危害工程质量安全渎职行为的刑法考量

【典型案例一】反映的情况具有典型性的特点，其中有两个问题还值得做进一步的探讨：一是此类案件中是否有适用监督过失理论追究有关人员刑事责任的情形；二是如果存在追究有关人员监督过失责任的情形，那么在具体定罪量刑时应该体现什么样的刑事政策。

一、规范分析：监督过失与渎职犯罪

随着我国改革开放的不断发展，经济建设得到迅速发展，建筑工程已成为经济建设中一个非常重要的项目。但是一些不法分子为牟取暴利，置人民生命、财产安全于不顾，在建筑过程中，他们偷工减料、降低工程质量标准或者使用不合格的建筑材料，工程监管方出于各种原因，对危害行为听之任之，最终导致了楼房倒塌、桥梁断裂、铁路塌陷等一连串重大安全事故，使人民的生命安全和公私财产遭受重大损失，严重地危害了公共安全。为惩治这种违法犯罪行为，我国刑法规定了工程重大安全事故罪、重大责任事故罪等相关罪名。但司法实践中，囿于各种原因，通常是距离现场越远，越没有责任。为了防止这种不合理的现象，监督过失理论的研究成为学界关注的问题。

（一）监督过失理论的提出

监督过失理论由日本学者提出，意在解决现代工业社会中污染、火灾等事故发生时，企业负责人是否有监督过失责任的问题。监督过失概念的提出，源于日本的一个判例：日本森永乳业公司德岛工厂是一家生产婴儿奶粉的工厂，为了提高奶粉的溶解度，自昭和二十八年起，将奶粉中掺入一定比例的第二磷酸苏打的药品（安宁剂），该药品是向当地盛名的药材商协和产业公司陆续购进的。德岛工厂从协和公司购进的第二磷酸苏打一直用作安宁剂使用而渗入奶粉中，历时颇久，从未发生任何事故。但自昭和三十年四月起至五月止，协和公司所供的第二磷酸苏打含有多量砒素的特殊化合物（松野制剂），德岛工厂对此特殊化合物不加检查，将之加入奶粉中出售，造成日本西部一些人工营养乳儿死亡、中毒症状。德岛工厂厂长及协和工厂厂长被依业务过失致死罪提起公诉。本案一审经过八年的审理，判决不能认定被告人在订购药剂时有过失，也不能认定购入药剂后未加检查有过失，因而宣判无罪。检察官不服提起上诉。二审法院认为采购物品时应有一种可能混入其他物质的不安感，并肯定森永公司在整个企业方面都有过失。此案发回重审，经审理认为，德岛工厂在使用第二磷苏打作为食品添加物时，应有某些不安感，基于这种不安感，就应有危险的预见，有指定购买纯度较高且有品质保证的物品的注意义务。违反此注意义务，造成了严重后果，就应负过失犯罪的责任，最后判决被告有罪。[1]

实践中出现责任事故一般追究直接作业人员的过失责任，认为上层人员、指挥者、决策者负间接责任，这种间接责任也可叫做管理、监督不力责任，如果以“地位越高离现场越远就越没有责任”为由而免除监督者的责任显然有失公正，于是日本等国刑法学者提出监督过失理论，主张监督者同样应负刑事责任。[2]应当说，该理论较好地解决了上述问题，对于特定涉及公众生命财产安全的领域可以加强监督者的责任意识，对于维护公众利益有重要意义。

（二）监督过失理论与渎职犯罪的认定

监督过失，指监督者自己并不亲自从事危险事务，但对直接从事危险事务者负有监督责任的人，在直接从事危险事务的人因过失行为导致危害结果发生时，应当承担的过失责任。[3]由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间就形成了一种监督与被监督的关系。这里的监督，是指监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育、指导、指挥、命令，在事中要进行监督，在事后要进行检查。进行这些监督，是监督者的义务或职责，如果监督者不履行或不正确履行自己的监督义务，导致被监督者产生过失行为，引起了危害结果的发生，监督者主观上对该危害结果就具有监督过失。责任事故类犯罪的监督过失虽然本身并不直接导致危害结果的发生，但却对危害结果的发生具有原因力，或是导致危害结果进一步扩大的原因力，因而也具有危险性。[4]

具体而言，运用监督过失理论追究相关人员的渎职责任应具备以下要素：首先，监督人员应具有监督义务。这种义务一般来源于业务管理法规、行业规章制度等等，是一种客观义务。如果不具有这种监督义务，便失去了追责的前提。其次，监督者还需具有注意能力，即在当时的情况下能够履行该项注意义务。何为注意能力？一观点认为，注意能力就是认识能力。另一观点认为，注意能力不仅应包括认识预见危害社会结果可能发生的能力，还应包括避免结果发生的能力。[5]我们认为注意能力理论意在从期待可能性的角度限缩追究行为人刑事责任的空间，仅具有认识能力但不具有避免能力情形下追责显然违背了这一点，因而第二种观点可取。最后，没有履行监督义务与危害后果的发生还应具备因果关系。即行为没有尽到相应监管职责对危害结果发生具有原因力。具体有以下两种情况：（1）如果行为人没有履行该项注意义务，且履行该项义务能够阻止危害结果的发生时，其没有履行注意义务与发生危害结果便具有了刑法意义上的因果关系，由此具有归责可能性。（2）如果行为人没有履行该项注意义务，且履行该项义务也不能阻止危害结果的发生时，则不具有归责可能性。

案例一中，主体的国有企业身份决定了其兼具社会公共目标和经济目标，不同于私营企业单纯的盈利目的。企业的性质决定了该企业需履行相应的公共职能，以经济目标支撑社会公共目标，如果因此造成了损失，由国家财政给予补偿，因此对于造成的经济损失，实质上是转嫁给了国家，其中的管理人员，也肩负了更多的职责。我们认为该国有企业的相关管理人员涉嫌构成国有公司、企业人员失职罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第15条规定，本罪的立案追诉标准有三种类型：“（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产一年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”本案中，基于前期对工程质量监管的过失，以致为了保证工程质量不得不重新返工，由此导致的数百万元应被评价为这里的“直接经济损失”。在实践中，有人提出这里的“直接经济损失”应属于发生事故之后产生的损失。但我们认为，事故发生后再根据危害后果追求相关人员的监管责任，只是本罪认定的形式之一。提前发现工程质量存在重大缺陷且具有发生事故的现实可能性时，为了避免这种事故发生而提前采取补救措施产生的费用同样属于“直接经济损失”。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条有明文规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”

二、政策考量：宽严相济与依法办案

工程质量事关老百姓的切身利益和生命安全，一旦出事，则会损害不特定的多数人的生命健康和造成重大公私财产损失。“豆腐渣”工程俯拾皆是暴露出来的问题，在引发人们普遍恐慌的同时，也使得公众尤其是司法人员对工程质量渎职犯罪的关注。其中之一就是宽严相济刑事政策的把握。降低入罪门槛和提高刑罚幅度成为“从严惩处”最多的两种建议模式。从刑事政策的角度分析，建筑工程质量问题已经成为一个非常严重的社会问题，整治刻不容缓。对于其中负有监管职责的相关人员，在追究其刑事责任时应做到运用宽严相济刑事政策与依法办案并行不悖。

（一）从严惩治渎职犯罪

现代意义上的“刑事政策”一词最早由德国学者费尔巴哈提出，是指“国家和社会据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。[6]此后，中外学者对刑事政策赋予不同内涵，逐渐形成了“广义的刑事政策”、“狭义的刑事政策”和“最狭义的刑事政策”的区分。[7]本文在刑事法制的范畴内探讨刑事政策定义，将其作如下界定：所谓刑事政策，是指国家立法机关与司法机关等部门根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种对策。[8]

宽严相济是我们党和国家的重要刑事政策，是司法机关正确执行国家法律的重要指针。宽严相济刑事政策的核心是针对犯罪的具体情况，实行区别对待。对轻罪案件要“以宽为主，济之以严”；对重罪案件要“以严为主，济之以宽”，即宽中有严、严以济宽，严中有宽、宽以济严。这是党在新的历史条件下，总结长期以来打击犯罪、控制和预防犯罪的经验和刑事司法规律，针对我国目前犯罪态势而确立的一项基本刑事政策，是现阶段刑事司法工作的灵魂。我国历来对渎职犯罪采取从严的刑事政策。近年来各类渎职犯罪层出不穷，严重损害了人民群众的生命财产安全以及政府管理的公信力。与此同时，国家也加强了对渎职犯罪的打击力度，具体体现在：

1.增设新的渎职犯罪。针对食品安全事件的频频曝光，《刑法修正案（八）》增设食品监管渎职罪，专门用来惩治食品领域负有监管职责人员的渎职行为。

2.出台渎职犯罪的定罪量刑标准。最高人民法院、最高人民检察院分别于2012年7月和8月联合下发了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》、《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》两个司法解释性文件，明确了渎职犯罪的定罪量刑标准，将实施渎职犯罪并收受贿赂的数罪并罚，明确规定以“集体研究”形式实施渎职犯罪的，依法追究负有责任人员的刑事责任，扩大了“经济损失”的范围，严格控制职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，等等。

3.明确对渎职犯罪从严处罚。在贯彻宽严相济刑事政策的文件中明确从严把握的倾向。例如《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称“《意见》”）第6条明文规定：依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪，等等。

（二）宽严相济政策与依法办案的关系

严格依法是贯彻宽严相济刑事政策的前提。正如最高检《意见》中明确指出的：“贯彻宽严相济的刑事司法政策，必须坚持罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等原则，实现政策指导与严格执法的有机统一，宽要有节，严要有度，宽和严都必须严格依照法律，在法律范围内进行，做到宽严合法，于法有据。”脱离现行法律的政策把握实际就是一种恣意，实务部门尤其要警惕这种思想，否则就是对法治的破环。例如，渎职犯罪是结果犯，如果为了从严打击将其规定为危险犯，可以避免公共财产、国家和社会公众利益“可能”遭受的损失。但同时也导致负有监管职责的人员为其并不具有“确定”社会危害性的行为承担了刑事责任，无疑侵犯该类人员的合法权益。针对有学者从“风险刑法”的角度提出“食品安全监督渎职犯罪可作为一种危险犯来认定”[9]的观点，我们认为，“风险刑法”的宗旨并非盲目将法益保护早期化，而是追求风险刑法和刑法谦抑的统一。进入工业社会以来，为了保护社会公共利益，避免危害结果发生后损失的无法挽回，越来越多的立法将法益保护提前至风险或危险的出现，如非法持有枪支罪和醉酒型危险驾驶罪等。这种立法符合现代刑法“法益保护”的宗旨。但是，“不当的”法益保护早期化，也存在扩大刑法干预范围、违反刑法谦抑性原则的倾向。[10]我们虽然将公共政策作为刑法体系构造的外在参数，但是刑事政策终归只能依托制度设计技术和作为解释规范的依据而对刑法产生影响。“风险社会中，不仅作为权威性文本的刑事制定法已为公共政策所渗透，法官关于惩罚必要性的判断也日益受公共政策影响。”[11]因此宽严相济刑事政策也不断的为刑罚处罚提供正当化依据，但是无论如何，罪刑法定仍然是底线。

案例一中，因偷工减料导致住房工程出现严重质量安全问题，已直接造成了数百万元的经济损失，且严重威胁到公众的人身安全。该行为社会危害严重，按照宽严相济的刑事政策对相关渎职人员予以严厉打击毋庸置疑。但也不能为追求打击效果而触犯罪刑法定原则这一法治底线。基于从严打击的角度将渎职犯罪中的“经济损失”解释为“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失”完全符合立法精神，但将渎职犯罪解释为危险犯则与刑法规定相抵触，有不当扩大渎职犯罪范围之虞。

注释：

[1]黄丁全：《过失犯理论的现代课题》，载《刑事法评论》（第七卷），中国政法大学出版社2000年版，第475-476页。

[2]胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第252页。

[3][日]野村捻著：《刑法总论》，何力译，法律出版社2001年版，第184页。

[4]朱兴祥、张峰：《监督过失与重大责任事故犯罪》，载《人民检察》2009年第22期。

[5]郝守才、任彦君：《论监管过失理论及其在我国刑法中的运用》，载《中国刑事法杂志》2002年第2期。

[6]苏俊雄著：《刑法总论》（I），台湾大地印刷厂股份有限公司1998年版，第95页。

[7]广义的刑事政策，将刑事政策的作用界域扩展至一切与犯罪有关的领域，认为刑事政策是国家与社会以预防和镇压犯罪为目的所为的一切手段或方法。狭义的刑事政策，将刑事政策的作用界域扩大到刑罚以及与刑罚具有类似作用的领域，认为刑事政策是运用刑罚以及具有与刑罚类似作用的法律制度预防和控制犯罪的法律政策。最狭义的刑事政策，将刑事政策界定为刑法即刑事实体法的法律政策，是使刑法的实体规定特别是刑罚措施如何更能发挥阻吓作用的法律政策。参见梁根林著：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第4-6页。

[8]谢望远：《论刑事政策对刑法理论的影响》，载《中国法学》2009年第3期，第107页。

[9]盛杨：《浅析“食品安全监管渎职罪”》，载《法制与社会》2011年第7期。

[10]谢望原、何龙：《食品监管渎职罪疑难问题探析》，载《政治与法律》2012年第10期。

[11]劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第134页。