以罪过理论检视我国过失犯罪的法定刑配置

*本文受江苏高校优势学科建设工程资助项目“江苏食品安全监管机制创新及实现路径研究”(PAPD)资助，同时也获得了2012年度高校哲学社会科学基金项目（项目编号2012SJB820011）的资助。

［作者简介］姜涛，南京师范大学法学院副教授，法学博士。

①这方面研究最多，比如，李韧夫、张英霞对英美法系国家的犯罪故意观进行了系统研究，参见李韧夫、张英霞：《论英美刑法犯罪故意观》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第3期，第46—50页；刘艳红教授对间接故意犯罪的认定阐明了自己的观点，参见刘艳红：《间接故意犯罪的认定》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第6期，第749—754页。还有学者对违法性认识与犯罪故意的关系进行了探索，参见于志刚：《犯罪故意中的认识理论新探》，载《法学研究》2008年第4期，第96—109页；周晶敏：《违法性意识：故意犯罪之要件》，载《法学》2003年第3期，第75—78页。也有学者对犯罪故意理论进行了反思与重构，参见劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年第1期，第82—92页。其他还有很多，在此不再一一列举。

②这方面研究争议最大，主要是转引国外有关犯罪故意与犯罪过失区别的学说之争，即盖然性说、可能性说与容忍说（有积极的容忍说与消极的容忍说之分），比如，有学者主张盖然性说，参见汤火箭、叶睿：《间接故意犯罪与轻信过失之司法认定——以盖然性理论为视野》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2008年第11期，第224—228页。

③目前在学术期刊网中，可以搜到与此相关的论文共4篇（1981—2009），分别是：侯国云所著的《过失犯罪法定刑的思考》（载《法学研究》1997年第2期，第28—32页）、周光权所著的《过失犯罪法定刑配置研究》［载《四川大学学报（社会科学版）》1999年第6期，第90—97页］和王成祥所著的《过失犯罪法定刑配置探讨》（载《行政与法》2009年第6期，第36—41页），这3篇文章主要探讨了过失犯罪之法定刑的缺陷及其完善问题，三者的共同缺失是，缺乏从罪过理论视角分析故意犯罪与过失犯罪的法定刑衔接问题。而刘杰所著的《同类型故意与过失犯罪法定刑同一的立法完善——从故意与过失泄露国家秘密罪展开》（载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第1期，第22—25页）则以泄露国家秘密罪为例，反思与重构了同类型故意与过失犯罪法定刑，其主要观点是故意犯罪与过失犯罪的法定刑应该区别对待，但如何区别对待作者并没有论述。与此相关的专著没有。部门法专论

摘要：故意与过失的区分之间应有一个衔接的问题，而这个衔接点应体现在间接故意和有认识的过失之间，即有认识的过失与间接故意在法益侵害程度上相互衔接。正是这种衔接，造成了间接故意和有认识的过失在理论与实践中的区别之难。基于这种相互衔接，过失犯罪的法定刑之最高刑，就应和侵犯同类法益的故意犯罪之最低刑之间保持一致，以解决司法实践中的区别不能之谜。

关键词： 罪过过失犯罪法定刑

中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0036-10

中国刑法在40余个条款中规定了近50种过失犯罪，约占据刑法分则罪名的五分之一，如何配置过失犯罪的法定刑，近年来日渐成为刑法学中的一个突出问题。过失犯罪的法定刑配置并非空穴来风，而是与故意犯罪的法定刑具有复杂的勾连，或是说具有某种衔接，其中，罪过就是实现过失犯罪之法定刑与故意犯罪之法定刑衔接的重要参数。遗憾的是，在有关罪过理论的研究中，国内学界长期以来局限于罪过理论本身的争议，比如犯罪故意如何认定，①犯罪故意与犯罪过失如何区别等，②尽管有学者论及过失犯罪的法定刑，③但尚无学者就不同罪过形式之法定刑，尤其是故意犯罪与过失犯罪之间法定刑的衔接问题进行研究。这种冷清并不是说我国当下刑法中的过失犯罪的法定刑没有问题。本文即以罪过理论为过失犯罪法定刑的分析框架与研究方法，并将其置于刑事法治这一语境中，分析我国现行刑法中过失犯罪法定刑之问题，以期能促进其合理建构。

一、困境与意义：剖析罪过划分所蕴含的法定刑配置机理

在刑法理论中，罪过理论是最重要的理论命题之一，不同的罪过理论表现形式不同，且体现出来的责任程度不同，一般认为，故意犯罪重于过失犯罪，而故意犯罪中直接故意犯罪又重于间接故意犯罪。也因此，故意犯罪的法定刑明显重于造成同一危害结果的过失犯罪的法定刑，而在司法实践中，间接故意犯罪又可以比照直接故意犯罪酌情从轻处罚。

（一）罪过类型划分中的旷世难题

无论是采用四要件论的当下中国，抑或实行三阶论的大陆法系国家，还是贯彻双层论体系的英美法系国家，罪过问题都是极为重要的刑法理论。中国刑法把罪过区分为犯罪故意和犯罪过失两大类，在每大类之下，又有区分，即犯罪故意被区分为直接故意和间接故意，而犯罪过失被区分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。大陆法系刑法理论的通说是将罪过分为故意（希望故意和放任故意）和过失（有认识过失和无认识过失）两种四类，和中国学者的区别基本保持一致。而英美法系国家的罪过理论与大陆法系国家稍有区别，以《模范刑法典》为代表的美国当代刑法中的罪过形式有四种：蓄意（purpose或intention）、明知（knowledge）、轻率（recklessness）和疏忽（negligence）。④可见，英美法系国家也首先认可犯罪故意和犯罪过失的区别，然后，又分别在犯罪故意之下区分出蓄意和明知，在犯罪过失之下区分出轻率和疏忽，尽管这种区分的标准和导致的法律后果不同，但都属于对罪过类型的二次划分，这与成文法系国家并无本质区别。在罪过理论中，犯罪故意与犯罪过失的区分是一个重大的理论命题，而这种区分的重担又落在了分别与直接故意与无认识的过失互为衔接的间接故意和有认识的过失之间。

④根据美国《模范刑法典》的规定，一个人如果有意识地忽视犯罪实质要件的存在或行为将导致的实质和不合理的风险，就是轻率。如果一个行为人本应认识到犯罪实质要件的存在或行为将导致的实质和不合理的风险，但事实上并没有意识到，就是过失。可见，在美国，间接故意和有认识的过失合二为一，都归于轻率之列。

⑤到了19世纪末20世纪初，英美刑法又开始突破“无罪过即无犯罪”的原则，在其刑事立法和司法判例中出现了一种被称之为严格责任的制度。

⑥转引自张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），法律出版社2007年版，第219页。

⑦Vgl Hans-Heinrich Jescheck＼Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5 Aull.,Duncker & Humber,1996,S.563.于此要追问的是，在犯罪故意和犯罪过失区分的前提下，为何对犯罪故意和犯罪过失再次进行类型划分？这就涉及到了罪过区分理论的规范意义问题。罪过作为责任的核心要素，是责任有无及其程度的标准，“无罪过，则无犯罪”的古老格言告诉我们，除了英美法系国家的严格责任犯罪之外，⑤某种行为造成了严重的危害社会结果，若无故意或过失这些责任要素，则意味着缺乏非难可能性，也意味着缺乏有责性，而一律不构成犯罪。更为重要的是，不同的罪过形式决定着不同的责任程度，故意责任的本质是“认识到了构成要件事实”，过失责任的本质在于“认识到构成要件事实的可能性”。⑥更为重要的是，故意犯与过失犯所受的待遇甚为悬殊，过失犯不仅是处罚上的特例，而且在法定刑设置上与故意犯的差距，可谓是天壤之别，以侵害生命法益的犯罪为例，故意杀人罪最高可以判处死刑，而过失致人死亡罪最高只能判处七年有期徒刑。所以，一旦在故意与过失问题上出现认定错误，则可能是“失之毫厘、差之千里”。关于两者责任程度上的差异，正如德国学者所指出，“过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。与对应的故意犯罪对比，过失犯罪行为的不法内容与责任内容较轻，因为在过失的情况下，行为人对法秩序的要求的违反不是有意识的，而是因为不注意”。⑦问题只在于，故意犯罪与过失犯罪之间的不法内容与责任内容之间的轻重序列如何安排呢？