。这显然要催生一种法律关系，要求创立新的私法工具。这一事业起初（从公元前3 世纪末开始） 是由外事裁判官来完成，然后（从公元前1 世纪开始） 是由内事裁判官、法学家和元老院，在帝国建立之后，则是由皇帝完成的。新产生的交易先是在万民法内部试验，然后由市民法或罗马的裁判官法加以吸收。在这些交易中，记住买卖、合伙、租赁、委任、要式口约和交付就够了lz.这些交易也可以与外国人达成，表明外国人已经在契约领域取得了完全的财产性权利能力，在物法领域取得了广泛的权利能力。市民的身份，现在只对于涉及家族关系的能力（婚姻、对子女的支配权） 和涉及继承的能力（订立遗嘱的能力、通过遗嘱接受遗产的能力） 才是重要的。这样的经济- 法律现实和从公元前1 世纪以来遵循的有利于越来越广泛地把罗马市民权授予给外国人的政策，解释了为什么在盖尤斯的《法学阶梯》中，对这种身份的理论思辨只具有有限的重要性。事实上，在关于人的一卷的开头，该法学家只指出了外国人中没有各种权利能力的降服人（在战争中被打败的人） 和各种类别的拉丁人以及他们各自的能力。其他关于外国人的能力的说明，相对于各个单个的制度而言，在他的《法学阶梯》的其他要点上作出了阐述（例如，谈到婚姻、所有权、契约的地方） .作为成为权利主体的前提条件的市民身份的重要地位，最终因212 年的卡拉卡拉敕令终止了。仅该敕令之后，在罗马帝国内部，作为外国人留下来的只有一些类别的拉丁人（他们实际上是以非法方式被解放的奴隶） 和降服人。最后的行动，如同我们在第二节中已经说过的，是由优士丁尼完成的，他废除了所有的拉丁人身份，并把他们转化为罗马市民。《市民法大全》的目的，是使世界的所有居民，完全超越市民- 外国人的二元制。

五 家族的身份

在最古时代的罗马法中与古典时期（直到公元前1 世纪） 的部分罗马法中，只有一种自权人，因此，只有家父享有完全的权利能力和行为能力。自权人是不受制于他人的权力，即使没有自己的家庭，也被称作家父的人。相反，如果有自己的家庭，他是这个家庭的头和所有受制于他的权力的家庭成员的头。这些权力有：对子女和孙子女的家父权；对妻子的夫权；对奴隶的主人的支配权（potestas dominica） ； 起担保作用的对债务人的奴役权（mancipium） ，和对为偿付私犯的罚金而被交付的他人的子女（交出加害人） 的奴役权。这样的现实反映在盖尤斯的《法学阶梯》中。在第49 节中区分他权人为在权力下的人、在夫权下的人、在奴役权下的人的不同类别（在人当中，有些受制于他人的权利；有些处在支配权下； 有些在夫权下；有些在奴役权下[15]） ，在接下来的第50 节中，确认了与自权人相对照地谈论这类人的必要。然后接下来讨论对奴隶的主人的支配权（第52 - 54 节） ；对子女和孙子女的家父权（第55 节） ；以及人们怎样被置于家父权之下（在合法婚姻中出生、收养，第56 -107 节） ，这样就谈到了婚姻和各种类型的收养。然后分析了受制于夫权的妻子（第108 - 115 节） 和在奴役中的人（第116 - 123 节） ，然后以对他权人可以变成自权人的方式的论述结

束（第124 - 141 节[16]） .尽管如此，可能有一些自权人也只有有限的行为能力，造成这种情况的原因是未成年、女性、精神病和浪费的习性。在这些情况中，前两种情况中的自权人需要一个监护人；其他两种情况中的自权人需要一个保佐人。事实上，盖尤斯的《法学阶梯》关于人法一卷以对未适婚人、对妇女的监护的法律规定结束， 同时简单地提到了保佐（ 第142 - 200节[17]） .他权人的财产方面，如同前面已经观察到的，在第二卷的第86 - 96 节中予以提到。尽管如此，盖尤斯所描述的家族身份法律体制，从公元前1 世纪开始发生了改变。人们可缔结不对妻子取得夫权的婚姻（无夫权的婚姻） ，从而导致了在夫权下的人的分类的消失。裁判官和法学家以及后来的皇帝的立法，均承认家子日益增长的权利能力。而债务的担保亦变成了财产性的。这意味着家父权在财产方面减少了其重要性以及在奴役中的人的类别的消失。只是对奴隶，仍保留了原来的法律制度。对达到成年年龄的自权人妇女的监护，也越来越失去其重要性，直至几乎消亡。现在，优士丁尼的《法学阶梯》要反映新的现实。虽然他尊重盖尤斯的上述体例（家父权、婚姻、收养、家父权的终止、监护和保佐） ，现在，他权人仅仅是那些受制于主人的支配权的人（奴隶） 和那些受制于家父权的人（子女和孙子女） （《法学阶梯》1 ，8 和9） .前者相较于最古的时代和古典时代的情况，没有受到大的改变，仅仅限制了主人对奴隶的惩罚并竭尽全力有利于他们解放，而家父权在人身方面（人们不再出卖子女或为了偿付罚金而交付他们） （《法学阶梯》2 ，9pr. 以次） 被大大地缓和了。对已达到成年年龄的自权人妇女的监护，最终完全消失。 六 权利能力、行为能力与身份理论

在现代民法中，人们通常讲授：人自出生起获得权利能力，在死亡时丧失这种能力；而行为能力，换言之，为了处置自己的财产而缔结法律行为的可能性，在成年时获得，在死亡时丧失，不过特殊的情况，例如精神病，可以导致对行为能力的限制或排除。罗马法的身份理论原来建立在不同观念的基础之上，只是在受经济发展影响的进化之后，为以后几个世纪（尤其是16 - 18 世纪） 的法学家提供了创立现代范畴的基础。这里，我们把自己限制在仅仅对财产方面进行考查，而不重复先前就外国人已经说过的，我们可以说：在最古的时代，没有自由权和家族身份的人，没有财产方面的权利能力，但他们被认为有一定的行为能力。他们可以缔结契约和其他交易，但不能订立遗嘱，然而他们可以通过继承接受遗产。这一法律规则意味着奴隶、家子或在夫权下的人，或在奴役下的人，不能有自己的财产，但他们所获得的一切（通过活人之间的行为或通过遗产继承） 是家父———对他们享有权力的自权人———的财产。例如，奴隶或儿子可以为获得土地缔结买卖，但土地的所有权是主人的或家父的。奴隶或家子被第三人指定为继承人，但取得的遗产成为主人或家父的财产（盖尤斯《法学阶梯》2 ，87l~） .但从债务的角度看，自权人不能对他的下属的行为负债。尽管如此，自权人尽管有财产方面的完全的权利能力，可以因未达到成年年龄，是女性，精神病或浪费的习性而承受对自己的行为能力的限制。在这些况下，正如我们已经看到的，需要监护人或保佐人的干预。从公元前2 - 1 世纪开始，随着经济和商业交往的发展，这种原有的情况发生了改变。家子由完全的无能力过渡到有财产方面的广泛的权利能力。他们可以自己设立特有产并缔结与之有关的契约。特有产的所有权是父亲的，但管理由儿子完成。此外，他们对在服兵役期间获得的财产（军营特有产） ，在担任文职官员期间获得的财产（准军营特有产） ，和一些从母亲方继承的财产（外来的财产） 的所有权得到了承认。在从事经济活动的过程中，最终移转给父亲的不仅仅是利益，而且通过裁判官创立一系列诉权（actione adiecticiae qualitatis - - 品质的附加诉权） ，也包括了债务。这最后一个原则也适用于从事经济活动的奴隶。他们也可以设立特有产，像家子的特有产一样，这种特有产的所有权是主人的，但由奴隶进行管理，他们可以在这一特有产的范围内缔结契约和其他交易，如果他们善于管理，可以从主人处购买自己的自由权。最后，妇女在经济活动中日益增长的参与，带来了对达到成年年龄的自权人妇女曾经从属于其下的监护的超越。如同人们所看到的，经济的发展以及作为其结果的法律体制猛烈地冲击了由最古老的身份理论所造成的限制，决定性地打开了通向契约自由原则的道路，而这种自由是由所有的自由人享有的，在某种程度上，也由奴隶享有。在优士丁尼法中，这一进化在家子问题上得以完成。家子被赋予对自己的财产的所有权，只是在某些情况下，就某些财产留给家父以用益权。根据财产方面的权利能力的宗旨，家父与家子的区分，以及由此而来的自权人与他权人的区分，就这样失去了重要性，而适婚人与未适婚人的区分开始取得了最基本的区分的地位。换言之，成年或未成年，成了确定或减少行为能力的行使自由的标准。结论是：优士丁尼的罗马法的身份制度，作为人法中的根本遗产被遗留下来，这些遗产有：权利能力属于所有的自由人的原则；对行为能力的限制，只可以年龄或精神病状态为根据的原则。

注释：

[1]本文系作者1997 年10 月14 日参加中南政法学院举办的“拉丁法律文化周”所作的学术报告。

[2]见BURDESE 关于所有的身份的学说：《罗马私法教科书》。霸多瓦，1995 年，第133 页以次。

[3]《盖尤斯法学阶梯》，黄风的中译本， 北京，1996 年。

[4]见上引第4 页。

[5]见上引第4 - 18 页。

[6]见上引第18 页。

[7]见上引第108 - 112 页。

[8]这一标题和在它后面的D. 1 ，6 和1 ，7 的大部分内容，也已译成了中文，见黄风《民法大全选择》I. 2 ，北京，1995 年。

[9]关于这一问题，见SCHIPANI 《普通罗马法的法典编篡》，都灵，1996 年，第16 页以次，第28 页以次。

[10]这一工作是由中南政法学院的徐国栋教授在我的合作下，利用意大利国家科研委员会的资助完成的。正如人们所知道的，优士丁尼《法学阶梯》的其他中译本是根据英文本翻译的。

[11]见《十二表法》第三表第3 条的规定。

[12]关于这一问题，见SERRAO ：上引书，第343页以次。lx见《十二表法》第一表第5 条。

[13]见《十二表法》第六表第4 条。

[14]关于这一问题的全面论述， 见前引BUR2DESE 书，第22 页以次；第304 页以次；第451 页以次。

[15]见黄风的《盖尤斯法学阶梯》中译本，北京，1996 年，第18 页。l|见上引第18 - 54 页。

[16]见上引第54 - 76 页。

 [17]见上引第108页。

阿尔多·贝特鲁奇 徐国栋