论盘查的法治化

一、盘查的性质定位

（一）盘查是一种行政权

（二）盘查是一种任意性行政措施

二、现行盘查措施中的问题

（一）盘查决定的随意性

（二）盘查措施的强制性

（三）盘查对象的歧视性

二、盘查的法治化途径

（一）盘查应当有合理根据

（二）规定盘查的程序

（三）增加救济途径

内容摘要：盘查作为警察日常治安管理中实施的一项行政行为，如果运用的得当，对于及时地预防犯罪、发现犯罪、打击犯罪有着积极的作用。但在我国，由于立法理念的落后和立法技术的粗糙，导致了盘查被异化。要使盘查走向法治化，立法应当规定盘查的合理根据、严格程序及救济途径。

关键词：盘查 异化 程序正义 法治化

《人民警察法》第九条规定了公安机关对有违法犯罪嫌疑的人，可以当场盘问检查。盘查是基于警察作为维护社会治安、稳定社会秩序、打击违法犯罪活动的法定地位而派生出来的一项职权。盘查对于警察在日常治安行政管理活动中及时预防犯罪、发现犯罪、打击犯罪有着积极的作用。但在实践中也存在很多的问题，在此短文中，我们将分析盘查的性质、存在的问题，并提出关于盘查法治化的具体设想。

一、盘查的性质定位

（一）盘查是一种行政权

关于盘查的性质有不同的看法，就笔者所掌握的资料来看，大多数学者认为盘查应属于行政职权，也有学者认为盘查应属于刑事职权。笔者以为，盘查应属于行政职权，因为盘查是公安机关在行使日常的行政管理过程中所采用的一种措施，应属于行政职权。

日本的《警察执行职务法》中规定的职务询问和台湾《警察职权行使法》中规定的盘查在性质上也都属于行政职权。基于此，西方法治发达国家也都赋予了警察这一职权。像在美国、日本和我国台湾地区通常把盘查作为发现犯罪的一种手段或措施。而在我国，根据《人民警察法》的规定，盘查既是作为发现犯罪的手段也是发现一般违法行为的手段。但我们也应看到，由于盘查行使的日常性，决定了如果它一旦被滥用，我们每一个人就都会面临被盘查的风险。此时盘查不但不能起到预防犯罪、发现犯罪、打击犯罪的功效，反而成为警察肆意侵犯人民合法权利的工具和借口。因而，对警察这种权力应是谨慎的赋予，即通过理性的程序来规制和防止盘查的异化。应该看到，对人民权利的保护和尊重，是一个国家民主进步法治健全的标志。我国宪法明确规定要实行依法治国，建立社会主义法治国家，那么在这一进程中，我们的价值的选择应该倾向于对人民权利的尊重和保护和对行政权力恣意行使的控制和防范。由于我国有着强国家主义的传统，偏重于对权力的授予，不注重对权力的理性规制，致使权力畸形膨胀。《人民警察法》正是在这种理念的基础上制定出来的，它更多的是对警察权力的授予，而几乎没有对权力的规制和限定。由于立法理念上的错位和立法技术上的粗糙，导致这一权力不断的异化，最终沦落为随意侵犯人民合法权利的工具。

（二）盘查是一种任意性行政措施

主张盘查属于行政职权的学者都把盘查视为是行政强制措施的一种。[01]笔者对此不敢苟同。盘查所要求达到的标准-有违法犯罪嫌疑-这种嫌疑的程度还达不到行政强制措施的标准。如果把盘查视为强制措施，那就人为的降低了强制措施适用的标准，对公人民权利的保障是有害的。从另一个角度说，盘查是在立案前使用的一种发现违法犯罪的措施，在立案前就应该以任意性为原则。但是由于《人民警察法》对盘查的性质规定不明，对是否可以强制盘查规定模糊，导致在实践中强制盘查。更为可怕的是这种强制性和随意性、无程序性伴随在一起，在实践中人民合法权利的保障无疑受到极大的威胁。美国在特里诉俄亥俄州案中所确立的“暂留与拍身”规则认为暂留应是调查性的，问话的范围和时间是有限制的，范围只限于姓名、住址、从哪里来到哪里去。拍身的目的是为了防止调查对象身上藏有武器而对警察造成伤害，因此警察必须有理由相信对方身上有武器，如上衣口袋鼓起。警察一开始只能在衣服外面拍，只有拍到象是武器的东西是，才能把手伸到衣服里面去。因此一开始就把手伸到口袋里就是非法的，违反了宪法第四条修正案关于非法搜查的禁止规定。[8]日本《警察执行职务法》规定，进行职务询问时可以行使有形力，但有形力必须适用任意侦查的观点，在判断有形力是否是任意的界限因以是否达到压制个人自由意志的程度即在不压制个人自由意志的说服限度内承认行使有形力。职务询问附随的检查携带物品原则上应获得携带人的许可并在此限度内实施，未达搜查程度的行为以无强制为限，携带物品检查的必要性、紧迫性以及衡量因此受到侵犯的个人权利与应该保护的公共利益。[9]台湾地区的《警察职权行使法》也规定，警察仅能就查证人民身份采取必要措施，包括询问其姓名、出身年月日、出生地、国籍、住居所及身份证统一编号等。因而，在我们的实践中要遵守盘查的任意性调查、说服为原则。

我们应该相信，每一个人都是理性的主体，在盘查中应该尽量的保持理性的对话，而不能蛮横的强迫。通过理性的说服，人民是会配合盘查的。否则的话，盘查就可能逾越它的界限而成为刑事诉讼中的一种强制措施。

盘查应是非强制性的，通过对被盘查人的外表或携带物品外表的观测或通过电子检测认为被盘查人可能携带有武器时，可以进行拍身搜查。通过电子检测发现有其他非法物品时可以要求其打开，如拒绝打开可以带至附近警务室或派出所进一步盘查。但应当注意的是，拍身搜查的本质是搜查，强制带到一定的地点进一步盘查的本持是临时扣留，这时的性质已经发生了变化，是由于盘查后引起对被盘查人的怀疑而产生的新的措施。

二、现行盘查措施中的问题

（一）盘查决定的随意性

除了由于程序的缺失而导致的随意性外，我们这里所说的随意性是指盘查对象和时间的随意性。一项措施如果没有适用条件的限定，在具体行使中就必然产生随意性。实践中，警察可以对一个在正常行走而没有任何合理怀疑的人盘查，这是对“有违法犯罪嫌疑”的极度漠视和背离。笔者曾有过在火车站等人被盘查的经历。行政权具有天然的扩张性，任何权力都有被滥用的危险，诚如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]何况我们警察法赋予的盘查权力是没有任何界

限的。

2003年11月22日《新京报》报道，博士后贾方钧日前将上海市公安局徐汇分局徐家汇警署告上了法庭。贾方钧的诉讼状陈述，今年2月17日晚11时，他在上海市漕溪北路被徐家汇警署的警察盘查。由于贾未随身携带身份证，被带到警署留置。贾称，他被带到警署后，并无警察对他进行询问或听取他的陈述、申辩。直到第二天上午9时被释放，扣押近10个小时。这正是令我们担心的。由于随盘查而来的是继续盘问和留置，如前所述盘查的随意性可能致使任何一个在正常走路的人成为警察的盘查目标，而如果这时你恰好没携带身份证，等待你的将是带回警局的进一步盘查，而进一步盘查可能是长达48小时的留置。在没有任何违法犯罪嫌疑的情况下，仅仅因为没带身份证就可以把一个人扣押48小时，这是毫无理性可言的。而台湾地区《警察职权行使法》规定留置的时间自拦停时起算不得超过3个小时。可能有人会辩驳，认为我们的《人民警察法》规定继续盘问是有条件的，并不是可以随意继续盘问。但问题的关键是，在实践中警察往往是根据是否携带有身份证来决定是否继续盘问的。况且继续盘问的四个条件也是值得商榷的。

（二）盘查措施的强制性

有学者称盘查留置已沦为了第六种刑事强制措施。按照《刑事诉讼法》的规定，经县级以上公安机关负责人批准，可以对犯罪嫌疑人进行传唤、拘传，但传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时，且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。同时对于具备七种法定情形（留置盘问的四种法定情形基本被包容在拘留的法定情形之内）的现行犯或者重大嫌疑分子，公安机关可以先行拘留。于是，公安机关在对有犯罪嫌疑的人员进行处置时，就可能首先选择留置盘问，而不是拘传或者拘留，因为前者手续更简便、时间更长，被提讼或赔偿的风险也更小。这必然导致实践中留置盘问被广泛运用并逐渐取代拘传，具有了拘留、拘传的替代功能，成为事实上的第六种刑事强制措施……据2004年5月17日《检察日报》报道，河南省宝丰县人民法院对一起超期羁押案做出刑事判决：原郏县公安局刑侦七中队队长叶军亭在侦破一起盗窃案时，仅凭留置48小时的法律手续，就将一名嫌疑人关押了7天，法院以非法拘禁罪判处这名警察管制6个月，这是我国首次对超期羁押责任人作出有罪判决。这使我们不得不对盘查留置做深刻的反思。

（三）盘查对象的歧视性

德国学者施塔姆勒认为，一个人的意志内容决不能受制于他人的专制权力；在对任何人 提出法律要求或实施控制时，必须使承担义务者保持其人格尊严。只有这样，才能将每一个社会成员看作一种目的，而不是仅被当作专横意志的对象和实现他人目的的手段。[10]《世界人权宣言》和《公民权利及政治权利国际公约》在序言中均强调，对每个人固有的人格尊严及平等权利的确认是实现世界自由、正义及和平的基础，并且承认每个人作为主体人的地位和尊严也是保障其生命、自由和财产等权益的基础。虽然《人民警察法》规定盘查的对象是“有违法犯罪嫌疑”的人，但由于对“有违法犯罪嫌疑”的把握不当或根本不考虑这一标准，导致盘查的随意性。而在实践中这种随意性往往又带演化为歧视性。这种歧视是指对衣衫不整者更准确的说是对农民工和外来人口的歧视。在警察的头脑中存在着对农民工强烈的盘查倾向。这种歧视性必然带有对被盘查者作为人的尊严和人格的侵犯。笔者在某市火车站看到便衣们专找模样像民工的人进行盘查，对正在进售票厅买票的民工像拎小鸡一样抓住进行盘查。

三、盘查的法治化途径

（一）盘查应当有合理根据

《人民警察法》第九条对盘查的适用所设定的适用对象是有违法犯罪嫌疑的人，但在实践中却是任何人都可能成为被盘查的对象，对象异化为了不特定性。更没有时间的限制，可以不分时间地点对任何人进行盘查。特别是发生重大案件时更是发挥到了极致。譬如，发生重大案件时，对一定范围内的宾馆旅店甚至居民住处进行挨家挨户的“扰民式”的大排查。诚然，对如何把握“有违法犯罪嫌疑”是一个带有主观性的判断，但这并不表明这一判断标准是可有可无的。有一点是明确的，有违法犯罪嫌疑必须是建立在一定的客观判断基础上的。当然这通常要凭借警察的个人经验和当时的特定情况来做出判断。

要避免盘查的随意性，就要为盘查设置一个界限，使其回归到打击违法犯罪和保护人民合法权益的平衡轨道上来。首先是正确理解和把握“有违法犯罪嫌疑”这一判断标准。如我们前面所说，这一判断标准并不是一个随心所欲的标准。而是可以把握的。在美国，特里诉俄亥俄州一案中（Terry V. state of Ohio），最高法院认为警察对一个人盘查是依据他的经验合理的认为犯罪可能发生。[4]台湾地区，为了使民众更好的应对警察执法，保护民众的合法权利，大法官释字535号解释对警察的盘查做了明确限定，认为警察必须要有合理怀疑有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，可在警察首长同意后，在指定地点、路段拦停行人、车、船等交通工具。日本《警察执行职务法》规定，警察根据异常的举动及周围其他情况进行合理判断对于有合理充分理由足以怀疑可能犯有或将要犯有某种罪行的人，可以拦阻询问。[5]我们可以看出，盘查的判断标准是警察认为有犯罪的合理怀疑，当然这种怀疑是根据警察的经验和当时的具体情况来确定的，这种合理怀疑的程度要低于拘留或逮捕的程度。其实我们的《人民警察法》所设定的有违法犯罪嫌疑也是相当于这一标准，问题是在实践中我们的警察已经完全遗忘了这一标准，凡是纳入警察视野的人都有可能被盘查。我们现在的盘查已成为一种无特定目标（无怀疑目标）的盘查。这种无怀疑目标的盘查被马歇尔大法官在佛罗里达州诉布迪斯克案（Florida V. Bostick ）的反对意见中称为“拉大网式”的大检查。[6]在布郎诉德克萨斯州案中（Brown V.Texas），最高法院伯格大法官认为，在某些情况下，尽管警察没有传统的逮捕所要求的“可能理由”相信嫌疑人涉及犯罪行为，但一名警察仍然可以短暂扣留盘问一个嫌疑人。然而，我们要求警察有基于客观事实的合理怀疑，相信某人涉嫌犯罪。[7]在这一案件中，正是由于警察没有任何支持“看起来可疑”的事实，对被告人的定罪被。因而，这种判断是否有违法犯罪嫌疑的标准并不是无根据的怀疑，是有一定客观事实支持的怀疑。在缺乏任何理由怀疑公民有违法犯罪嫌疑行为时，称量公共利益和公民个人安全和隐私权利的天平向不受警察干扰的自由倾斜。当警察毫无根据的随意盘查时，警察专断和滥用权力的做法就会超过可容忍的程度。

（二）规定盘查的程序

我国的法文化传统中向来缺少程序法传统。而程序正是法治和恣意人治的分水岭。现代法治发达国家对行政权的控制正是通过合理的程序规制来实现的，合理的程序一方面限制了国家行政权力的恣意扩张，另一方面保护了人民的合法权利。我们提出要建设社会主义法治国家而建设法治国家的关键是依法行政，依法行政的核心是依理性程序行政。正是行政程序成为了联结行政和法治的桥梁和纽带，它是

行政法治的枢纽。理性的程序要求我们在对某一社会成员做出不利决定时应尽可能地慎重，使任何一项对其不利的决定既具有合理性、必要性又向他进行了充分的论证，从而使他确信决定的合理性和公正性。[1]

《人民警察法》虽然规定了在盘查时要出示相关证件，但关于盘查的程序性规定也仅此而已。《人民警察法》如此简单的规定，这就导致在司法实践中，警察随意进行盘查：不出示证件，不说明原因，人民没有任何当场辩解的机会和权利。人民纯粹成为了警察盘查的被动客体和发现犯罪的手段，而我们应该“永远把人类-无论你亲自所为还是代表他人-当作目的而绝不是仅仅当作手段来对待。”[2]台湾地区的《警察职权行使法》规定，警察行事职权应着制服或出示证件表明身份，并应告知事由。如未依规定者，人民有拒绝权利。现代行政权行使的一个基本理念，即是行政权应是理性程序内的行政权。无程序的约束必然导致行政权的扩张与滥用。实践中正是由于缺乏对盘查的程序规制，致使盘查的随意使用。因此，《人民警察法》应当增加规定盘查过程中要遵守的程序：表明身份、说明理由、给予相对人陈述和辩解的机会、告知申请救济的途径等。

（三）增加救济途径

对人民合法权益提供法律保障应当是民主政治的基本要求。而民主政治最基本的涵义是人民的合法权益不受侵犯，受到侵害后能够得到恢复和补救。无救济即无权利，无救济，权利必将是形同虚设。而请求司法救济是一个法治社会恢复被破坏的正义最有效亦是最后的手段，如果连司法也不能为人民提供救济，那么这个社会将进入专制和黑暗之中。因而如果人民遭到了违法盘查而损害了自己的合法权益，如被违法盘查而延误了火车，造成车票的损失；因违法继续盘问而被留置等，就可以申请司法救济，通过提起行政诉讼来救济自己的权益。但遗憾的是，我们的《人民警察法》对此并没有做出规定。台湾地区《警察职权行使法》规定，警察执法时，民众如认为员警有侵害利益后嗣，可当场陈述理由，表示疑义，员警如认为有理，应立即停止或更正行为，如民众要求说明，员警应将疑义理由制作记录交付，民众也可依法提愿及行政诉讼，若有违法情事，更可请求国家赔偿。

盘查首先要查的是身份证，身份证已成为国人出门必不可少的携带物。笔者看到过这样的报道，一外地人到首都北京旅游，被警察盘问要求出示身份证，外地人恰好忘带，警察斥责到：“没带身份证旅什么游啊！”身份证是政府颁发的用来证明我们每一个人身份合法性的证明文件，如果没有身份证你将是非法的。但事实上，难道政府的合法性不是应由公民赋予吗？身份证对我们来说意味这什么？如果我们没有身份证将寸步难行，如果接受它我们将不再有生活的自主性。每次我们离开家门之前，就必须收拾“我们的文件”之后才能到公园散步、在附近闲逛、在海滩躺卧、购买半打啤酒或者跨越州界。我们将使警察有权拦住参加合法活动的公民，要求他们出示身份证，说清自己的来历。我们将没有理由不带身份证。任何时候，某些略显奇怪的行为，或者仅仅是走过某个不喜欢我们长相的警察，都可能引起出示身份证的要求。用一个号码确定一个人的身份是剔除了我们作为人的性质，最终将毁灭一个自由的社会。[11]

参考文献：

[1]陈瑞华。刑事审判原理[M]. 北京：北京大学出版社，2003.68.

[2] 转引自陈瑞华。刑事审判原理[M]. 北京：北京大学出版社，2003.65.

[3] [法]孟德斯鸠。论法的精神[M]. 张雁深译，北京：商务印书馆，1961.154.

[4] [美]博西格诺等。法律之门[M].邓子滨译，北京：华夏出版社，2002.289.

[5] [日]田口守一。刑事诉讼法[M]. 刘迪等译，北京：法律出版社，2000.41.

[6] [美]博西格诺等。法律之门[M].邓子滨译，北京：华夏出版社，2002.299.

[7] [美]博西格诺等。法律之门[M].邓子滨译，北京：华夏出版社，2002.293.

[8] 李义冠。美国刑事审判制度[M]. 北京：法律出版社，1999.35-36.

[9] [日]田口守一。刑事诉讼法[M].刘迪等译，北京：法律出版社，2000.43.

[10] [美]博登海默。法理学-法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999. 173-174.

[11] [美]博西格诺等。法律之门[M]. 邓子滨译，北京：华夏出版社，2002.321-322

注释：

[01] 行政职权是通过行政行为表现出来的，而通常认为行政行为具有强制性。但笔者认为，在市场经济条件下，在加入WTO政府职能转变的今天，行政权具有强制性的观点是值得商榷的。在笔者看来，至少盘查不应以强制性为原则。另见王学辉著《比较行政诉讼法》重庆出版社2001年8月版第6页。

&nsp; 中国社会科学院法学研究所·高一飞 林国强