柯尔克孜族由传统习惯法向现代法制转变管窥

摘　要：少数民族在长期社会生活中形成的，有助于社会秩序稳定和社会管理的习惯法，早已深入人心。1949年以后，特别是20世纪80年代以来，柯尔克孜族习惯法越来越多地被纳入现代法治的轨道，或以村规民约的形式与法律接轨，在创造和谐社会与良好人际关系过程中发挥着良好的作用。

关键词：习惯法；现代法制；柯尔克孜族

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1674-621X（2012）03-0052-05

习惯法，美国的《韦伯斯特词典》（1923年出版）解释为：“是成立已久的习惯，是不成文法，因公认既久，遂致发生效力。”我国学者认为：“习惯法是相对于国家制定法而言的，依靠某种社会组织、社会权威而实施的具有一定强制性的行为规范。”[1]它在加强民族凝聚力、调整民族内部关系和族际关系、保护生态环境、维护社会秩序的稳定、促进经济发展等方面，曾经起到过不可低估的作用。笔者2003年78月参加《中国柯尔克孜族村寨调查》课题组对新疆乌恰县库拉热克村进行了为期1个月的调查，深刻体会到在社会大变革的今天，柯尔克孜民族由传统习惯法向现代民主法制转变的幅度之大，变化之深刻。

柯尔克孜族历史上以游牧为主，没有成文法，长期使用习惯法解决社会中的矛盾和冲突。1949年之前阿寅勒牧民之间发生的争执一般由阿寅勒首领解决。采用的手段是劝说、物质处罚和肉体惩罚。在审理案件中经常会征求氏族部落中有影响的人物的意见。如果出现2个氏族部落间成员发生争执，要由2个部落的比组成比的会议，听取原告和被告的陈述，再由本部落的比进行辩护。最后由比的会议做出裁决。处罚的主要手段是处以罚金，比如“偷盗一匹马，要赔偿马的主人60匹马”[2]。在处理杀人案件的时候是根据被害人的社会地位、性别做出判罚。根据习惯法，男人比女人高贵，打死1个奴隶要比打死一个部落首领赔得少的多。“打死一个有影响的大封建主所付的赔偿通常要翻9倍”[3]。首领在审判案件的时候要收取一定的费用。在柯尔克孜农区，处理纠纷一般以伊斯兰教法规为依据，参照习惯法，由宗教哈孜法官和地方官吏共同审理。比如1859年浩罕汗吩咐塔拉斯的地方官解决两个柯尔克孜封建主之间的争执时说：“把他们带来对质，由哈孜遵照沙里阿特（伊斯兰教教规）审理。”[4]

1949年以后，国家陆续制定和颁布了一系列法律法规，将柯尔克孜人的婚姻、教育、草场、森林、宗教、社会管理等方面纳入了统一的管理，柯尔克孜人传统习惯法中的大部分内容都不再发生作用，但是一些国家法律法规内容没有涉及到的，或者规定不具体的方面仍然遵循传统的习惯法来解决，柯尔克孜仍然在日常生产和生活当中长时期保留着传统的习惯法或者约定俗成的一些内容，是村民解决实际问题的重要参照。改革开放以后，在市场经济的冲击下，人们的日常生产生活越来越多地和法律法规发生关系，昔日的习惯法逐渐让位于各种法律法规，但是一些法律法规涉及不到的比较小的、具体的事件的解决仍然离不开习惯法，所不同的是这些习惯法已经被有关政府部门纳入了地方法规的轨道，越来越具有现代法律的意义。我们在调查中发现，柯尔克孜族牧民在习惯法向现代法律转型中，在下面四个方面变化尤其突出。

一、习惯法以村规民约的形式与国家法律接轨

为了更有效地管理和调解居民日常生产生活当中经常遇到的、容易发生争议和纠纷的事件，库拉热克村参照上级有关部门制定的规章制度，结合本村的实际，制定了自己的村规民约，在现实生活中起着约束村民、解决纠纷的作用。比如用水制度，在过去柯尔克孜社会中就有专门管理用水的伯克，称之为密喇布伯克。有自己的一整套用水的制度。解放后，随着柯尔克孜族牧民逐步走向定居，耕地面积逐步扩大。库拉热克村的几百亩耕地全部是水浇地，水是农业发展所必不可少的。全乡配备一名副书记专门负责协调各村的用水。多年以来，村里在用水方面形成了一套严密的制度。下面是该村形成文字的、家喻户晓的用水制度：

为了使村委会的工作能有序的开展，鉴于放水管理混乱，没有形成严格的措施及管理规定，导致部分社员意见多。为使村放水秩序井然，达到管理规范化，避免偷水、抢水等现象发生，特制定本规定，望全体社员自觉遵守。

1.各队应维修好水渠，在水不紧张的情况下，水安排在哪一片，就在哪一片放；在水紧张时，按时间放水，不能乱挖和抢水。如违反造成经济损失者，后果自负，并且村委会处以每亩地50元的罚款。在通知到放水的不去放水，则等到下一轮放水时放水或每亩地交50元，专门安排放水。

2.放水时按先后顺序，各队水安排在什么地方放水，就在什么地方放水，不许乱挖乱抢，如违反同上处理。

3.在园子放水，所有园子的放水个人都自觉的去放水。如果安排在自留地上放水，听到预知后，不管白天或晚上都去放水，超过时间水放不上，后果自负。

4.各家地头放空水的口子，各家自行负责。谁家地头上的口子冲坏，由谁家负责，如冲坏他人的庄稼、公路、林带，则按实际经济损失赔偿。

5.对各队派出看水口子的人员，在沿路看各水口子的人员，谁的水口子跑水，冲坏庄稼、公路、林带的，因跑水而误浇农民的地，按实际跑水情况，按情节大小进行处罚，最低处罚300元。

6.在浇水期间，各队队长必须通知到各家各户。社员找不到小队长的则按失职处理，扣半个月工资。

由于是在当地长期生产生活实践中总结出来的，约定俗成，村民对其内容也没有疑义，乐于遵守。以上村规民约的内容以传统习惯法为基础，融入了部分现代法律法规的内容。由一级政府机构制定和公布，并且作为其执行者和调节者，所有村民都是它的监督人，使其具有了法律的效力。它扎根于传统民间习惯法，又高于习惯法。

对于处于由游牧走向定居的柯尔克孜人来说，牧场仍然和田地一样重要，牲畜的多少是衡量一个家庭富裕程度的重要标志。牧场划分主要是根据历史上形成的各部落的游牧地、游牧路线划分，自治州草原站也对草场的划分起一定作用。依据习惯法，草场与草场之间的边界，一般都是就地取材，用石块垒成05米至1米高不等的石墙加以区分，作为不同村子之间牧场的标志。从20世纪80年代中期的分田地、分牲畜、承包草场开始，村民和乡、村部门不断签订具有法律效益的合同书、责任书等，使他们的法律意识在具体事件的参与中不断得到强化。同时，为了维护村民个体的利益，有关部门也越来越多的采取法律的形式和所属下级政府以及村民签订各种书面协议。这些合同、协议已经不是一般意义上的习惯法，而是现代意义上的具有法律效益的合同，它反映的是库拉热克柯尔克孜村民与政府之间的责任、权利和义务。

二、在和谐社会人际关系中习惯法与现代民主法制共同发挥作用

柯尔克孜族是一个友善、豁达和乐观的民族，具有尊老爱幼、团结互助、诚实守信的美德，这使得当地的家庭、邻里之间、民族之间的关系总的来说是和谐的。在入户调查中，我们发现柯尔克孜族家庭内部由于感情、经济问题、灌溉用水问题、草场划分等问题引发的一些民事纠纷，基本上都在本村得到解决。

通过对该村的调查，我们发现村里离婚率比较高，单亲家庭较多。家庭内部矛盾和离婚的原因主要有以下三个原因：（1）丈夫酗酒，不顾家，而且殴打妻子；（2）夫妇双方为父母包办婚姻，婚后感情不和，出现纠纷；（3）婆媳矛盾，柯尔克孜族一般都十分孝敬老人，如果媳妇不孝敬老人很容易与丈夫出现矛盾。

村与村之间的纠纷多由草场的划分和牲畜越界吃草引起。纠纷发生后，当事人双方一般请村、乡一级干部出面调停，未发生过族际纠纷和大规模械斗事件。我们在夏牧场调查的时候就碰上一起这样的事件，该村某一户牧民的羊因为越界到邻村农场的草场吃草而被农场的人扣留，总数200多只。牧主人听说我们上山了，就找到陪同我们上山的村长反映情况，请求处理。村长听完汇报后，连夜和羊的主人骑马翻山去农场交涉，最后以罚款1只羊为代价将这件纠纷解决了，牧民的羊也要了回来。所有这一切基本上是依据习惯法，均为口头协议，双方都会遵照执行，没有疑义。如果涉及草场纠纷双方无法解决，或者一方有疑义时，就请求上一级政府出面解决。鉴于库拉热克村的夏牧场距离村子有近200公里，牧业纠纷又经常发生，所以乡、村的主要干部每个月都要上山一次，以便随时了解情况，就近解决争端。

库拉热克村在解决纠纷方面将国家的法律法规和柯尔克孜族的传统习惯法有机地结合起来。通过调解，在化解矛盾、维护社会秩序和稳定方面起了重要作用。

库拉热克行政村有一个5人组成的村民调解委员会，成员由村支书、妇联主任等人组成，一般按习惯法和村规民约进行口头调解，不收调解费。当事人双方本着平等、自愿和合法原则自行解决争议。村民的大部分的纠纷都能依靠村委会调解。

当事人如果对村委会的调解不服，可以到乡政府司法所申请调解，但这样的情况不多见。我们在乡司法所见到的调解记录多为乡司法所驻村干部碰到的纠纷记录，也有人主动找到乡里请求帮助的，大多为家庭纠纷，这样的纠纷我们在乡政府有关记录中见到3起。下面是我们在乡司法所见到的一份调解纠纷的业务登记。

时间：2002年9月11日

事由：打架

甲方：买买提·木萨 乙方：吐尔都别克

调解日期：2002年9月12日

经过：2002年9月11日下午两个人在村中小饭馆喝酒喝多了，开始发生语言争执，然后甲方用拳头将乙方额头部打伤流血，缝了2针，乙方到大队部告状，由驻村干部进行了调解，甲方负担乙方医疗费135元，甲方表示认同，乙方也表示认同，调解成功。

三、婚育观变化巨大

以前，柯尔克孜族的婚姻都是父母包办，青年男女只有到结婚当天才能见到自己的丈夫（妻子）。结婚后，即便有不和，也只能承认，不能反抗，更不能离婚。村中年纪稍大的人的婚姻基本上都是父母包办的。随着社会的进步，父母包办的婚姻已越来越少。现在，绝大多数年轻人都是自由恋爱，父母不作过多的干涉。按照伊斯兰教的观念，男的13岁即算成年，女的9岁就算成年，因而，过去柯尔克孜村民结婚都较早，女性十四五岁就结婚，而其中很多人还在是小孩的时候就已结下了娃娃亲。随着婚姻法的颁布实施，现在基本上都能在达到国家法定年龄时才结婚。以前，人们普遍认为结婚仪式是婚姻成立的标志。中华人民共和国成立后，村民结婚首要的就是要“领证”，如果没领结婚证，就不能算结婚。但是，光有证，不举行仪式也算不上真正意义上的结婚。在村民的眼中，结婚仪式和登记领结婚证同等重要。

村民对计划生育法律法规的理解、贯彻和婚姻法的贯彻执行紧密相连，不可分割。柯尔克孜族历史上盛行早婚、早育，认为生育多少孩子是“胡大”的意思，孩子是胡大给的，给多少就应该要多少。计划生育政策的实施对这种传统婚姻和生育观念无疑是巨大的挑战，也是现代法律观念和传统习惯法的剧烈碰撞。经过十几年艰苦细致的工作，计划生育法律和婚姻法终于深入柯尔克孜族村民的意识深处，完成了观念的转型。我们访问的所有家庭，在问及计划生育方面的问题时都知道只能生3胎，许多家庭还认为只生2个小孩就可以了，小孩少了负担也轻，对孩子的成长更有利。村民近几年在计划生育法的实施中，没有一例超生或计划外生育。

柯尔克孜村民生育观的改变，家庭子女数量的减少，使村民的受教育程度明显提高。据我们对该村153人文化程度的抽样调查，发现老一辈村民的受教育程度普遍低于年轻人，36岁以上的中老年人很少有接受高中以上的学校教育，只有5人是中专学历，占调查男性总数的65％。35岁以下的中青年则接受中、高等教育者渐增，35岁以下男性接受高中以上教育的共有17人，占调查男性总数的22％。特别是实行普及义务教育以来，国家为年轻人创造了更好的条件来完成小学和初中教育，同时村民也都意识到生育孩子的多少与家庭经济条件及后代受教育程度有直接关系。

四、村民朴素的自然观与环境保护相结合

在长期的历史发展过程中，每个民族都积累了自己的生存经验和生活智慧、生活哲学。这其中就包括了对人与自然关系和谐共处的经验。柯尔克孜族居住地多是山区，他们对山具有一种非常敬重和崇拜的朴实感情，将山比喻为自己的父亲，把水当作自己的母亲。这种长期以来所形成的崇敬自然、尊重自然、爱护自然的朴素的环境意识，对保持本地区生态平衡，促进农牧业生产发展具有积极的作用。在调查中我们发现当地的绿化工作做得很好，初到村子时，竟然看不见村中的民居，一眼看去，全是绿色，村民的房屋全都掩映在高大茂密的树林中。当地的人工造林做得这么好，这是我们所没有想到的。从某种程度上说，村民的每一个院落就是一个小自然。这里，有人，有各种各样的植物，如杨树、柳树、沙枣、杏树、苹果、桃树等，也有动物，如狗、羊、牛、马等，每一户人家都掩映在一片片林木当中，这在自然生态环境并不算很好的当地，实在让人惊叹，同时，在惊叹之余，也不能不为村民的生存智慧和对生活的期盼所折服。据村里七八十岁的老人讲，在他们小的时候，村子及周围的生态状况处于比较原初、自然的状态，很多土地没有开发出来，没有现在见到的高大、茂盛的人工防护林，居民家中也没有种这么多的林木和果树，甚至，鸟类和各种动物也没有现在多。据老人回忆，过去风现在大，由于没有防护林，风沙肆虐对人们的生产生活也带来了较大的影响。而且，雪灾、洪水、干旱、地震等自然灾害也发生得较为频繁。从中华人民共和国成立后，当地居民与自然环境的关系发生了极大改变，人们植树造林、开垦荒地，使原本不太适宜的生态环境有了很大改观，因此村民非常爱护周围的环境，没有私自盗伐林木的现象。

在长期的游牧生活中牧民认识到草场是牧民的生计之所在，所以每个牧民自发地有保护草场的概念，对于草场的有效利用和管理，牧民们在长期的畜牧中也形成了一些可资借鉴的经验，根据放牧的季节，将草场分为夏季草场、夏秋草场、秋季草场、冬季草场、冬春季草场和春秋季草场，轮流放牧。如果说历史上牧民对生态环境的利用更多是从经验和直觉出发的话，从中华人民共和国成立以来，可以说村民对生态环境的利用和保护都逐渐走向了理性和科学。如人工防护林的培植，就是在1980年后才走上正轨的。而对草场的合理利用和保护则更是中华人民共和国成立后在党和政府的领导下才逐渐开始的。如对草场进行人工灌溉、牧草改良等一系列措施都是对草场生态资源进行合理、科学利用的举措。今年库拉热克村所在的夏牧场玉奇塔什草原进行休牧调整，也是科学使用草场资源的表现之一。近几年有人到草场挖中草药给草场带来很大破坏，牧民碰到这种情况都会主动报告草原站或政府。

由于从事畜牧业的需要和历史传统，大部分牧民以前都拥有枪支用以防止狼吃羊，同时可以打猎贴补家用，1996年国家为了维护社会治安、保护野生动物，对牧民的枪支进行了收缴，广大牧民积极响应将枪上缴。应该说，村民朴素的自然观为国家《森林法》、《草原法》、《动植物保护法》及其他生态环境保护方面的法律法规在当地的实施，起到了良好的促进作用。

从目前情况看，柯尔克孜族村民在法律方面已经完成了从传统习惯法向现代法律的转型。从20世纪80年代以来，村民的法律意识已经有了很大的提高，越来越多的村民意识到了法律和规章制度在生产生活中的重要性，懂得运用法律的武器保护自己的合法权益。但是在市场经济大潮中，柯尔克孜社会中也出现不少新问题，一些曾经根深蒂固的观念受到挑战，暴露出村民法律意识还需要进一步提高。主要表现在三个方面：第一，和经济有关的债务、买卖合同纠纷案件远远高于其他案件，反映了柯尔克孜族传统观念与现代社会的不适应与矛盾。一些传统的观念，比如借钱依靠彼此的信任，不用打借条等类似的方式已经不能够适应现代社会的发展。村里有一位磨坊承包人，叫阿娃克孜，维吾尔族，2002年丈夫因车祸突然去世。丈夫生前管理磨坊时，村里有一些人磨面交不起钱，就欠账，多的欠300400元，当时丈夫只记下了所欠款项的数字，没有让欠账者签名，现在丈夫去世了，阿娃克孜突然接管磨坊，也不知道都有谁欠钱，全靠欠款者自觉，否则所欠款项就收不回来，或者不能够全部收回来。第二，婚姻案件居高。通过我们对乌恰县法院卷宗的调查，家庭婚姻和经济纠纷两类案件相加，占据库拉热克村12年法院受理民事案件的将近87%，成为当地柯尔克孜族主要矛盾和问题的中心。其中婚姻案件最高，它从一个侧面反映了当地柯尔克孜族村民在市场经济大潮中家庭婚姻观念发生的巨大变化，再一次证明了传统大家庭已趋于解体，丈夫一个人说了算的时代正在成为历史。第三，婚礼讲究排场，结婚大操大办成为一般家庭的沉重负担。举办一个传统婚礼，需要花费1万元以上，有时候一场婚礼会让一个中等家庭降为贫困家庭。当地政府针对婚礼大操大办还制定了一些措施，专门成立了由各个部门成员组成的专项治理小组监督这一现象。规定婚礼时，客人不能超过50人，如果超过规定人数，要进行罚款等。但从执行的情况看，简单地依靠罚款和行政处罚并不能从根本上解决问题。我们调查组曾参加了一场传统的柯尔克孜族婚礼，据作者自己的观察当天到女方家的客人就远远超过了50人，客人中既有一般群众，又有来自县城的干部。可见要想解决婚礼的大操大办并非易事。

参考文献：

[1]　吴宗金，张晓辉.中国民族法学[M].北京，法律出版社，2004：66．

[2]　瓦里汗诺夫.瓦里汗诺夫文集：第2卷[M].阿拉木图：哈萨克苏维埃百科全书出版社，1985：76．

[3]　贾姆格尔钦诺夫.吉尔吉斯归并于俄国[M].莫斯科：东方文献出版社，1959：76．

[4]　吉尔吉斯科学院历史所.吉尔吉斯共和国史：第一卷[M].伏龙芝：吉尔吉斯国家出版社，1986：552.