股份公司独立董事和监事会的“和谐”浅议

论文关键词：独立董事 监事会 协调

论文摘要：我国自引入独立董事制度以来，对这一制度一直颇有争议，认为和我国已有的监事会制度相矛盾，不利监督的实现。其实，只要通过合理的分工，相互的协作，就能避免人力资源的浪费和监督的失位，达到引进这一国际流行的监督机制的目的。

独立董事又称外部董事，是指在公司中不担任任何其他职务，且于该公司及其主要股东不存在任何可能影响其独立作出判断的利害关系的董事。独立董事制度是地道的舶来品，其最早产生于美国。由于美国的公司治理结构采用的是单一制，即公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，公司所有权利应当由董事会或在其许可下行使。由于美国公司的股权结构非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致了内部人控制的问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。

随着我国证券市场的发展，上市公司也暴露出越来越多的问题。其中“一股独大”和“内部人控制”的现象显得十分突出。就上市公司董事会成员的构成来看，主要存在三个方面的问题：一是绝大多数的董事会都由清一色的股东董事组成；二是在公司股权高度集中的情况下，“公司董事会的运作通常由控股股东控制，而不是以集体决策为基础，在公司的控股股东与少数股东之间，存在着结构性、普遍性的利益冲突”；三是许多公司的董事会成员都兼任着经理，董事会对经理层的制约，就逻辑地演变成自我监督，能否达到监督效果，恐怕只是理论上的一相情愿。为改变这种状况，管理层引进了独立董事制度来完善我国上市公司法人治理结构。2001年8月，中国证监会在公开向全社会征求意见的基础上正式了《关于上市公司建立独立董事的指导意见》，要求在2002年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。《指导意见》还对独立董事的资格、产生程序、职权、报酬及义务等作了较为完善的规定，标志着这一制度在我国的全面推行。于2006年1月1日起实施的新《公司法》在第123条规定了独立董事制度，尽管该条的内容还是原则性的规定，但却标志着独立董事制度在我国已发展了一大步，由规章调整上升到了法律规制的层面。

但随着这一制度的引进，争论之声也不绝于耳。因为我国公司治理结构采用的是大陆法系国家的双层制，《公司法》规定股份有限公司必须设置董事会和监事会。我国在监事会为必设机构的基础上又引进了英美国家的独立董事制度，就必然会出现两种不同制度的矛盾和冲突。有的学者认为，如果引入独立董事制度，则现有的公司结构中监事会和独立董事的职能相互重迭，出于搭便车的心理，两个机构之间职责不清、相互推诿很可能将仅存的一些监督绩效降低为零。“将同一职责同时授予两个机构，只会引起混乱，造成两个机构之间职责不清、相互推诿，两只猫逮同一只老鼠”。另有学者指出,独立董事制度与我国传统公司治理结构产生重迭,影响监督机构效能的发挥。从形式上看，我国股份公司中不仅有监事会，还有职代会、工会、党委、纪检委以及财务总监，如果再设立独立董事，监督机构林立，遇事互相推诿，效率将会更低。我国股份公司之所以监督效率低下，不在于公司机构设立有问题，而在于没有严格按照专门监督机构的理念去界定各自的具体职能，也没有严格地行使法定监督权，没履行法定监督义务和职责。如果不改变现状和观念，再好的制度也不会起作用。如此情况下再叠床架屋，重新引入一种监督机制，还会引发新的权利资源如何配置的问题。一旦权力配置不当，多头监督等于无人监督，有可能因为无序监督而导致监督效能低下，造成公司经营决策的混乱和低效率。

其实，独立董事和监事会之间关于监督权力的行使的矛盾并不是不可协调的，只要通过合理的分工，相互的协作，就能避免人力资源的浪费和监督的失位。就二者的功能而言，独立董事大多具有专业特长和丰富的商业经验，能为公司带来多样化的思维，有助于实现公司决策的科学化。因此，独立董事并不囿于监督功能，同时还有一定的战略功能。比较而言，监事会的功能则局限于单一的监督功能。就监督功能而言，独立董事的监督作用主要体现在董事会的决策过程中，这是一种事前和事中的监督，而监事会主要是一种事后监督，因为监事虽可列席董事会议，但并无议决权，不可能事前否决董事会决议。此外，独立董事在一定程度上积极参与公司决策，难免使他们认同作为同事的管理层的决定，而另一方面法律又要求他们将执行董事看作监督对象而非同事，这就易引发职责不清、监管不力之弊病。这一矛盾在单层结构的董事会中难以解决。而双层制中的监事会不必积极参与公司决策，把握公司方向，并且不会持续与公司管理层打交道，他们因此可以采取超然的视角并只关注监督。

根据各国关于独立董事与监事会的职能定位与职权赋予的实践经验，结合我国的实际情况，笔者认为应按以下思路定位独立董事与监事会的职能以协调二者之间的关系：⑴独立董事既要发挥战略控制职能，又要发挥监督职能。在监督职能上，应以业务执行的监督为主，财务监督为辅的原则；在业务监督上，应以妥当性为主，以合法性监督为辅的原则。独立董事是利用专业知识与才能，提高董事会决策的科学性与透明度，从而排除内部人的控制行为，提高公司整体利益和长远获利水平。故其职能应定位于监督董事、经理业务行为的妥当性。⑵监事会监督职能以公司财务全面监督为主，以业务监督为辅；在业务监督职能上，要以合法性监督为主，以妥当性监督为辅。《公司法》规定监事会是“对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，”“当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”。这表明了监事会的监督是针对董事、高管行为的合法性而言的。

独立董事与监事会的监督职能有所交叉的领域限于财务监督上。因此如何相对明确二者在财务监督上的职能与职权就成了二者关系的关键。具体而言，二者的职能划分具体表现为：

独立董事：⑴适当参与战略服务工作，为公司带来多角度思维与专门信息、知识、经验的支持，提高董事会战略决策的科学性、前瞻性；⑵发挥战略控制功能，在公司重大战略决策方面维护中小股东和公司的利益，发挥事前监督、内部监督、决策过程监督的优势，提高董事会战略决策的公正性；⑶在董事会业务执行方面负责监督大股东、执行董事和经理的行为，在重大关联交易、执行董事与公司高管的任免、解任与薪酬、自我交易、其他可能损害中小股东权益的事项等方面发挥监督职能，以相对超脱的地位进行判断并独立行使控制职权；⑷就公司财务监督与监事会进行协作。

监事会：⑴对公司财务进行全面监督；⑵对董事、经理的经营决策和业务执行行为是否合法进行监督，兼顾妥当性监督；⑶站在公司员工利益立场，就董事会、公司高管层损害公司员工利益的行为进行监督。

总之，独立董事与监事会的职能划分应符合各行其职、各负其责、有所分工、适当交叉、互相依存的原则。这样才能化二者的“矛盾”为“和谐”，进一步完善我国公司法人治理结构，制约大股东的操纵行为，最大限度保护中小股东乃至整个公司的利益。

参考文献：

1.周友苏著.新公司法论.[M]法律出版社，2006

2.谢朝斌著.独立董事法律制度研究.[M]法律出版社,2004

3.顾功耘,罗培新.论我国建立独立董事制度的几个法律问题.[J]中国法学,2001(6)

4.罗培新.冷眼看独立董事.[J]金融法苑,2004(12)