论《反家庭暴力法(草案)》中关于“暴力”的界定

【摘要】家庭暴力中暴力定义的延展很有可能导致“过度定罪”，这在一些在此内容上法制相对健全的国家更加显而易见，过度地将某些行为或某些符合法律定义，但表现单一的行为纳入暴力范畴，导...

作者简介：徐萌（1990-），女，四川大学法学院2013级法律硕士，研究方向：刑事诉讼法。

摘要：我国《婚姻法》和《妇女权益保护法》都有宣示性条款规定禁止家庭暴力。但此种规定在防治家庭暴力的具体实践中远不及家庭暴力应具有的立法关注。2014年11月25日，我国首部针对家庭暴力的专门立法草案出台，意味着我国将家庭暴力正式纳入公权力的惩治范围内。其中有关家庭暴力中“暴力”的界定还属于概括性的内容，需继续明确其界定范围。

关键词：反家庭暴力法；草案；暴力界定

我国《反家庭暴力法（草案）》的出台，预示着家庭暴力行为在我国将以专门立法的形式纳入公权力的管辖范围。目前，已有120多个国家制定并颁布了反家庭暴力等相关法律法规，其中80个国家已就此问题单独立法或以“反家庭暴力法”为法规命名。其中，美国等国家在上世纪90年代便采取一系列的立法措施来预防家庭暴力的发生。①各国对家庭暴力在法上面的强烈关注，主要起因于这种特殊的“家庭内部行为”发生极其频繁和广泛，单靠伦理道德的约束或是社会长久在此问题上所建立的默契不足以使该问题得到有效解决，有时甚至会助长家庭暴力行为的弥漫，并最终影响整个社会的和谐与稳定。我国在2001年修订后的《婚姻法》中首次提出家庭暴力这一概念。同年，最高人民法院颁布的《婚姻法解释（一）》将“家庭暴力”解释为“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。而此次的《反家庭暴力法（草案）》中，“家庭暴力”被界定为“家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害”。后者将精神方面的侵害单独列出，有别于以往法律所承认的由于身体损害导致精神创伤或类似于以身体损害为主的暴力行为。

其他国家对家庭暴力这一概念的界定可以说是大同小异。在法案中极大多数国家都采用宽泛、模糊的描述方式，而在早期制定反家庭暴力等方面立法的国家中，已经形成对”家庭暴力”的一致认识。虽然家庭暴力法在随着时间不断地更新，但从目前部分国家对此项涉及家庭暴力立法较重要内容的解释，也可被我国立法所借鉴。②如加拿大以“由施暴者使用暴力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对其他人的行为，该行为对于被侵犯人在生理的心理上的完整性和她的权利、自由以及情感都有损害”来界定家庭暴力。可以看出，其中施暴者对被施暴者的行为不仅局限于“暴力”、“胁迫”等通常意义上用来描述家庭暴力的积极作为，也包涵了“懈怠”、“疏忽”等在实际操作中更难以认定的消极行为。其国内学者列举出其具体形式，包括身体上的打击与强制、情感上的折磨、心理上的恐吓、婚内、经济上的遏制等，将精神暴力、性暴力和经济暴力全部纳入家庭暴力的范围，并以实际家庭暴力可能发生的多种形式丰富家庭暴力这一概念。③而英国在《1996年家庭法法案》中将家庭暴力定义为：“任何暴力或虐待行为”，言下之意其实际行为对象包括对方身体、性、心理、情感或经济等各方面。再观美国，作为家庭暴力立法与实践方面较为先进与全面的国家，其界定的“家庭暴力”涵盖身体、精神和经济暴力，形式也包括任何伤害、攻击、或保护令的违反等。从以上其他国家对家庭暴力的含义的阐释，我们可以看出家庭暴力并非仅仅指一种表面的、外向的暴力形式。而是施暴者对被施暴者的一种控制，具体的暴力表现形式可作为达到这一目的的手段或方式。去描述暴力行为时，笔者认为可以从行为着手，看此行为是否帮助施暴者达成在亲密关系中欲获得的某种控制，而与此同时，这种达成是否以伤害被施暴者为代价，反过来界定暴力的范围。而针对不作为，忽视等单一不明显暴力行为，不宜纳入此范围内。

家庭暴力中暴力定义的延展很有可能导致“过度定罪”，这在一些在此内容上法制相对健全的国家更加显而易见，过度地将某些行为或某些符合法律定义，但表现单一的行为纳入暴力范畴，导致部分可不列为犯罪的行为入罪，或者部分列入犯罪的行为受到过于严厉的惩罚。如美国，有学者将家庭暴力定义为：“由共同生活的人所为的，对家庭其他成员导致严重伤害的任何行为或懈怠”。此类定义对家庭暴力采用延展性说明，并对美国的此类立法活动产生极大影响，这主要跟其社会女权主义发展及对家庭暴力行为的观点转变有极大关系。反观我国，虽然在早期已经制定此方面的法律法规，但一直未有一部详尽、专一的法律来对家庭暴力行为进行有效约束。家庭暴力现象可以说是各个国家及社会都面临的广泛的，不可避免的问题。而每个国家关于这一同等现象却给予不一样的反应。究其根本，一个社会对一种行为的容忍程度是随着社会发展及民众思想变化而改变的。普遍来说，现在经济发达地区或国家，对家暴这一行为都在不断降低容忍度，这也是有些国家的过度反应会导致看似“矫枉过正”的原因。我国在反家庭暴力方面刚刚进入立法起步阶段，此次的草案出台可以说是对社会呼吁的回应。在国家采取此种形式关注家庭暴力之前，实际上已经积累了部分实践经验供立法工作者进行参考。据此，反家庭暴力法中的一项重要内容，即家庭暴力的界定则有了提取“行为方式”的土壤，我国可以在借鉴国外此类先进经验的同时，从国内实际情况出发，研究国内长期以来此类问题发生的具体情况，对家庭暴力的范围采取一种谨慎但具前瞻性的界定方式。④

再看此次《反家庭暴力法（草案）》将“家庭暴力”定义为“身体、精神等方面的侵害”，光从字面意思来看，可视作将身体侵害与精神侵害分开表述。这就意味着，我国也可参照其他国家立法，将精神虐待或冷暴力看作是家庭暴力的一种表现形式。但由于家庭暴力行为本身就是一系列的施暴者施加在被施暴者身上的控制性、伤害，本身表现形式并非单一的，可以说很多个例下都不存在单一的表现形式。此时，我们就应该想到，如果是精神方面的侵害为单一表现形式时，怎么界定家庭暴力，可以使被施暴者得到公权力的保护。在我国学者所做部分实证调查中显示，家庭暴力中精神暴力占比极高，可达整个暴力行为的40%左右。由此，我们可以试着明确精神暴力在家庭暴力中所受约束的必要程度，并且将精神暴力的保护单独于身体暴力来进行界定。而不是如实践中将精神暴力此种表现形式附属于身体暴力，或者完全忽略此种暴力形式。但由于作为单一行为时，精神暴力很难与一般家庭内部纠纷行为分开，法律应避开此部分对家庭暴力行为进行讨论。从此次草案的出台，可以看出，在对家庭暴力的界定上还是采取宽泛及概括的表述方式，缺乏一定的明确性。

就以上问题，笔者认为，在界定家庭暴力的范围时，首先应考虑我国目前家庭暴力行为中最为频繁与严峻的行为方式，并对此种方式有意进行较大程度的立法关注。比如，性暴力在很多国家的反家庭暴力立法中都有提及，但在我国，此种暴力表现形式却不如有些国家明显或严重，这主要与各国的社会文化背景有相当大的关系。那么，此种家庭暴力形式可以混同其他行为，或纳入其他暴力形式中。其次，应借鉴其他国家在此类立法上的先进成果，家暴作为一个全球性的问题，它的发生有一定的共性，其他先于我国立法并积累大量司法经验的国家可作为我国在此类问题上的参照。特别是除开身体暴力以外的暴力形式怎样明确界定关系着对家庭暴力本质的阐释，以及家庭暴力的延展是否能覆盖整个需要法律介入的范围。（作者单位：四川大学法学院）

注解：

①李明舜：《反家庭暴力法应合理界定家庭暴力的概念》，《中华女子学院学报》2014年第1期。

②夏吟兰：《家庭暴力概念中的主体范围分析》，《妇女研究论丛》，2014年第5期。

③Jennifer Youngs.Domestic violence and the criminal law：Reconceptualising reform.The journal of criminal law，2015，Vol.79（1）55C70.

④崔轶：《七省市家庭暴力现状调查及影响因素报告》，《中国临床心理学杂志》2012年第3期。