弘名商标炎化的法律规制的浅议

[论文关键词]淡化 侵权 不正当竞争 法律规制

[论文摘要]商标淡化行为既是一种侵权行为,又是不正当竞争行为,因此,国外以及国际立法对于商标淡化行为的规制也采又了不同的立法体制。我国在借鉴国外和国际立法经验的基础上完善了商标淡化的立法,但仍存在某些不足,有待在今后的乞法中予以完善。

淡化(Dilution)的英文原意是“稀释”,这一概念应用于商标领域,有学者将其定义为“未经驰名商标所有人许可,在不相同、不相类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标。这种表述没有揭示出淡化的本质,淡化的本质是使驰名商标被“冲淡”,被“稀释”,减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显着性,导致驰名商标对消费者的特殊吸引力弱化

一、淡化的性质

(一)商标淡化是一种侵权行为。传统理论将商标权侵权规定为:未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标构成侵犯注册商标专用权的行为。对于在不相同或不相类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的行为则未予规定。商标淡化理论突破了这种限制,要求对驰名商标给予扩大保护。事实上,商标淡化行为已具备侵权责任应当满足的条件:(1)违法性。淡化行为使消费者对于商品或者服务的提供者产生混淆是一种违法行为,国外的判例均认可了这一点。如法国蹦0n法院于1967年5月3El处理“Calor”一案时认为:Calor乃一着名商标,倘被用于非同一之商品,而足以被认为同类,且在消费者心目中有引起混淆之虞者,即应受到保护。在美国,将照相器材“Kodak”商标用于脚踏车或打火机、威士忌酒“JohnyWalker”商标使用于香烟等法院均不允许;(2)损害事实。淡化行为所造成的损害主要有以下三个方面:一是以一定方式丑化驰名商标。如将“双汇”火腿肠的商标用于清厕剂作商标。二是以一定方式暗化有关驰名商标。日本有这样一个案例,“又三力”是日本照相机的驰名商标,后被用于某化妆品上,从而引起纠纷。东京地方法院在该案例判决中指出:“将与‘又三力’商标相同或类似的标志用于化妆品,将淡化该商标的影响,使该商标与照相机的关系变弱。……降低了该商标在照相机上的顾客吸引力,减少该商标的广告作用,减少该商标的无形财产权价值。”三是以间接曲解方式使}肖费者将商标误解为商品的普通名称j。如有的驰名商标因为淡化而丧失其显着性,变成了商品的通用名称。阿司匹林、热水瓶、尼龙、凡士林,这些历史上的驰名商标,现在都成为商品的通用名称;(3)损害事实与结果之间具有因果关系,即驰名商标的淡化是淡化行为造成的;(4)商标淡化行为并不考虑行为人的主观过错。郑成思先生一直强调,过错是行为人承担赔偿责任的要件,而非认定侵权的要件。所以,淡化行为人只要进入他人的权利范围即构成侵权。

(二)商标淡化是不正当竞争行为。淡化商标的行为是典型的“搭便车”行为,行为人利用驰名商标的信誉来推销自己,利用驰名商标的竞争优势与同自己具有相同或者相似营业的其他经营者进行竞争,损害部分竞争者的利益,获取不正当的竞争优势,构成不正当竞争行为。同时,淡化行为使消费者混淆了行为人与驰名商标所有人提洪的商品或者服务,从而购买其商品或接受其服务,扰乱了市场秩序,不利于市场经济的健康发展。郑成思先生曾打了一个淡化行为是不正当竞争的比方。如乐凯和柯达竞争,柯达要整乐凯,它找一个国内出版公司或收买一国内的文人,在写书时,特别是写统编教材时,写成“乐凯是胶卷的别名”。以后别人在商店买胶卷,可说成买乐凯,买柯达牌的乐凯,然后逐渐把乐凯的商标淡化。采取这种方法,是比较“高级”的不正当竞争方式。

所以,商标淡化既是一种侵权行为,又是不正当竞争行为,它严重地危害了商标权人的权益。

二、国际上对于淡化行为的法律规制

淡化理论源于德国的着名判例:1923年4月l1日,Chemnitz地方法院,禁止袜子制造商使用“471l”之香水商标。之后被美国学者继承,现已为美国、日本、欧共体等许多国家的法律所认可,有些国家还将其作为独立的诉讼理由。由于淡化行为既侵害了商标权,又扰乱了市场的正常竞争秩序,各国对于淡化行为的规制也相应地采用了不同的立法例:

(一)将淡化行为在竞争法中予以规定。在最早产生淡化判例的德国,对于众所周知的商标,当其被使用于完全不同之物品时,德国《商标法》并未加以保护。过去,德国法院适用《不正当竞争防止法》第一条之规定加以保护。只要众所周知商标之侵害人与其同业间有竞争关系即为已足J。同时将该法规定与德国民法典中的公序良俗和诚实信用相结合,对于淡化行为进行调整。希腊《反不正当竞争法》第一条规定“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标信誉和冲淡其显着性”。采用此立法例的国家还有加拿大、西班牙、委内瑞拉等。

(二)将淡化行为在《商标法》中予以规定。日本、法国主要依《商标法》对淡化行为进行规制。日本《商标法》(1981)规定,对“可能损害公共秩序善良风俗的商标”,“可能与他人业务有关的商标”得以拒绝注册。1996年6月12日,日本依第六八号法令对其《商标法》进行修改,将反淡化保护对象扩展至国外驰名商标。法国《商标法》(1975)对淡化问题规定得更为明确具体。该法规定与驰名商标相同或相近似的商标,不限于在驰名商标指定的相同或相近的商品或服务上,且包括不近似的商品或服务,只要能证明下列之一即可:(1)该商标对于在先的驰名商标是有害的;(2)对商标的来源有产生混淆的危险;(3)对商标的显着性或吸引力的含义有威胁,竞争者有意伤害其商标所有人,不正当利用其商标的声誉。

(三)对淡化行为进行单独立法。美国是惟一对淡化行为进行专门立法的国家,在商标淡化立法方面走在了世界前列。美国学者弗朗克.I.斯科特(Frank.I.Schetcher)于1927年在《哈佛法律评论》发表《商标保护的理论基础》一文,正式提出了淡化理论J。1947年美国马萨诸塞州开(反)淡化专门立法之先河,制定《商标权淡化法》,并为纽约州、佐治亚州所效法。1995年克林顿总统签署了《1995年联邦商标淡化法案》,对淡化的概念、要件及权利人的权利请求等方面作了规定。

(四)国际条约对于淡化行为的立法。驰名商标的淡化问题在国际上已经引起了广泛关注,各国通过条约的形式反商标淡化1961年发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第六条第四、五款分别规定,“从全部或部分模仿、翻译、抄袭第三者所有得以在该国为大家所知的商标或商号的复制品,而容易对公众引起误解的商标”及“侵犯第三者权利或有违反不正当竞争规则的商标”-J不能进行有效注册。1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第十六条第三款对《巴黎公约》作了补充规定,对驰名商标的保护由相同或相似产品扩展至非类似产品。

三、我国对于淡化行为的法律规制及其分析

借鉴国外和国际立法经验,我国对于驰名商标的淡化及其规制,主要表现在新修订的《商标法》对反淡化明确予以规定。

(一)明确商标淡化行为的构成要件。《商标法》第十三条第二款规定:就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标的利益可能受

到损害,不予注册并禁止使用。该条明确了我国商标淡化行为的构成要件,即:(1)行为人实施淡化行为的对象是驰名商标,且在我国已经注册。因为淡化普通商标并不能给行为人带来竞争上的优势,对淡化普通商标一般不认定为侵权,所以,淡化的对象仅限于驰名商标;(2)行为人实施了将驰名商标复制、模仿、翻译用于自己不相同或不相类似的商品或服务的注册行为或使用行为;(3)行为造成的损害是导致驰名商标弱化,使公众产生混淆,使驰名商标显着暗化或者丧失;(4)认定淡化时不考虑行为人的主观心理状态,主观方面不要求行为人具有过错或过失。驰名商标为公众所熟悉,行为人对驰名商标在不相同或者不相类似的商品上使用以不知会对该商标造成损害为由进行抗辩,可信度无疑是极低的,因此,不考虑其主观上是否存在过错。

(二)明确商标淡化的前置程序。《商标法》第十四条规定:“认定驰名商标应当考虑以下因素:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。”但是,《商标法》并未对驰名商标的认定机关和认定方式进行规定。虽然《驰名商标认定和管理暂行规定》(1998年l2月3日国家工商行政管理局令第86号修订)中第三条对此进行了规定:国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作,任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。但那是在1993年修正的《商标法》的基础之上作出的,新《商标法》对此作出明确规定是有必要的。

(三)明确规定侵犯商标权行为的赔偿数额。《商标法》第五十六条规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。由此可以看出,这种赔偿方式是以补偿为原则,不足以威慑恶意侵权人,所以,建议立法确立惩罚性的赔偿措施,提高恶意侵权人的违法成本,使其放弃侵权。

同时,商标淡化行为作为一种不正当竞争行为,理应受到《反不正当竞争法》的规制。淡化行为虽然在我国新的《商标法》中已经作为侵权行为予以明确规定,但是,随着经济的发展,难免有未尽事宜。然而,作为一种不正当竞争行为,可以采用《反不正当竞争法》予以附加保护。如《商标法》仅就注册商标的淡化行为作出规定,对于未注册的驰名商标以及将驰名商标所标示的商品的特有包装、装潢的保护并未作出规定,如果非法使用未注册驰名商标或是驰名商标所标示的商品的特有包装、装潢等,一样会使驰名商标淡化,其本质仍是使驰名商标失去其识别性和显着性。《反不正当竞争法》对此就可以予以规制,其第五条规定:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手。其中包括擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与该知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。当然,《反不正当竞争法》也还需不断完善,以加强对商标使用中的不正当竞争行为如淡化行为等的规制。

综上,商标淡化行为是侵权行为与不正当竞争行为的竞合,只有依赖《商标法》和《反不正当竞争法》,才能切实保护商标权人的合法权益,使市场竞争有序进行。