论提存（上）

一、提存的意义和沿革

提存（德文：Hinterlegung、法文：consignation、英文：lodgment or deposit[1]、日文：供托），即以标的物交付于公共保管机关或保管人。提存有的是以清偿债务为目的而为之，如《合同法》第101条至104条之规定，即债务人基于特种原因，无从为清偿时，得以适合于保管的给付物，为债权人提存之，藉以免除责任。有的是为担保关系而为之者，如《担保法》第49条第3款、第70条、第77条、第78条2款及第80条。后者为担保提存，前者为清偿提存。

古代罗马法，债务于债权人受领迟延时，得抛弃给付物之占有以消灭其债务，此种方法不但对于债权人个人不利，且非所以维持国家经济之法，故嗣后罗马法对于动产，特认“公共场所提存”制度（depositum in aede publica）[2]，当由于债权人年幼、失踪、尚未确定等原因而发生受领迟延（moraaccipiendi）时，债务人可将有关的给付物寄存在某一公共场所（通常为寺庙的僧侣处），以此办法履行清偿义务，并使自己得以解脱[3].近世各国法律从之，《德国普通法》、《普鲁士邦法》第1部第16章第213条以下、《奥地利民法典》第425条、《法国民法典》第1257条以下[4]、《德国民法典》第372条以下、《瑞士债务法》第92条、《日本民法典》第494条以下、《泰国民法典》第361条以下、《意大利民法典》第1210～1215条、《俄罗斯民法典》第327条可供参考。民国民法主要借鉴日、泰民法，于第 326条～333条规定了清偿提存制度。

我国在20世纪50年代曾有过提存制度。1981年的《经济合同法》第19条第4款规定：“定作方超过领取期限6个月不领取定作物的，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管费用以后，用定作方的名义存入银行。”是为承揽合同的清偿提存。1988年最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第104条规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”乃对清偿提存在司法实践上给予一般性承认。1995年司法部通过的《提存公证规则》对两类提存均有详细的规定。1999年《合同法》对清偿提存也做出规定。《澳门民法》第832条～837条以提存为债之消灭方式之一。

我国法上也像多数国家一样，以提存作为清偿代用（Hinterlegungals Erfüllungssurrogat）之一种。盖债务人之给付义务，有的无需债权人之协力或受领（如不作为债务），大多则需债权人之协力，始克完成，若债权人不予协力，或债务人无从得其协力，则债务人无以按时解除债务之拘束，不利斯甚。此际，债权人固常负受领迟延责任，使债务人之责任，得以减轻[5]，但给付义务，仍犹存在。一旦债权人请求，仍应履行。债务人势必常为履行之准备，且各种从义务、担保权益也不得消灭，烦累堪虞。故法律特就其中适宜于提存之债，以提存作为清偿之替代方法，令债务人毋须待债权人之协力，藉此以免其义务，而期公允也[6].

二、清偿提存之性质

关于清偿提存之性质，学说纷然杂陈。大别之，有所谓公法行为说与私法行为说两大类。以提存为公法上之行为者，所持理由亦不一致。关于提存所之允受，有谓系为公益而为之者（Kapf）；有谓系为尽公法上之义务者（Endemann），有谓有强制承诺之性质者（Beer）；有谓提存系公法上之契约者（L？ning）；有谓提存系国家以之作为非讼事件而处理之公法关系者（雉本）[7].以提存为私法上之行为者，又分为要约说和双方行为说。前者如B？hr以提存为清偿之要约，Kohler则以之为返还请求权让与之要约。后者，又复分为四：有谓其为寄托契约者，有谓其为利益第三人之契约者[8]，有谓其为准为第三人之契约者[9]，亦有谓其为兼备寄托及为第三人契约两种性质之特种契约说者。我国学者大多数持“特种契约说”。[10]

与提存相关的有三个问题：①什么情况下可以提存？②提存有什么效力？③如何提存？[11]其中前两个问题在合同法中做出了规定，司法部1995年6月 2日通过的《提存公证规则》中则有更详细的规定。第三个问题则是由《提存公证规则》加以规定的。虽然我国学者之通说以提存为私法上的特种契约，但我们认为，提存是一种需要共同参与的行政行为，由此产生的提存关系是一种公法上的保管关系（oeffentlich-rechtliches Verwahrungsverhaltnis）[12]，理由如下：

第一，保管关系非必由保管合同而生。无论人们对提存的性质持怎样不同的看法，一致都认为提存是一种保管关系。保管关系在公法上、私法上都普遍存在，前者如司法机关对犯罪工具、赃物的保管，后者如质权人对质物的保管，公司对无记名股东交存股票的保管等。所以有保管合同固然有保管关系存在，但反过来，有保管关系存在，则非必为私法上的关系，亦非必由私法上的保管合同所产生。提存关系即为适例。

第二，提存机关是公法上的主体。在我国，提存公证由债务履行地的公证处管辖，倘若在债务履行地申办提存公证有困难的，可以由债务人住所地的公证处管辖（《提存公证规则》第4条，以下简称《规则》）。公证处，即公证机关，是司法机关的一个部门，是对法律行为、法律事实和具有法律意义的文书依法予以公证，行使公证权的专门机关。在我国台湾，则是以地方法院所设的提存所来办理提存事务（台湾“提存法”第1条）；在日本，则由法务局或者地方法务局或者法务大臣指定的办事处作为提存所

（台湾“提存法”第1条）；在德国，提存事务由初级法院（die Amtsgerichte）和司法机关出纳处（die Justizkassen）主管（见1937年3月10日《提存条例》dieHinterlegungsordnung第1条）。作为公法上之主体，提存机关接受提存，系基于公法上之义务，而不是以私法人之资格，依意思自治而任意为之。

第三，提存机关受理提存事务，虽收取一定费用，但其主要目的，非在藉此以营利，端在维护经济流转秩序，预防和减少债务纠纷（《提存公证规则》第1条），且以公之设备以充此任，于防止提存物之毁损灭失最为适当。

第四，提存关系之产生，非由于私法上之合意，而是基于共同参与之行政行为（如同私法上之要相对人的单方行为）。提存机关收取提存物并做出处分（Verfuegung），因而也就是通过行政行为（Verwaltungsakt）建立了提存关系。这一行政行为包括提存人之申请（ein Antragdes Hinterlegers），以及提存机关对此申请之准许。[13]《提存公证规则》规定，提存申请人应填写公证申请表，提交相关材料（《规则》第9条）。公证处应在收到申请之日起3日内做出受理或不予受理之决定（《规则》第10条），倘若决定受理，经审查符合条件的应当予以提存（《规则》第12～13条）。此处之申请，不是私法上的意思表示，而是公法上参与人的意思表示，缺少申请或申请在内容上与行政行为不一致时，该提存之决定是违法的[14].提存机关乃是应提存人之申请而为决定，正是从这一角度上看，提存之行为乃为需共同参与之行政行为（和企业法人设立登记、公司设立登记相类似），与狭义的单方行政行为不同。

第五，基于提存机关之处分建立公法上的保管关系，由于此一关系，不仅产生了提存人的权利，也产生了债权人对于提存机关要求交出提存物之直接权利（ein unmittelbares Recht gegen die Hinterlegungsstelle aufHerausgabe）。因此，提存关系与利益第三人之契约（Vertrag zugunst eines Dritten）甚为相似[15]，但切不可因有此等权利之创设，遽认其为私法上之关系。盖以行政行为而授予相对人以利益，或为相对人设定负担，或者令相对人同时有负担或得益，甚或涉及第三人者，所在多有，非为私法上法律行为所得而专也[16].提存行为乃有涉他效力之公法上行为。

第六，提存人与提存机关之间，并无意思表示之合意，其间之纠纷纯依公法上程序解决，而非依民事诉讼程序解决。《提存公证规则》第10条规定，公证处应在收到申请之日起3日内做出受理或不予受理的决定，不予受理的，公证处应当告知申请人对不予受理不服的复议程序。第13条规定，对不符合规定的，公证处应当拒绝办理提存公证，并告知申请人对拒绝公证不服的复议程序。倘若提存人与公证处间为私法上之契约关系，则因该契约发生之争议，按理应得遵循民事诉讼程序来解决。事实上，在我国，则是以行政复议程序解决，足证公证处与提存人间系公法上法律关系。而且，也不能把提存等同于有公法上目的之私法行为，依照所谓的二阶段理论（Zweistufentheorie），就决定缔结私法契约的行政行为，与以私法形态缔结的契约，分别处理[17].盖于二阶段理论中所要求（第二阶段中）的私法形态的契约行为在提存中压根儿就不存在。

第七，债权人因提存人之提存，可以随时或于其向债务人为对待给付或者提供担保后，领取提存物（《合同法》第104条第1款）。但债权人申请领取的程序仍须依照提存公证规则之规定为之。对符合法定或当事人约定的给付条件，而公证处拒绝给付的，由其主管的司法行政机关责令限期给付（《规则》第28条第1款前句）。因此给当事人造成损失的，公证处负有赔偿责任（《规则》第28条第1款后句）。此为违反保护他人之法律，对债权人构成侵权损害赔偿责任，应为《民法通则》第121条之特别规定也。

综上，从提存机关之性质、提存机关义务之性质、提存之目的、提存关系发生之原因、对提存纠纷适用之程序等方面来看，提存关系的确为公法上的保管关系，且有涉他效力[18].

值得注意的是，必须把提存关系同债务人（提存人）与债权人间的具体的（或广义的）债的关系，乃至于其间抽象的（或狭义的）债的关系区别开来，不可混淆（参见图1）。前者为公法上法律关系，后者纯为私法上之关系。如果没有债的关系便不至于要发生提存关系。提存关系对抽象的债的关系常生影响，使债务人之债务消灭，但非必使具体的债的关系同时消灭。此种影响是因以提存作为狭义的债的关系中债务清偿之代用，而将彼此联系起来的。提存关系中债权人领取提存物或提存人取回权之消灭，对于狭义的债的关系中债务、债权之消灭而言，乃为法律事实，且无须债权人于领取或提存人抛弃取回权时有消灭债务、债权之意思，故为事实行为。如果承认提存人不限于债务人，有代位清偿权的第三人亦得提存人，则第三人之提存人与债权人、债务人间更有因代为清偿而形成之私法上关系。因提存而使债务消灭，犹如依法院判决或强制执行而使债务消灭一样，但不可因此谓债务关系为公法上之诉讼关系，亦不可谓诉讼关系或执行关系为私法关系。其理殆属相同。[19]

北京大学法学院·张谷

三、清偿提存之要件

提存要求必须具备适于提存之物及提存原因。

（一）关于适于提存之物

我国《合同法》虽也以标的物适于提存为要件，然而只是从消极方面规定“标的物不适于提存或者提存费用过高的”，债务人可以提存拍卖或变卖后之价款 （《合同法》第101条第2款）。法条既明定限于“标的物”，那么以行为为标的之债，有不需协力者，有虽需协力而性质上无从为保管者，均无提存之可能。《提存公证规则》第7条则自正面积极规定：（1）货币，（2）有价证券、票据、提单、权利证书，（3）贵重物品，（4）担保物（金）或其替代物，（5）其他适宜提存的标的物，除（4）外，皆为适于清偿提存之标的物。

适于提存之标的物，是否包括“不动产”？[20]有主张提存物应限于动产者，盖以交付不动产之义务人，得因抛弃占有而免其债务，毋庸更为提存。且提存须将给付物提交于提存机关以为保管，而不动产事实上不能交付于提存机关，于保管上殊为不利，是为“否定说”。有主张不动产亦得为提存者，盖以抛弃占有只得于债权人迟延后方得为之，若因不能确知孰为债权人而难为给付者，债权人虽未构成受领迟延，事实上仍有适用提存之必要。如认为不动产不得为提存，于债务人之保护仍有不周，且不动产亦非全无保管之方法，被保管之物体，亦不必皆须提交于提存机关，是为“肯定说”。[21]

立法例上，关于提存之标

的物有限于动产者，如《德国民法典》第372条、383条；有兼及于不动产者，如《日本民法典》第495条规定：“供托要于债务履行地之供托所为之”（第1款）。“凡供托所，法令苟别无规定，则裁判所要因辩济者（按：清偿人）之请求，为之指定供托所，及选任供托物之保管者”（第2款）。梅谦次郎氏解释道：“……于本条第二项，裁判所当指定供托所，且选任供托物之保管者焉。而如不动产，本来不能移转，故其场所，毋庸指定，惟定其保管者即可。加之裁判所即以债务者为新设之保管者，固亦无妨。于此时，债务者已离为债务者之地位，更占保管者之地位，由是免其义务之后，与他人之保管其物者无异。”[22]按照梅氏的解释，甚至连有直接利害关系的债务人也可能成为不动产提存物的保管人。我国旧民法学者多取后说，当今学者则以前说为通说[23].我们认为应采肯定说，理由如下：

第一，纵在承认“占有抛弃”的法制下，因其仅于债权人迟延后方得为之，于不知孰为债权人时即无法运用；且“占有之抛弃”，虽使债务人得以免责，然抛弃使第三人得先占其物体或徒生暴殄天物之结果，不独于债权人一身为不利，而自国民经济之观点视之，亦应为损失，故亦非必为可推崇之事。

第二，我现行法上，并无“占有抛弃”制度，对给付不动产之债务进行救济，似采“不动产可提存”之说为宜。

第三，对不能提交公证处的提存物，公证处应当派公证员到现场实地验收 （《规则》第14条第1款）。经过验收的提存标的物，公证处应当采用存封、委托代管等必要的保管措施（《规则》第14条第4款）。我国《提存公证规则》的相关规定与《日本民法》第495条第2款，功能上相同，即对不动产提存设定了保管的方法。

第四，《提存公证规则》第15条，对不动产之估价，并非作为自助拍卖之预备，因为需要债务人自助拍卖的物品，限于“易腐易烂易燃易爆”等物品（《规则》第14条第5款），不动产自不在其中。何况《规则》第22条第4款所谓“提存的不动产”云云，甚为明确，将不动产排除在适于提存的标的物之外，自无理由。不过，不动产提存，非但实践中较为少见，其意义与动产之提存，不可相提并论，此则可断言。

（二）提存之原因

我国现行法上关于提存原因之规定主要规定于《合同法》第101条第1款以及《提存公证规则》第5条中。而这方面的规定存在的问题有三：一是逻辑上混乱；二是规定的原因不充分；三是措辞不尽准确。

《合同法》第101条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。”而《提存公证规则》第5条则规定：“债务清偿期届至，有下列情形之一使债务人无法按时给付的，公证处可以根据债务人申请依法办理提存：（一）债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；（二）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；（三）债权人不清、地址不详，或失踪、死亡（消灭），其继承人不清，或无行为能力其法定人不清的。”

两相比较，我们可以发现《合同法》与《提存公证规则》在提存原因的规定上有下列差别；

①《合同法》未明确是否要求债务届至清偿期，《规则》明确要求债务必须届至清偿期；

②除了共同规定了债权人无正当理由拒绝受领作为原因外，《规则》还规定了“债权人延迟受领”；

③《规则》中规定于“往取债务”中，债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的，亦作为提存原因，《合同法》则未规定；

④《合同法》中只要求“债权人下落不明”，而《规则》中则要求“债权人失踪”；

⑤除了以债权人的死亡，且未确定继承人作为共通性规定外，对于债权人是法人或其他组织的，于消灭时，其权利继受人不清的，规则也做出了规定；

⑥除了以债权人丧失行为能力，而其法定人未确定作为共通性规定外，《规则》还就债权人不清（死亡或消灭之外）、地址不详做出规定；

⑦《合同法》有一兜底条款“法律规定的其他情形”，故凡规则中明定而合同法中未列举的，皆可入于此条款涵摄之下。

兹更详言之。第一，作为提存之原因，是否以债务届至清偿期为必要？从提存制度目的以观，原在债权人受领迟延（Gl？ubigerverzug）致债务人无法清偿时，为另辟一替代途径，使之得以免除债务，故应以“债务已届清偿期”为必要。其后许多国家的立法虽然将提存之适用，更扩张及于因债权人本身的其他原因，或非因债务人之过失而不能确知谁是债权人，以致债务人不能或无把握履行债务的情形。但考虑到提存可能对债权人带来的不利，如风险移转、提存费用之负担等，加之在确定清偿期届至前，债务人本来就有义务保管给付标的物，故从利益衡量角度言，原则上自以不许其期前提存为当。况且，期前虽不能确知孰为债权人，但只要清偿期届至时能够或可能明确，则亦无提存之必要。又，我国《合同法》第71条明定，债权人可以拒绝债务人期前履行债务，除非债权人这样做无合法利益。[24]既然提前履行，债权人可以拒绝，那么期前所为之提存，当更可拒绝。从而，现实中纵有于清偿期期前为提存者，至少于债权人拒绝领取时，其不能发生提存之效力[25]，当无疑义。然而，《合同法》第10条所说：“无正当理由拒绝受领”，从字面上看，其不限于“债务届清偿期”后之拒绝受领，当还包括期前债权人之“拒绝受领”。对此应为限制性解释。

第二，《规则》第5条第1项中，“债权人延迟受领”，依一般的见解，当包括债务届清偿期，债务人为给付之提出，而债权人不能受领，或毫无可归责于债务人之事由而拒绝受领两种情形。但《规则》同条项中将“债权人无正当理由拒绝受领”与“债权人延迟受领”相并列，从而此所谓债权人延迟受领当为狭义，仅指债权人不能受领而言。

第三，《合同法》中所谓“债权人下落不明”，和规则中所谓“债权人失踪”，其共同之处在于，债权人之为谁人，乃是明确的，惟不知其所在，从而不能对之为清偿。而且此处“下落不明”和“失踪”亦应做同一把握，即指债权人所处的一种状态。“下落不明”是指公民（自然人）离开最后居住地后没有音讯的状况，法人之地址住所变化则不包括在内：“失踪”也指下落不明，不宜把“债权人失踪”解为“权人为失踪人”，盖苟有下落不明即为足矣，至其人失踪多长时间，是否有利害关系人申请失踪宣告或死亡宣告，在所不问。

必须债权人下落不明，致使债务人无法为给付，故倘若债权人虽下落不明，但其人明确，则不得为提存。例如未成年之债权人某甲失踪，而其父母（法定人）系为明确，债务人本来就应对其父母为给付，方能产生清偿之效果，自不能为提存。纵成年债权人失踪，倘业经宣告其失踪或死亡，从而其债权应由其代管人管理或由其继承人继承者，亦不必为提存。

另外，债权人下落不明应系基于其自身之原因，而非基于可归责于债务人之原因所致。例如，债务人所雇佣的人或其辅助人等将债权人绑架或藏匿，致使下落不明，即属于债务人支配范围内之事由所致，这种风险应由债务人自负，不得为提存。纵为提存，亦无其效力。债权人，不论是自然人或法人，其地址不清 （《规则》第5条第3项），亦为债权人明确，惟因其自身原因不知其所在，从而债务人无以对之为给付，与债务人下落不明，属同一类型。

债权人丧失行为能力，而其监护人（或法定人）未确定时，债权人明确，惟因债权人方面之原因，无从对其人为给付，亦属同一类型。

第四，债权人死亡，其继承人未确定，属于债权人不清。基于此外之原因，亦有债权人之为何人不明确的，如造成他人所有物之损害，应为赔偿者，却不知物之谁属是，此亦有为提存之必要。对于法人或其他组织而言，虽无死亡，然得消灭，而其权利，通常有清算组代为收取。然在营业合并或分立，无须经过清算而生组织上之变更时，往往亦会使债务人不知谁为债权人。诸如此类之债权人不清，并非客观上一般人皆不知债权人是谁，惟债务人一己主观上不知债权人为谁。因此，倘债务人略加注意，即可探明，终因其过失而未能确知孰为债权人，则不得以提存相济。此德、瑞、日民法所共认者也。[26]

综合合同法及规则中所列举之提存原因，可以按照债务人主观上是否知道孰为债权人分为两大类[27]，示之如图2：

对我国现行法上（《合同法》，《提存公证规则》）的提存原因之类型化，前已述及。值得注意的是，提存制度在《欧洲合同法原则》（Principlesof European Contract Law，以下简称PECL）中被类型化为两类；未被受领的财产（propertynot accepted）和未被受领的金钱（money not accepted），分别规定于7—110条和 7—111条。

PECL 7—110条规定：（1）因为另一方当事人未受领或取回金钱以外的有体物，而处于占有该有体物状态的一方当事人，必须采取合理措施保护并保存该物品。（2）处于占有状态的一方当事人可以消灭其交付或返还义务：①通过将该物品以合理的条件以另一方当事人的名义提存于第三人处，并以此通知另一方当事人；或者②通过通知另一方之后，以合理条件出售该物品，并以纯收益支付于另一方当事人。（3）但是，如果该物品易于腐烂，或其保存需费过巨，则该方当事人须采取合理措施处分该物品。通过向另一方当事人支付纯收益的方式，它可以消灭其交付或返还之义务。（4）继续占有的一方当事人，对任何合理发生的费用，有权获得补偿或从出售物品的纯收益中扣除。

PECL 7—111规定：如果一方当事人未受领另一方以适当方式提出的金钱，则后者对前者为通知后，得依支付地法律，以前者的名义将金钱提存，从而消灭自己的支付义务。[29]

其中7—110条被认为使用了一种新的和有原创性的处理方式，将未受领物品的几种实际情况合并规定在一条中。详言之，7—110条的适用范围包含三种不同的情形：第一种情况下，根据合同（如买卖合同）有交付有体物义务的一方已为符合合同要求之给付提出，但另一方拒绝接受交付。第二种情况下，对之为交付的一方业已收到物品，但为其合法地拒绝受领，而为给付的一方尚未取走该有体物。第三种情况下，合同已被合法解除，依PECL 9—308条，收到物品的一方嗣后应以之返还于另一方，倘若另一方拒绝受领，则有7—110条之适用。就适用7—110条而言，拒绝受领物品本身是否构成不履行（non-performance）乃属不相干之另一问题[30].

PECL给我们的启示是，不仅约定之债中未受领给付物时，有提存制度之适用，即使是法定之债（如合同解除依法返还物品时）中亦得有提存之必要，从而对我国《合同法》第101条第1款之解释，是否必须“以合同之债有效存在”为前提[31]，答案应为否定。准确地说，一定要有债之关系存在，但不一定限于“有效合同”所生之债。另一方面，对于《合同法》第101条中所谓的“无正当理由拒绝受领标的物”中“受领”应为扩张解释，从而尽量使债权人方面被合法拒收后，无正当理由不取回其物的情况下，对于非自愿处于占有中的债务人通过提存制度，予以必要的保障。

（三）除了具备适于提存之标的物和提存的原因外，是否还要求其他的条件

这里又涉及四个问题：①提存之主体是否包括债权人？②提存人是否以债务人为限？③向无管辖权的提存机关所为提存之效力如何？④提存的标的是否必须符合债的本旨？

①关于提存的主体，有一种观点认为，即提存的当事人，包括提存人、债权人（提存受领人）、提存部门[32].我们认为提存的主体实应为提存人和提存机关 （公证处）。[33]对此，首先必须区分提存行为之当事人与提存关系之当事人。提存行为，不论以之为私法上之契约，还是以之为公法上之行政行为，其当事人都只包括提存人和提存机关。因笔者以提存行为为共同参与之行政行为，故提存人为申请人，公证处为做出行政行为之一方。既然提存人须以公法上参与人的身份为意思表示，则提存人应具有行为能力，且意思表示真实（《提存公证规则》第13条第1项）[34].如果提存人无行为能力，或虽有行为能力而有意思表示不真实的事实，则并非依照合同法第三章的相关规定处理。盖提存之处分作为行政行为是有确定力、约束力、执行力之决定，提存机关始终是行政行为人，在具体情况下有权对错误的行政行为予以变更或撤消。对于像提存行为这样的涉他（对第三人效力）的、授益性的行政行为，需要在依法行政原则所要求的有错必纠，和保护相对人或第三人的信赖之间寻求某种合理的平衡，例如采取对信赖方提供相应补偿的方法[35].但现行《提存公证规则》对此未做任何规定。至于提存关系，虽为公法上的保管关系，但因为结构上与“利益第三人契约”甚为相似，故债权人（提存受领人）乃是第三人。因此谓提存关系涉及三方，是可以赞同的[36] .

②提存人是否限于债务人，有不同的立法例。其中，有明定“债务人”得为提存人者，如《德国民法典》第372条（derSchulder）、《法国民法典》第1257条（débiteur）、《瑞士债务法典》第92条及第96条是；亦有明定“清偿人”得为提存人者，如《日本民法典》第494条（辩济者）[37]、我国台湾“民法”第326条。

我国《合同法》及《提存公证规则》乃采前一种立法例。然学说上有不同见解，有认为不以债务人为限，凡债务之清偿人均可为提存人者，有认为以债务人为限者[38].前者失之太宽，而后者则失之过狭，吾人则宁取中道。

（a）债务人得为提存人，此毋庸置疑。而第三人得为给付者是否得为提存人，则不可一概而论。前辈民法学者先生尝谓，“德国学者，拘于法条之用语，多谓惟债务人得为提存人（Hellwig， Beer， Planck， Schollmeyer， Enneccerus， Ortmann诸氏均主此说），但在德国民法草案理由书，则谓第三人亦得为提存人，故学者间有主张第三人亦得为提存人者，如Muehsam氏是。”“我民法（按指台湾”民法“）既以清偿人为提存人，则不但债务人得为提存人，即债务人以外之第三人，亦得为提存人。盖第三人原则上得为清偿人故也。”[39]似乎此一问题非得辩个明白。然而，《德国民法典》第268条实际上已有交待，该条对第三人而有代偿权者（der Abl？sungsberechtigte）予以三种特权：第一，纵有债务人之异议（Widerspruch desSchuldners），债权人亦不得拒绝代偿权人之给付；第二，代偿权人可以通过提存或抵消而为给付；第三，债权人因代偿权人之给付得以满足后，其债权并不消灭，而是法定地移转于代偿权人（Legalzession， cessio legis）。其中已明白肯定代偿权人得为提存。当然，有此特权的（privilegiert）的并非是所有为给付的第三人，而是债权人对属于债务人之标的物为强制执行时，因强制执行（die Zwangsvollstreckung）对该物有丧失权利或丧失占有危险之第三人或占有人方为代偿权人[40].因此，不能割裂、忽视《德国民法典》第268条，单以第372条立论。

（b）实际上，第三人若欲代债务人为给付，不得违反债的相对性，基于这种相对关系，债权人有其利益，甚至是特别之利益；而且债务人受债权人意思之拘束，这种拘束首先是伦理上的约束（ein ethisches Band），要求对债务人人格予以尊重，不过这种约束力乃是以债务人之财产为担保而已。伦理上的约束是“虚的”，财产上的责任是“实的”，非常符合“先君子后小人”的传统说法。因此，倘第三人任意代为给付，固无须债务人同意，盖此在第三人乃为一种自由，非为一种权利。此自由之行使，一方面若予债务人之人格以某种不尊重，债务人自得起而异议，则债权人亦得为拒绝；另一方面，债权人虽一般对合于债务本旨的第三人给付，既得满足其债权，常乐于坐收渔翁之利，此为债权人之自由。再者，依债之性质，或当事人之特约，非债务人自为，不能得满足，或虽能得满足，但可能违反某种义务时，债权人亦可拒绝或应当拒绝。因此

第三人给付之自由，逻辑上并不能导出第三人有提存权之结论。

（c）况且，第三人给付时，债务人得为异议，债权人得为拒绝。倘第三人得为提存，则债务人即无从为异议，债权人亦难为拒绝，甚不公平。事实上，第三人倘非有代为清偿之权利，其亦不至于因债权人之迟延，或不知孰为债权人，有何等需要法律劳神予以救济之利益，根本没有许其为提存之必要。

（d）总之，应认为惟有代偿权之第三人，于债权之清偿有利害关系，法律上倘赋予其人清偿权，则相应地应赋予其提存的权利、抵消的权利，以及代物清偿之权利。准此以观，愚所谓宁取之中道，适为德国民法典本来之制度设计。而余之此说，非因其为德国的，乃因其说理上透彻故也。

③关于提存之地点。提存事件固由公证处主管，但提存人为提存申请，尚需向有管辖权之公证处提出，方才有效。清偿提存，由债务履行地的公证处管辖，而在债务履行地申办提存公证有困难的，可由债务人住所地的公证处管辖。我国的这种规定，与现行《合同法》第62条中对合同履行地的补充规定之间配合无间。比起台湾“民法”来，我们的规定是合理的。台湾“民法”第314条规定：“清偿地除法律另有规定，或契约另有规定，或另有习惯，或不能依债之性质或其他情形决定者外，应依左列（下列）各款之规定：1.以给付特定物为标的者，于订约时其物所在地为之。2.其他之债，于债权人之住所地为之。”准此，则种类之债清偿地不明时，以债权人之住所地为清偿地，换言之，以种类之债为赴偿债务。债务人欲为清偿，则须于债权人住所地为之。此际，若不知孰为债务人（如债权已辗转让与），或不能确知孰为债权人（如有数人主张债权，且该数人住所又不在一地），则依法（台湾“民法”第327条）虽得在清偿地之提存所为提存，然债务人终因不知哪里是债权人之住所，而无法确定有管辖权的提存所。[41]为济其穷，台湾“提存法”第4条第3项规定：“债权人在中华民国无最后住所，或不能确知孰为债权人，致难依前二项定其清偿地者，由债务人住所地法院提存所办理之。”我《合同法》第62条第3项规定：“其他标的，在履行义务一方所在地履行”（《民法通则》第88条第3项参照），则于种类给付的合同之债，于履行地不明时，认其为债权人往取债务，从而有提存之必要时，不致因债权人不明而影响提存功用之发挥。

如果债务人在无管辖权的提存机关，或在提存机关之外的地方提存，其效力如何？对于前者，《德国民法典》第374条规定，债务人提存于其他提存所者，应向债权人赔偿因此所生之损害。[42]在采民合一体制的《瑞士债务法》，因考虑商事交易中有必要放宽提存之条件，故其第92条第2项规定，提存之地点由债务履行地法院指定，即使没有司法机关之授权，物品亦得提存于仓库。

④关于提存之客体（标的物），是否应该符合债务之本旨？我国《提存公证规则》第13条中要求提存标的与债的标的相符，公证处方应予以提存。如果提存标的与债的标的不相符合，或者两者是否相符，于提存时难以判明的，则公证处应将“因此为提存受领人拒受则无从产生提存效力”之旨，告知提存人。提存人仍要求提存的，公证处可以办理提存公证，但应记载上述声明于提存公证书内，以便日后分清责任。此一规定与“提存之成立是否以标的物合于债之本旨”这一问题，直接相关。学者间共同的意见是：提存的标的不依债务本旨而为之，不发生消灭债务（或不发生合同权利义务终止）之效力。[43]但问题在于，不依债务本旨而为提存，是否当然不生债务消灭之后果？债权人无保留地予以受领提存的标的物的，是否发生债务消灭之后果？另一方面，债务人为提存时，是否绝对不得以与债的内容不符的标的物交付提存部门？否则，就必为违约，而非提存吗？

欲解答这一系列问题，必须考虑以下几个因素：第一，提存之成立与提存效力之发生系属二事。第二，提存之效力固以替代清偿、消灭债务为主，然不限于此，盖提存人尚可藉提存以免除保管之义务，使对待给付风险发生移转，孳息收取义务于以消灭。故不可将提存的效力化约为提存之清偿效力。第三，提存的数种效力，其发生系于提存成立之时，抑或系于取回权消灭之时，也直接影响这些问题之答案。在多数国家，提存之效力于提存成立之时即发生。但在承认取回权的法制下关于债务消灭之效力，有认发生于取回权消灭之时者如德国，有认因提存之成立而当然发生者，如法、日等国。纵在我国，提存之债从提存之日即告清偿（《提供公证规则》第17条，《合同法》第104条），但其以提存受领权人之拒绝受领为解除条件（《规则》13条第2款），则无可疑。倘受领权人受领时未为保留之声明，提存之标的物纵不合债之本旨也有清偿效力，对此似亦无否认之必要。特别是在提存人将标的物部分提存时，倘债务人原本就可以为部分履行的，在提存的部分范围内，其有清偿之效力，殆不容疑。即提存人无一部清偿之权时，若受领权人无保留受领提存之部分标的，亦应认其有部分清偿之效果。至于提存人是否构成违约，属另一问题。第四，债权人能否从提存中获得满足，应由其自为判断，似不必由立法者越俎代庖。倘一方面承认债权人得免除债务人之债务，一方面又不许债权人受领不合本旨之提存物，消灭债务人的债务，于理自有未合。当然，这时债权究因清偿（替代清偿）而消灭，还是因类似于代物清偿，甚或免除而消灭，则一准于债权人之意思。第五，于债务人为提存之时，债务人与债权人之间到底如何约定，有无其他原因，彼此间抗辩事由如何，提存机关实在无法、也无必要一一查明，只要有提存之原因，标的物适于提存，即为足矣。不应强提存机关之所难，另增加标的物合乎债务本旨作为提存成立之要件。总之，提存之标的物不合债务之本旨，提存仍得成立，惟于债权人拒绝受领时，提存之各种效力能否发生，需要具体分析。

「注释

[1]王宠惠译为lodgment，而Forrester等人译为deposit。

[2]：《中国民法债篇总论》，564页，上海，商务印书馆，1943。

[3]黄风：《罗马法词典》，88页，北京，法律出版社，2002。

[4]：《中国民法债篇总论》，564页，误为“《法国民法典》1275条以下”，上海，商务印书馆， 1943。

[5]我国通说认为“债权人迟延（受领迟延）”乃是权利不行使，效果在于减轻债务人之责任。法律有特别规定饰演则可构成给付义务不履行。如在买卖、承揽这样的双务合同中。但现行合同法，既采统一的“违约”概念（类似于《欧洲合同法原则》上的“义务违反”），并未专就债权人迟延的构成和法律效力特为规定，解释上似应视之为“违约”，惟所违反者非为“给付义务”而已。于此情形下，在提存中就其对债权人之后果专门规定，尤为必要。

[6]戴修瓒：《民法债篇总论》，上册，499页，上海，会文堂新记书局，1947。

[7]转引自史尚宽：《债法总论》，793页，台北，荣泰印书馆，1978。

[8]梅仲协：《民法要义》，385段注，北京，中国政法大学出版社，1998。

[9] Stammler， Schuldverhaltnisse，转引自史尚宽：《债法总论》，793页，台北，荣泰图书馆，1978。

[10]如李谟、黄景柏：《债法总论》，340页，上海，大东书局，1931；洪文澜：《民法债编通则释义》，411页，上海，上海法学编译社，1932；戴修瓒：《债法总论》，下册，500页，上海，会文堂新记书局，1947；王伯琦；《民法债篇总论》，287页，台北，中正书局，1993；何孝元：《民法债篇总论》，308页，台北，三民书局，1991，郑玉波；《民法债篇总论》，546页，台北，三民书局，1962；史尚宽：《债法总论》，793页，台北，荣泰印书馆，1978；欧阳经宇：《民法债篇各论》，389页，台北，汉林出版社，1988；邱聪智：《民法债篇通则》，上册，518页，台北，自版，1988；周新民：《民法债》，上册，252页，台北，台湾商务印书馆，1977；王利明、房绍坤、王轶；《合同法》，250页，北京，中国人民大学出版社，2002。

[11]参见Dieter Medicus， Schuldrecht I， AT，9. Aufl. 1996， §25.

[12] Medicus aaO， S. 252；

Karl Larenz， Lehrbuch des schuldrechts， Bd. I，AT， 13. Aufl. 1982. S. 233；黄立、孙森炎先生也持此观点。

[13] Larenz， aaO， S. 233.

[14]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，122页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[15] Larenz， aaO， S. 233；黄立：《债法总论》，720页，台北，作者自版，1996。

[16]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，122页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[17]关于“二阶段理论”，参见黄立：《民法总则》，206页，北京，中国政法大学出版社，2002；更详细的介绍参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，第四章第六节，北京，中国政法大学出版社，1999。

[18]黄立：《债法总论》，718～720页，台北，作者自版，1996；孙森焱；《民法债编总论》，808～810页，台北，作者自版，1988，持相同观点。

[19]张广兴先生的意见与此相似而有不同。张先生认为，提存涉及三方当事人，因而发生提存人与提存机关、提存机关与债权人、提存人与债权人的三方法律关系。提存人与债权人间的关系为私法上法律关系；提存人、债权人与提存机关的关系则为公法关系。提存为包括此等私法关系、公法关系而成之特别的法律关系。参见张广兴：《债法总论》，275页，北京，法律出版社，1997；王家福主编：《民法债权》，208页，北京，法律出版社，1991.笔者以为，债务人与债权人之间的债之关系，不必包于提存当中，就像代物清偿契约、抵消契约中产生之关系中不必包括于债之关系中一样。

[20] 《提存公证规则》第15条：“对提存的贵重物品、有价证券、不动产或其他物品的价值难以确定的，公证处可以聘请专业机构或人员进行估价。”第22条第4款：“提存的不动产或其他物品的收益，除用于维护费用外剩余部分应当存入提存账户”，从而此一问题亦值得研究。

[21]李谟、黄景柏：《债法总论》，342页，上海，大东书局，1931。

[22] [日]梅谦次郎：《民法要义？债权编》，孟森译，164页，北京，商务印书馆，1912。

[23]采否定说的如：张广兴：《债法总论》，276页，北京，法律出版社，1997；王利明、房绍坤、王轶；《合同法》，252页，北京，中国人民大学出版社，2002.采肯定说的如：史尚宽；《债法总论》，795页，台北，荣泰印书馆，1978；：《中国民法债篇总论》，569页，上海，商务印书馆，1943，王伯琦：《民法债篇总论》，288～289页，台北，中正书局，1993。

[24] 《合同法》第71条第1款但书谓：“但提前履行不损害债权人利益的除外”，此显系仿自《国际商事合同通则》（PICC）6.1.5条1款：“除非债权人这样做无合法利益”。表面上看，二者只是措辞上略有差别，实则举证责任之分配已大不同矣。在PICC中，因假定债权人于按期履行有合法利益，故许其拒绝期前履行。倘债务人证明债权人对于按期履行无明显的合法利益，自己期前履行亦无甚害于债权人，则债权人不得拒绝，除非其能证明期前履行于已有害。但依我国《合同法》，债务人在不能确知债权人利益-因为信息不对称-的情况下，还必须证明自己的期前履行无害于-而非无甚害于-债权人，不惟举证上极为困难，且债权人得轻易以自己主观上有某种利益，以为刁难，则债务人合理的期前履行几不可能。更为重要的是，PICC适用于商事合同，故为此规定，我国《合同法》不分民事、商事合同，一概适用，贻害更大。《合同法》第72条第1款关于部分履行之规定，仿自PICC6.1.3条1款，其但书也存在同样的问题。

[25]王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，250～251页，北京，中国人民大学出版社，2002，意见相同。

[26]如《德国民法典》第372条第2句：“……wennder Schuldner.……oder infolge einer nicht auf Fahrlaessigkeitberuhenden Ungewissheit ueber die Person des Glaeubigers.……”。《瑞士债务法》第96条：“于因可归责于债权人之其他原因或非因债务人之过失而不知的债权人之身份，致无法对债权人或其人履行者，如同债权人迟延之情形一样，使债务人有权为提存或取回”。《日本民法典》第494条亦同。

[27]参照Dieter Medieus， Sehuldrecht I， AT，9. Aufl. 1996， S， 128～129.余延满：《合同法原论》，509页，湖北，武汉大学出版社，1999。

[28]其他原因可参见史尚宽：《债法总论》，756页，台北，荣泰印书馆，1978。

[29]《欧洲合同法原则》，韩世远译，载《民商法论丛》，第12卷，858页，北京，法律出版社，1999。

[30] Principles of European Contract Law， editedby OLE LANDO and HUGH BEALE， Kluwer Law International， 2000， p. 352， p. 353.

[31]有学者认为：“提存的发生是以合同已经存在为前提的，没有合同的存在，就不会有提存的发生。但得为提存的合同，必须是有效合同。”参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，250页，北京，中国人民大学出版社，2002.这一提法无论如何是不能令人满意的。我国合同法实则相当于债法通则与合同法的混合，笔者更乐意把它看作是将债、合同债、双务合同债、各种合同之债四个层次压缩为两个层次的立法，层次的模糊，使得原本届于债这个层次的制度的适用范围往往被人为地缩小了。提存如此，债权人代位权、债的移转等许多制度亦然。另外，PECL 7—110条适用的第三种情形，原本在合同法框架内，可以得到妥当的处理，只要我们对合同法中的制度的层次明晰。然而上述提法的错误使我们可能又失去了一次在对提存制度的说明和适用上使现行法合理化的机会。幸亏提存公证规则第13条中只要求“提存之债真实、合法”，而不是“提存合同之债真实、合法”，这样还不至于因理论而左右实务。

[32]魏振瀛主编：《民法》，374页，北京，北京大学出版社、高教出版社，2000。

[33] 何孝元：《债法总论》，309页，台北，三民书局，1991.同说。

[34]魏振瀛主编：《民法》，374页，北京，北京大学出版社、高教出版社，2000.持相反意见。

[35] [德]平特纳：《德国普通行政法典》，朱林译，128页以下，北京，中国政法大学出版社，1999。

[36]邱聪智：《债法总论》，上册，519～520页，台北，作者自版，1988.见解相同。

[37] [日]梅谦次郎：《民法要义？债权篇》，盂森译，162页，上海，商务印书馆，1912.解释《日本民法典》第494条时强调：“以上云云，余虽常就债务者为辩济者论之，然正当得为辩济者，纵非债务者，亦得从本条之规定为供托”。

[38]王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，250页，北京，北京大学出版社，2002，持前一种看法；魏振瀛主编：《民法》，374页，北京，北京大学出版社、高教出版社，2000，持后一种看法。

[39]：《债法总论》，567页、568页，上海，商务印书馆，1943。

[40] Dieter Medicus， Schuldrechht I， AT， 9. Aufl. S. 141。

[41]梅仲协；《民法要义》，3

14页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[42]须注意，《德国商法典》上，对商事买卖中买受人受领迟延时，卖方的提存有特殊规定，第一，提存标的物不限于《德国民法典》372条中所列金钱、有价证券和其他证券，以及贵重物品；第二，提存不限于《德国民法典》第374条之清偿地，可以将货物提存于公共仓库，或以其他安全方式予以提存（《德国商法典》第373条第1款）；第三，商事买卖中出卖人之提存旨在免除其对标的物的保管义务，并不因此而生清偿之效果。

[43]张广兴，《债法总论》，275页、276页，北京，法律出版社，1997；魏振瀛主编：《民法》，375页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000.台湾“最高法院”1950年台上字第1355号判例：“不依债务本旨之提存，不生清偿之效力”。也表达了同样的意思，故台湾学者也多持此观点，如孙森炎、邱聪智、黄立。

北京大学法学院·张谷