“人权”入宪为我们的法律生活带来了什么？—— 权利的后启蒙时刻

倒退二十年，虽然不能说谈“人权”色变，但“人权”一词的确有如一枝“带刺的玫瑰”，看似鲜艳美丽，实则扎手，不由人又爱又怕。今日，“人权”保障不仅写进了执政党的党纲之中，也体现在治国安邦的根本法里，在形式上获得了至高无上的法律地位，宪法以修正案方式在第三十三条增加规定：“国家尊重和保障人权”。正像许多人所断言的那样，人权入宪是中国法治建设的里程碑，其意义不亚于将“法治”载入宪法，它将为我们的法律生活带来根本和深远影响，从而预示着当代中国权利的后启蒙时刻的来临。

后启蒙时刻的权利形态不同于启蒙时期。启蒙时期着眼于对权利的追根溯源与普及，某种程度上，是一群所谓先知先觉的知识精英对后知后觉或者不知不觉的普罗大众沉睡的权利意识的唤醒过程；启蒙时期权利话语形态主要以权利哲学的面貌出现；在学科上主要涵盖哲学、政治学和法理学的研究范围。后启蒙时期则是个人权利依据规范向着实证保护转变的过程，也是一个需要行动、方案和更精微的包括立法和司法技术在内的实施权利保护的时刻。质言之，权利的后启蒙时期是一个彰显法律技术理性和司法理性的时代。

一、 法律理论：权利哲学的转型

在我国，启蒙时代的法律理论主要以实证主义的法律科学和法社会学方法为主，其后发展为对自然法所主导的自然权利观和天赋权利观的探讨。其中，前两种法律研究方法长期左右着我国的权利观念，形成了在我国法学理论界占支配地位的“公民权利”与“斗争说”的权利观。人权入宪对这两种主流权利观念有所冲击，预示着权利观念的转型。自然法的权利观解释权利的道德来源，法社会学的权利观阐明不同社会力量的权利主张如何上升为法律规定，实证主义法学的权利观说明权利与国家的关系及权利的规范属性。只有将实证主义法学、法社会学、自然法三种权利观综合，才能立体、全面把握权利的属性，识别权利的各种生存和表现状态。

首先，在权利来源上，人权确立了人的权利来源于人自身。“人”的权利，而不是公民权利、法律规定的权利或者斗争得来的权利确立了人性作为权利的更高一极的渊源。这既与权利来源于国家的法律规定形成了很大差异，也与权利的斗争说产生了区别。

长期以来，我国的权利理论受纯粹法学的实证主义法律传统濡染较深，认为权利来源于国家法律的规定，只有国家的立法机关按照程序制定法律，具备公民资格的个人才能享有权利。因此，权利是国家法律赋予的，只有具备政治社会成员资格的公民才能享有权利。这就是公民权利观。公民权利观认为，不能仅以抽象的人性作为确立权利来源的根据，在国家格局之下，人既作为某一具体的政治共同体即国家的成员，而隶属于不同阶级的人也有不同的权利要求，没有超越国家公民意义上的以人性为基础的抽象人权，只有依赖国家法律规定才能获得公民权利，且权利标准因国而异。这也是为什么我国长期以来坚持公民权利否认人权的原因，它在实际上认可在国家与个人权利的关系上，国家先于个人权利，高于个人权利；个人权利相对于国家及其法律则处于依附与从属地位。不能否认，在实证的角度上，包括神学权利观在内的任何法哲学都需要宗教或者世俗法律的规定才能获得形式上的法属性，权利才能获得保护。但是，实证意义上机关的法律规定是权利的来源这一认识却隐藏着一个前提，这就是，既然权利是国家通过法律形式赋予的，则国家机关在任何时候可以依法予以限制或者剥夺，它无疑在实际上又使个人权利处于不确定状态之中。以人性作为权利的道德来源确立个人权利非来自国家法律的赋予，而是根源于人的本性，是人之为人使然。这在根本上界定了国家的目的，即国家的目的只是尊重和保障政治社会中个人权利的实现。这一权利观认可了在国家与个人权利的关系上，个人权利先于国家，高于国家，国家保护人权构成了其权力运行的合目的性。这便是“国家尊重和保障人权”这一规定背后隐含着的不同于实证法律传统之下权利观的要旨所在。

“斗争说”是支配社会主义法律传统之下又一种权利观。这一观点认为，权利既不根源于抽象的人性，也非国家法律的规定，而是通过斗争得来的，确切而言，是通过阶级斗争得来的。这一理论有其合理的一面，它以利益和斗争解说权利。实际上，“斗争说”是一种法社会学视野之下的权利观，也是另一种实证法律或者实质主义法律观的结果。它所探究的是法律形式化之前的权利形态，目的在于分析决定形式法律背后的实质原因，法律的“名”“实”之间的因果关系。即个人或者某一群体的主观诉求通过何种途径演变为客观法律规范。即便是在阶级斗争话语不再流行的今天，用社会力量、社会运动、社会行动等词来替代阶级斗争，这一法社会学意义上的实质法治主义还是具有一定的理论与实践价值。遗憾的是，我国权利理论并没有将斗争说置于法社会学的视野之下予以解读，只是将这一在几十年里曾经占正统地位的观点简单摒弃了事，没有合理吸收其中的理论养分。“斗争说”有其局限性，它不能单独说明权利的多重属性和复杂表现，起码它不能解释实定的权利规范的多样性，只能在实质意义上描述权利的前法律形态，即权利成为法律之前的那种状态，而不能解决在实质要求转化为法律规范之后规范层面的权利运行和实施状态。并且，单纯地诉诸阶级斗争难以说明和阐释复杂的社会关系，以及各种社会利益团体之间的多样性权利主张和要求。因此，尽管“斗争说”对于理解权利的前法律形态有所帮助，一定规模的社会行动也有助于促成权利主张的立法，但是，人权却可以在深入理解人的本质属性的前提下，帮助从个人在社会政治共同体之内的生存方式这一角度认识个人权利。

其次，在权利主体上，人权确立了受保护主体是“人”而不仅仅是“公民”，增强了权利的普遍性。受法律实证主义传统的支配和影响，只有具备一国公民资格的人才享有权利，那些不具备公民资格的人不享有权利。我国宪法规定的是“公民”权利，而非人的权利，宪法所保障的公民权利不是普遍人权。公民权利收窄了人权的保护范围，那些不具备公民资格，在他国居住、旅游、探亲、经商、学习、工作的外国人和无国籍人不能享有居住国权利的保护。这不符合人性。尽管当今世界依然在国家的格局之下，但是，不论是基于互惠基础上的国 民待遇原则，还是基于内在于人的本质属性，都要求不论是本国公民还是外国人，不管居住在哪里，都应享受基本的人权保护，如此才符合人性。从一些国家的实际来看，除了一些特殊权利，如竞选公职等权利外，就连政治性极强，与国家成员身份资格有密切关联的选举权等，一些国家也通过立法或者司法方式，给予外国人以权利资格，赋予其权利能力。这是人权保护发展的趋势之一，也是宪法基本权利主体普遍化的表现形式。因此，“人权”入宪扩大了权利主体的范围。

最后，在权利标准上，人权标志着我国接受国际权利保护标准。人权是国际社会通行的法律语言，具有特定的内涵。语言作为“名”与“词”，在实践中有与其对应的“实”与“物”。宪法规定人权不单纯是接受这一名词术语的问题，它同时也意味着言说主体接受和认可了这一名词的内涵，以及与之对应的运行权利所表现的各种实物状态。这有如接受一个人，就必须接受他或她的一切。因此，人权写入宪法，意味着我国在权利保护方面接受了国际人权保护标准。国际人权保护标准包括规范的权利语言；权利形态的法律化，即以成文宪法方式规定基本权利；权利主体的普遍化；权利种类的多样化，如包括实体性权利和程序性权利、自由权与社会权、普遍人权和少数人权利等；权利的司法实施即司法审查和违宪审查等。国际人权保护标准是被多数国家接受和认可的标准，它是各国在长期的权利保护实践中被总结和提炼出来的，对衡量和评判一国的权利保护状况和水平具有较高的参考价值，有助于识别一国形式意义上的规范权利与实际中的权利保护之间的差距。即在何种程度上判断一国的权利是宣示性的，而不是规范性的；是法律的形式权利，而不是在实质意义上已受到有效保护的权利；是纸上权利而不是实在权利；是立法上的权利，而不是司法上的权利。因为，单纯一国法律规定并不能说明该国权利保护的实际状态，如果一项权利没有或者无法获得司法救济的途径，则这项权利就是宣示性的，而不是规范性的，自然也难以得到救济和保护。无救济即无权利这一一般法谚正是针对这种状况的最好说明。既然我国已加入了两个国际人权公约，人权也已体现为宪法规范，就需要在心理上做好这样的准备，国际社会也会按照国际人权保护标准要求我们。欲达至权利的国际保护标准，非如形式规定那样一蹴而就，而是还有修长漫远的路要走。

二、 规范形态：最高法规范

启蒙时期，人权一词停留在应然层面上政治哲学和法哲学讨论的话语形态，人权入宪使人权获得了实然的法律地位，成为法律规范，实现了人权由道德形态向实证法律形态的转变。在一个法治国家，形式意义上的法律是规范国家和社会活动的权威法源，宪法规定人权，说明人权获得了宪法规范的形式，在规范层次上属于最高法规范，在规范效力上属于上位规范。

首先，在规范属性上，人权属于宪法规范。宪法规范不同于法律规范。一国法律体系是一个效力等级层次，法律规范的制定、适用和遵守必须以宪法规范为依据。通常，狭义上的法律规范仅指立法机关按照立法程序制定的规范性文件，广义上的法律规范还包括国家行政机关及其部门、地方权力机关、地方政府制定的行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例。我国加入的国际条约也是重要的法律渊源之一。作为最高法规范，人权是下位法律规范的立法指导，指导着其他法律的制定；其他法律的制定不得违反人权原则。在加入有关国际条约过程中，人权还指导和制约着对某些条款的克减与保留。那些不符合我国人权保护理念、与宪法人权原则相悖的条款不能在我国成为具有法律约束力的规范。

其次，在规范层次上，人权属于最高法规范和最高法价值。宪法是国家的根本法，在一国法律体系中居于最高法律地位，人权写入宪法，说明人权获得了最高法地位，成为最高法价值。在法治国家里，最高法规范与最高法价值的意义非比寻常，它可以成为评判一切法源正当性、合宪与否的规范根据，可以据此否定下位法的效力，宣布其无效、撤消，或者不被执行和适用。特别是在司法机关有权实施宪法的国家里，最高法规范和最高法价值可以在诉讼过程中否决制定法或者行政机关行政行为的效力，从而导致这一法律不被适用，依据这样的法律对公民权利的限制、剥夺等行为因而无效。

再次，在规范效力上，人权属于基本权利的上位规范。从宪法第三十三条“国家尊重和保障人权”在宪法文本结构中的位置来看，它是宪法第二章“公民基本权利和义务”中的第一条，可被认为是公民基本权利的上位规范。在宪法基本权利司法实施的国家里，上位规范具有重要的价值。司法机关并非单纯依据宪法裁决某一法律违宪和无效来保护某一具体权利，更多地是在各种冲突的权利之间进行选择；法官需要在两个受宪法保护的权利之间进行价值判断，上位法律价值优于下位法律价值，可以获得优先的宪法保护。虽然我国基本权利尚未在实践中获得司法实施，但从宪法政治的发展过程来看，这是一个必然的趋势。故尔，在未来的宪法实施过程中，作为上位规范和上位法律价值的人权条款，有可能在权利保护过程中获得更为鲜活的生命价值。

最后，人权入宪丰富了宪法基本权利规范体系。由于人权一词在权利来源、权利主体、权利标准上均呈现一种不同于传统公民权利的特点，因而写入宪法“公民基本权利和义务”一章中的“国家尊重和保障人权”将在很大程度上拓宽基本权利体系的范围，丰富我国宪法基本权利规范体系。理论上，透过宪法解释，权利来源的差异有可能突破宪法列举权利的限制；权利主体的扩大意味着更多的人受宪法保护；权利标准上的国际化趋势意味着与宪法规定、列举或者已受到保护的权利密切相关的一些自由和法益须受到保护。随着我国法治建设的发展，一旦相对独立的实施宪法的机构在个案中有权解释宪法，这些因素的交互作用可能发挥人权的放射效应，更多的自由和法益将受到宪法保护。也就是说，并不一定通过宪法修改或者明示的宪法规定来发展基本权利体系，可以通过有权机构的解释活动创制宪法文本以外的权利，从而使基本权利体系在实质而不是形式意义上得到丰富与发展。

尚需指出的是，人权与宪法文本中已有的基本权利规范并非互不相干。宪法文本中的基本权利规范是人权的重要内容之一，以公民权利形式出现。公民权利是一国宪法在公民资格的前提下承认的个人权利，也是人权的具体化形式。以宪法结构研究方法视之，列于宪法“公民基本权利和义务”一章之首的“国家尊重和保障人权”条款，对其后诸条款规定的公民权利具有价值指引作用。它承认公民权利属于人权的范畴，人权包含公民权利，但又不限于公民权利。通过弥合昔日不同权利哲学规定之下的人权与公民权利之间的鸿沟，人权条款可起到填补法律漏洞的作用。那种在目前呼声甚高的制定“人权法”的观点需要谨言慎行。如果制定“人权法”，“人权法”是什么位阶的法律规范？其与宪法公民基本权利是什么关系？宪法已有的基本权利规范置于何处？在此，需要借助宪法基本理论深入分析修正案的人权条款与宪法原有的公民基本权利条款之间的相互关系。并非所有的宪法规范都需要制定相应的普通法律，宪法规定人权只是意味着人权是一项宪法权利，它服从宪法关系的一般属性，是个人免于国家侵犯的权利，也是“国家”必须“尊重”和“保障”的个人权利。除了违宪审查机构担负着保护人权免于国家侵犯的职责之外，矫正普通公民之间的相互侵权与具体的人权保护，则由诸如民法、刑法、 诉讼法等部门法具体落实。在此问题上，切忌不假思索，一涌而上。

三、 法律实践：政府主导，内外互动

社会是一个有机体，彼此关联，相互作用，牵一发而动全毫。既然后启蒙时期人权已成为宪法规范，则人权就不再是理论界和知识精英们口中高深的权利哲学，而是一个社会全体行动起来，开展权利保障活动的时刻。这一活动的主体并非局限于国家机关，也包括民间社会和个人；其活动范围不仅局限于国内，也包括国际社会。

（一）人权入宪为我国与世界各国开展人权对话交流与合作奠定规范依据

随着社会发展，当今世界国家无论在政治、经济、贸易、军事、文化、科技、环境、反恐等各方面均开展了全面深入的合作与互动，这就需要建立充分的信任关系，以保障合作与互动的展开。虽然意识形态的相同或者趋近依然是各国接受对方的重要因素之一，但不可否认的是，作为世界公认的基础价值，人权是国际社会相互评判和接纳对方的一个普遍标准，在衡量和判断一国政府的过程中比意识形态具有更高的认受度。宪法规定人权意味着我国在权利话语系统方面初步接受了国际通行的人权保护标准，人权在我国与世界各国之间了架起了共同的话语平台，为相互之间的交流、合作、对话、沟通、协商建立了共同的讨论基础。因此，人权入宪，可以使各国在充分尊重彼此历史传统、文化、意识形态、社会制度、经济发展水平等国情方面差异的基础上，开展广泛的对话与合作。这有助于我国与国际社会达成谅解，选择多样性的方式方法促进人权保障，改善人权保护状况，提高人权保护水平。

（二）人权入宪需要政府与社会的积极行动

人权入宪对国内法律实践方面的影响主要体现在两方面：一是各国家机关须加强法治建设，认真落实宪法规定的“国家尊重和保障人权”；二是民间社会的权利保障实践将在很大程度上有所加强。

1.国家机关落实宪法的人权保护规定。①立法机关改善立法理念，提高立法技术。宪法规定的“国家尊重和保障人权”不仅是公民的基本权利，也是最高法规范和最高法价值，对立法机关制定法律具有指导意义；法律的规范内容也须具有可执行性与可实施性，便于落实人权原则。在立法过程中，应注意以下几方应问题：确立人权保护的立法指导思想，凡涉及公民权利的立法，须坚持人权原则，体现以人为本；提高立法技术，增强法律的可执行性和可实施性，为执行机关执法和司法提供法律支持；兼顾实体性权利与程序性权利的立法，通过程序正义确保实质正义；赋权性法律与救济性权利的立法并重，为公民开通诉讼救济管道；兼顾公民权利保护和国家机关自律和约束性法律的制定。

②行政机关进一步落实依法行政。一方面，行政机关需严格依法办事，在法律授权和有法律根据的情况下，在自己的职权范围内，按照法定程序行使职权。这方面，我国现有的规范行政机关活动的法律已有了很大的加强。《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》的制定和实施极大地提高和加强了对行政机关的约束，行政机关的自律和约束得以加强。2004年7月1日起实施的《行政许可法》对行政机关提高办事效率，体现便民、公正、公开等也是一个极大的提高，为行政机关尊重和保障人权提供了法律依据。另一方面，行政机关在执法过程中，也需要加强人权保护理念，树立宪法意识，特别是尊重和保障人权的意识。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》对此已有已有详尽阐述。《纲要》既是行政机关推行依法行政的具体要求，也为落实宪法规定的“国家尊重和保障人权”奠定了基础。为实现这一点，行政机关在工作人员的队伍、素质、法律意识、制度建设包括完善各种法规制定、执行、监督等方面还需要进一步加强和提高。

③司法机关加强司法审查。司法机关是适用和执行法律的机关，司法机关在适用和执行法律的过程中，须贯彻人权理念，确立司法是个人自由保护者的意识。检察机关需要在办理案件的过程中，尊重和保障人权，监督法律的执行，特别是杜绝那种侵犯人权行为的发生。法院则须贯彻公平正义观念，努力实现司法公正，使法院真正成为个人自由最后的避难所。法官尤其需要珍视宪法和法律赋予自身的权能，在可能的情况下，勇于探索有效的司法实施权利保护的机制，在法律允许的范围内采取更为积极和能动的态度，忠实履行宪法和法律赋予的神圣职责，担当法律帝国之中国王的重任，保护公民权利。在此过程中，我国还需要更进一步地健全和完善制度建设，改革司法体制，理顺关系，提高法官和检察官的素质。

2.民间社会在促进人权实现方面有广阔的空间。各种民间组织包括社团、律师、公民之间的联合、媒体、个人等，将因宪法人权条款获得更为广泛的活动空间。在过去几年里，可以看到，上述几方面力量呈日趋活跃之势。公众权利意识的苏醒促使各种力量交互作用。他们的活动，在很大程度上形成了政府之外的一支重要力量，促成人权保护问题的公开化，吸引了公众和政府的关注，并最终体现在国家法律与措施方面，引发了制度改善、变革、进步与发展。随着公众权利意识和宪法意识的提高，人们对宪法人权条款有着敏感与积极的回应。在2004年人权写入宪法仅仅几天的时间里，许多公民藉宪法保护人权的规定就开始了主张自己权利的行动，说明我国现实已今非昔比，公众的法律自觉程度已有了很大提高。今后，来自民间的各种社会力量及其联合推动权利的行动将与我国的法治进程一同成长、进步、发展。

四、 今后的任务

配合着权利的后启蒙时刻的到来，需要全社会的积极行动。决定这一点的是不同权利时代的差异。在权利的后启蒙时代，公众的权利意识已经苏醒，需要借助更为细腻的可执行与可实施性的行动方案，因而这也是一个诉诸和推崇技术理性的时代。尽管技术层面的理论研究在我国学术传统中被称为器而非道，属形而下之流，不占有高尚地位，但是，欲将权利向前推进，就必须在技术上做更为精微深入的文章，以对应于后启蒙时代权利保障的需要，将神圣的人权价值转变为朴素的生活实践。

首先，在理论研究方面，告别权利启蒙时期那种仅仅停留在法哲学层面的思辨和满足逻辑自足推演的单一的权利研究风格，将权利研究更多置于法律层面，探究规范意义上的权利属性，这就需要挖掘和开发新的权利研究方法，特别是借鉴西方国家和判例法国家的方法，促进权利研究方法的多样化。在此，需特别注意权 利的司法保护所依据的各种方法，诸如宪法历史和传统、宪法结构、宪法文本、社会理论、流行价值、先例规则等。这些方法有助于在实证意义上确立权利属性、各种权利之间的相互关系、冲突与竞合、权利的发展等，为司法保护未列举的宪法权利提供理论基础，具有更强的实践意义。传统的法哲学方法依然有其不可替代的价值，但已不是惟一可资利用的方法。这就不仅需要我们深入研究制定法传统之下的权利理论，还要研究判例法国家之下的权利形态；不仅需要研究权利的立法或者宪法形态，还需要研究权利的司法形态；不仅需要研究抽象的权利哲学，还要研究具体的司法程序与技术；不仅需要研究宪法文本和列举权利，还要研究非列举权利或者宪法外权利；不仅需要研究实体性权利，还要关注程序性权利；不仅需要关注宪法权利，还要关注宪法权利和其他部门法上权利之间的互动；不仅需要关注本国宪法权利，还须注意国际法上的权利及权利的国际发展趋势。只有这样，才能体现权利的后启蒙时代的特性，满足实践中权利保护的需要，在权利意识觉醒的基础上走向更为实际的行动，促成权利由纸上走向生活。

其次，国家机关落实宪法规范。各国家机关坚持依法治国，认真落实和贯彻宪法规定的“国家尊重和保障人权”。这方面，立法机关、行政机关、司法机关分别依其职权的性质，遵循各自的程序，在与其职权相符的价值判断之下，在自身的活动中落实和体现人权原则。这需要各国家机关工作人员不断加强对宪法和法律的学习，形成对宪法和法律的忠诚与信仰，提高自身的法律素养与专业知识技能，增进对自己所供职的国家机关权力属性的认识，忠实职责，促进人权保障水平的提高。

最后，全社会行动起来，促成宪法人权保护规定的全面落实。一方面，在社会全体权利意识苏醒的基础上更深入和具体地宣传宪法，将普及人权观念与法治国家的宣传结合起来，树立牢固的宪法意识，目的是使公众形成明确的宪法价值判断，自觉地将宪法和法律作为评判政府活动的标准和尺度，破除对个人、宗教、官员等传统威权的迷信，通过培养公众的宪法认知和宪法感情，形成个体的宪法依赖，增进宪法价值体验，最终确保自身权利的维护。这一过程的展开，客观上既有利于全体公众对政府及其官员的监督，也有利于法治国家的建设，最终使宪法权威和人权观念深入人心。二方面，发挥民间社会和非政府组织在加强和提升人权保护方面的积极与进步作用，加强政府与民间社会的合作，促进人权保护事业的发展。三方面，加强与其他国家、国际组织的对话与沟通。国际组织包括联合国一些组织和一些非政府组织在促进权利的全球化视点和关注方面所起的作用是不可低估的。与国际组织的对话与沟通，既有助于加强我国与国际社会在人权保护领域方面的合作，提高我国的人权保护水平，还有助于增进其他国家对我国人权保护水平的进展的了解，帮助改善我国政府形象，缓和、减少我国在人权领域中来自一些国家的敌视与对抗，并可在沟通与了解的基础上学习先进国家人权保护方面的经验，把握国际社会在人权保护方面的发展趋势。这也在客观有助于我国诚实落实两个国际人权公约，履行国际义务，使我国的人权保护水平向着普遍化方向迈进。

结论

沧海桑田。曾经，人权是理论研究的；今日，人权已成为最高法规范。人权入宪，标志着一个旧时代的结束，一个新时代的开始。自然，这一过程并非是革命性的裂变，而是连接新旧时代，睁开眼来看世界，直面现实的结果，也是权利意识和社会变迁的双重蛹化过程。它在客观上促进了我国权利发展进程中的转型，预示着当代中国权利由启蒙时代向后启蒙时刻的转变，觉醒时代向行动时刻的转变。后启蒙时刻的权利话语不再被知识精英所垄断，而是在政府主导之下社会全体协力共进的时代；后启蒙时刻的权利话语形态不再仅仅表现为冷僻的权利哲学，更多地是在宪法规范指引下丰富的权利实践活动和过程，因而也是更加彰显法律技术理性和司法理性的时代；后启蒙时刻的权利话语也将拜别法理学独步天下的局面，法学诸学科在开展全面互动与合作的基础上，各领。在此意义上可否说，宪法帝国的大门正徐徐开启？