渎职犯罪轻刑化问题研究

一、解决之基：现状

据统计，2003年至2005年，全国共有33519名渎职犯罪被告人被宣告缓刑，渎职犯罪案件的年均缓刑率为51.5%，明显高于公安机关侦查案件19.74%的年均缓刑率。[1]《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》披露：2006年，在检察机关立案侦查的629名犯罪嫌疑人中，已经对370人作出了刑事处理，其中，检察机关决定不8人。法院已经作出刑事判决的有249人，其中判处免予刑事处罚131人，占判决总数的52.6%；宣告缓刑107人，占判决总数的43%；判无罪2人，占判决总数的0.8%；判处实刑9人，占判决总数的3.6%；还有113人已由检察机关提起公诉尚未宣判。数据分析显示，在已经作出的刑事判决中，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%。[2]由此看出，当前渎职犯罪判决免予刑事处罚和适用缓刑的数量呈上升趋势已是不争的事实，渎职犯罪的刑罚轻刑问题已经日趋严重，其不但损害了法律的权威，更有放纵渎职犯罪分子的嫌疑。

二、解决之源：原因

（一）主观原因

1.受中国传统文化的影响：“八议”、“官当”制度。早在三国两晋南北朝，魏明帝就在制定《魏律》时，规定了“八议”制度。其包括议亲（皇帝亲戚）、议故（皇帝故旧）、议贤（有传统德行与影响的人）、议能（有大才能）、议功（有大功勋）、议贵（贵族官僚）、议勤（为朝廷勤劳服务）、议宾（前代皇室宗亲）。此后，“八议”成为各代刑律的重要内容。

“官当”制度正式出现在《北魏律》与《陈律》中，《北魏律·法例篇》规定：每一爵级抵当徒罪2年。南朝《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。如官吏犯罪应判4～5年徒刑，许当徒2年，其余年限服劳役。若判处3年徒刑，准许以官当徒2年，剩余1年可以赎罪。

2.受其他法律有关公务员处分规定的影响。2006年1月1日施行的《公务员法》第56条规定，处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。2007年6月1日施行的《行政机关公务员处分条例》第9条规定：行政机关公务员受开除处分的，自处分决定生效之日起，解除其与单位的人事关系，不得再担任公务员职务。渎职犯罪轻刑问题与此不无关系，一些人认为既然已经去掉了具有渎职行为人的公职，已对其进行了处罚，并消除了其再次犯罪的可能性，所以不必对其再判处刑罚了。

（二）客观原因

1.渎职犯罪的法定刑过低。现行刑法规定渎职侵权犯罪共有44个罪名，除了侵权类的7个罪名外，在37个渎职犯罪的罪名中法定刑最重的是十年以上有期徒刑。但渎职犯罪造成的后果不小，按照2006年颁布的《最高人民检察院关于渎职犯罪案件立案标准的规定》规定：如果造成经济损失的，造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的应予立案。而同为职务犯罪的贪污贿赂犯罪则在《刑法》第三百八十三条（一）规定：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第三百八十六条规定：对犯的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从中处罚。通过将渎职犯罪和贪污受贿犯罪的法定刑进行比较不难看出渎职犯罪的法定刑比较低。

2.对法官的自由裁量权缺乏监督。在我国司法实践中，法官的自由裁量权有着很大的空间，除极少数几个罪名为绝对确定的法定刑外，刑法中的大部分罪名都涉及到法官自由裁量权问题。法官只要有正当的理由，只要没有突破法定的量刑幅度，无论是判处量刑幅度内的最高刑还是最低刑，其所做出的判决就不能说有错。

三、解决之路：对策

（一）主观方面

中国传统文化以及其他法律有关公务员处分的规定对渎职犯罪轻刑问题的影响力，本文认为将会随着人们文化水平地不断提高、法制宣传地不断深入而逐渐减弱。

（二）客观方面

1.提高法定刑及完善有关缓刑的义务。波斯纳曾有过这样的论述：“一个人之所以犯罪，因为对他而言，犯罪的预期利润超过他的预期成本”。任何人犯罪前会进行犯罪成本和收益的分析，当他实施犯罪所付出的代价远远大于其从犯罪中所获得的收益时，他才可能放弃犯罪；当他认为预期的犯罪效益大于或等于其犯罪成本时，他将可能实施犯罪。

（1）提高渎职犯罪的法定刑。目前，渎职犯罪的法定刑与其社会危害性即所造成的损失之间不是很协调，并在目前的司法实践中形成了这样一个怪圈，即“入罪难，刑罚轻，罪刑不均衡”。通过将渎职犯罪与其他犯罪的社会危害性及公民群体心理承受程度进行比较就会发现，渎职犯罪的法定刑明显偏低，不利于威慑与遏制日益严重的渎职犯罪。

（2）完善宣告缓刑的程序及义务。第一，增设缓刑听证程序。对可能被宣告缓刑的渎职案件，可以在宣判前增加听证程序，这样不但可以监督法院的审判活动，还可以保证判决的公正。

第二，对被宣告缓刑的犯罪人增加缓刑义务。对被宣告缓刑的人员增加诸如弥补损失等要求，以其在缓刑期间用行为对社会和被害人进行补偿为条件，实施恢复性司法，有利于犯罪人教育改造和社会关系的修复和谐。

2.强化检察机关对审判活动的监督。检察机关作为国家的法律监督机关，要充分发挥法律监督职能，认真履行好各项职责，将会逐渐减少渎职犯罪轻刑的问题。

（1）完善和强化检察机关量刑建议权

检察机关的量刑建议，是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。量刑建议是审判监督的又一重要形式，且属于实体监督和事前监督。其目的之一就是防止法官量刑裁量权的滥用。检察机关正在试点量刑建议权，本文认为应对检察机关的量刑建议权加以完善，对法官的自由裁量权进行有效的监督，有效地避免渎职犯罪轻刑愈演愈烈的问题。

（2）提高抗诉率

据统计，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，其中渎职犯罪案件判处免刑和缓刑的高达85%，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占已被判决职务犯罪案件总数的2.68%。检察机关作为国家的法律监督机关，要充分发挥法律监督职能，加强对渎职案件适用免刑缓刑判决的监督，对于适用免刑或缓刑明显不当的案件，要坚决依法提出抗诉。逐步在工作中落实最高人民检察院提出的对人民法院作出的职务犯罪案件第一审判决实行上下两级人民检察院同步审查制度。“有的检察机关在实践中，曾对同步审查措施开展过试点，在一定程度上解决了职务犯罪轻刑化、非监禁化问题，取得了职务犯罪案件适用缓刑和免予刑事处罚人数同比都有较大幅度下降的效果。”[3]

3.法院应该依据相关规定慎重对渎职等职务犯罪使用免刑和缓刑。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果，鉴于渎职等职务犯罪轻刑愈演愈烈的问题，最高人民法院于2010年2月9日公布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其中规定：要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免于刑事处罚的适用。2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》（下称意见）要求：人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性，正确贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。《意见》规定了不得适用缓刑、免于刑事处罚的情形。对于虽具有不得适用缓刑、免于刑事处罚的情形，但根据案件事实和量刑情节有必要适用时规定了严格的程序，即检察机关认为确有必要适用缓刑或者免于刑事处罚时要提出量刑建议，并应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免于刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。这样有助于从程序与实体两方面规范职务犯罪中缓刑、免于刑事处罚适用过多的问题。

注释：

[1]王治国：“渎职犯罪轻刑化倾向必须引起重视”，载《检察日报》2006年7月25日版。

[2]王新友：“中国矿难渎职犯罪状况报告”，载《方圆法治》2007年6月（上半月刊），第19页。

[3]方工：“对职务犯罪一审判决两级检察院同步审查时与时俱进的有益举措”，载《检察日报》2010年8月4日版。