行业协会沦为“垄断推手”

近年来，行业协会越来越多地出现在反垄断调查的案件中。如果说前几年的方便面集体涨价事件，行业协会还只是幕后的推手，那么，前不久的上海老凤祥、豫园商城等涉嫌价格垄断案件，行业协会已从幕后走到了台前。无独有偶，国家工商总局最近通过反垄断案件公布平台正式公布了12起垄断案件，涉及建筑材料、建设工程检测、二手车交易、保险、旅游、供气等行业。其中有9起是有关行业协会组织本行业经营者达成垄断协议案件，占所有案件的75%。如此高的占比，不得不让人惊呼，行业协会已沦落为“垄断推手”。

变味的行业协会

我国行业协会依照其产生途径可以粗略地分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和介于其间的“半官半民行业协会”三类。

“官办行业协会”是应政府机构改革的要求，从行业主管部门剥离，在政府体制内自上而下建立起来的，相对于其他行业协会在数量和影响力上都占优势。“民办行业协会”或“半官半民行业协会”虽然具有较强的自发性，主要也是根据市场的实际需要由同一行业企业自发或受引导组成的，但出于企业逐利的天然属利，在法律没有强力规制的情况下，在行业垄断的问题上也无例外。

除了本身存在先天不足外，法律对行业协会的规范也严重不足。我国现行法律对行业协会的相关规范分散在行政法规、部门规章和规范性文件中，没有对限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任规定。2008年开始实施的《反垄断法》虽然在第十六条明确禁止行业协会组织本行业经营者从事反垄断法禁止的垄断行为。并且，第四十六条针对行业协会特别规定，行业协会违反反垄断法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以撤销登记。但相对行业协会和会员企业从达成和实施垄断协议可获取的利益而言，无法起到令行禁止的效果。

由此，脱胎于政府行业主管部门的身世，行业协会规范的缺失，《反垄断法》等法律法规对行业协会从事垄断行为处罚的畸轻，共同成就了变味的行业自律，使行业协会成为企业垄断的推手。

“高级”的垄断协议

比起普通经营者之间自行达成的垄断协议，行业协会达成的垄断协议更为隐蔽且更难以查处。

行业协会的垄断协议多以协会章程、决议、协调会议纪要等貌似正常履行职责的面貌出现，与行业协会合法履行职能行为往往交织在一起。在老凤祥、豫园商城涉及的上海黄金饰品行业协会的反垄断调查中，上海黄金饰品行业协会牵头制定的《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》表面上是为维护上海黄金市场的正常价格体系，制止部分会员企业的不正当竞争行为，似乎是在履行行业协会维护竞争、制止不正当竞争、规范和协调会员企业经营行为的职责。在黄金市场价格上涨的过程中，行业协会制定该细则的违法性不太能够显现出来。而当金价跌至320元/克的情况下，人们才发现上海的黄金价格在行业协会的干预下畸高于北京、广州等相当的城市，垄断协议的特征才展露在市场和反垄断执法机构面前。

比起普通经营者之间自行达成的垄断协议，行业协会达成的垄断协议更具有稳固性和强制性。在上海黄金饰品行业协会的反垄断调查中，行业协会制定的价格自律实施细则已有好多年，会员企业似乎已习惯执行该细则。上海黄金、铂金的定价机制实际上一直以来都在受行业协会控制。如果不是这次黄金价格大退潮，这个细则可能还要一直约束会员企业很长时间，上海的黄金、铂金市场也可能回复到市场经济的竞争市场中来。

行业协会以其严密的组织性、巨大的影响力、不易为外界察觉的隐蔽性和某种程度上的强制执行力，一旦组织经营者达成垄断协议，经营者就会受制于该垄断协议，对消费者、其他合法经营者的利益都会造成严重损害，对相关行业在其他市场的竞争力和社会主义市场经济的建立都具有无法估量的危害。

套上法律的笼子

在行业协会组织本行业经营者达成和实施垄断协议的案例中，行业协会达成和实施垄断协议大致可以分成两部分：一部分是行业协会受相关政府部门的意志主导，为维护地方利益、部门利益而出台划分市场、地域、固定或变更商品价格等的垄断协议；另一部分是行业协会受到协会内的大企业、强势会员企业的推动甚至支配，为实现协会会员垄断市场的目的而出台的垄断协议。

对于前者，实际上是行政机关通过行业协会滥用行政权力排除、限制竞争，属于《反垄断法》禁止的行为。但《反垄断法》对行政垄断的处罚规定过于原则，且依赖于实施垄断行为的行政机关的上级机关，执法效果不佳。因此在法律上，有必要明确对行政机关及直接责任人的处罚规定，并授权反垄断执法机关直接处罚的权力，以避免使反垄断执法鞭长莫及。

对于后者，在认定行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的同时，也要同时认定支配、推动、积极参与该行为的协会会员企业，构成、达成和实施垄断协议的反垄断违法行为。如果只处罚行业协会，不处罚背后的企业，行业协会就可能成为企业实施垄断行为的挡箭牌。

在行业协会的管理上，也有必要强化对行业协会履职行为的管理，将行业协会的行为锁在法律的笼子中。在法律上，对行业协会组织本行业经营者从事反垄断法禁止行为负有责任的行业协会人员，应课以行政、甚至刑事处罚。其行为如果造成行业协会或会员企业损失的，行业协会负有责任的人员和支配、推动、积极参与的协会会员企业应负责赔偿。唯有此，才能让行业协会及从业人员不愿、不能、不敢超越法律的底线，借行业协会维护市场竞争的名义行达成和实施垄断协议之实。

不能逾越合法底线

为避免触及法律底限，行业协会和协会会员要将其行为控制在不超越合法底线的范围内。

行业协会是协会会员的自律性组织，有约束会员经营行为的职责，也有保护协会会员合法权益的义务。如果发现协会会员有不正当竞争或其他违法的经营行为，行业协会出面协调、制止应是行业协会职责的应有之意。

协会会员也不应被动执行垄断协议。根据《反垄断法》，如果企业没有支配、推动或积极参与行业协会达成垄断协议的行为，并且也没有实施行业协会的垄断协议，就不构成反垄断处罚。企业在参加行业协会协调活动时，非常有必要事先判断行业协会协调行为的合法性。在执行行业协会出台的规则前，非常有必要评估本身的法律风险。必要时，需要果断地向反垄断执法机构报告。这样才能避免因为被动执行行业协会的规则而使企业陷入违法受罚的境地，给股东和员工带来重大损失。

必须指出的是，如果在行业协会强制会员企业执行垄断协议的情形下，应善用我国反垄断法规定的豁免规定。这样，即使反垄断执法机构认定行业协会的规则或统一行为构成垄断协议，企业也因此可以减轻或者免除处罚，不会因被动执行垄断协议导致企业权益遭受重大损失。