时间：2022-02-02 08:46:14
将旅游资源的经营权与所有权进行分离，乔家大院不是第一，更不是唯一，但一定是讨论最热烈的。值得讨论的也许不是违法与否本身，而是透过这一事件所折射出的，以文物为核心的旅游资源经营权的改革问题。
转让经营权，
触碰法律“红线”
在我国目前的法律框架内，山西祁县政府转让乔家大院经营权的行为属于违法行为。
首先，乔家大院作为“国家重点文物保护单位”，依法属于国家所有。依照《文物保护法》第二十四条的明文规定，国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。山西祁县政府将乔家大院经营权作为资产作价入股，交给公司经营管理，由公司向政府交纳所谓的“文保管理费”，明显违反《文物保护法》的上述禁止性规定。
其次，按照《文物保护法》第十条的规定，国有博物馆、纪念馆、文物保护单位等的事业性收入，专门用于文物保护，任何单位或者个人不得侵占、挪用。本案中乔家大院景区门票收入全部归新公司，新公司每年向祁县政府交付“文保管理费”1000万元。但据统计，2006年乔家大院门票收入为3000万元，2007年为2700余万元，远远高于新公司上缴的“文保管理费”。这就必然导致有相当一部分的事业性收入将划入新公司的账户，从而不能用于乔家大院的文物保护。
再者，山西祁县政府对乔家大院这一“国家重点文物保护单位”采取如此重大的经营举措，并未事先报经国家文物局批准，征得其同意，在程序上也存在严重的违法情形。
“签单转让”实属无奈之举
从事实的大氛围来讲，将旅游景区的所有权和经营权进行分离，乔家大院早已不是先例。这既有市场需求，又有实施先例。
早在1997年，我国部分景区就已经开始试水“两权分离”，比如张家界的黄龙洞和宝峰湖、湖南的凤凰城、四川的碧峰峡，等等；当时引起了相当大的争议。因“两权分离”而被政府“叫停”或者遭到处罚的事件频频发生，但屡禁不止。据估计，目前全国至少有300多家旅游景区在实施着“两权分离”，涉及20多个省、市和地区。与此同时，想做或者正在做这种探索的地方和景区还在不断增加。
明知违法，缘何众多旅游景区仍然要“顶风作案”？
在本案中，作为这一合作意向的直接参与者和策划者，祁县政府似乎也有些“无奈”。李丁夫表示，乔家大院虽然是国家重点文保单位，但近两年国家并没有投入。而山西省相关部门已将大院列入2012年申遗预备名单，亟须对周边景区进行整治和开发。根据规划，这需要1.5亿~2亿元的资金，每年只有两三亿元收入的县财政根本无力承担。
资金匮乏，是全国各地旅游部门都遭遇到的问题。政府拨款不够，入不敷出。部分景区虽然资源和市场状况都不错，但仍然困难重重，自身发展举步维艰。在资金的巨大压力下，为突破发展瓶颈，谋求旅游经济的发展和景区的繁荣兴旺，各地不断探索新的发展途径。将经营权和所有权相分离，引入市场机制，激活旅游资源，成为景区管理体制的一种新选择。
而另一方面，实践中采取“两权分离”的景区绝大多数都比以前发展得要好，取得了一定的经济、社会和环保效益。因此，众多景区积极效仿，采取“两权分离”，以期盘活旅游资源。
探索“两权分离”的现实意义
针对文物资源的“两权分离”，众说纷纭。一种观点认为，文物的意义在于它是中华民族悠久文化的一种象征，是一笔宝贵的文化财富，文物资源的经营权应当和所有权保持一致，经营权不应当落入企业手中。
另一种观点认为，旅游业是一项产业，是市场经济体制下的一种经营对象。实际中，很多政府都大力发展当地旅游业，旅游收入成为地方政府财政收入的重要来源。因此，“追求利益最大化原则”同样适用于旅游业。因此，将文物资源的经营权和所有权相互分离，由享有经营权的企业进行更加专业化的经营管理，不仅有利于文物的保护，更有利于挖掘文物资源的潜在市场价值，发展当地经济，对当地百姓来讲也是一大幸事。
显然，我国目前的法律法规正是基于前一种观点和认识，不允许将文物资源作为企业资产进行经营，不将其视为市场经济体制下可以自由经营的资源。
笔者认为，“两权分离”虽然在我国目前的法律框架下仍处于受限状态，但作为一个市场需求状态下的内在诉求，有其出现和存在的必然性，值得探讨。
法律上的物权包括占有、使用、收益和处分四项权能，这四项权能是可以与所有权相分离的，分离其中一项权能并不会构成所有权的转移，也不会影响所有权的完整性。文物资源作为一种“物”，国家在依法享有所有权的情况下，当然也可以将文物资源所有权的其中一项权能分离出去，这并不影响国家对文物资源享有的所有权。
国家没有必要紧抱经营权不放，完全可以考虑将经营权交给市场主体，而自己只需发挥监管职能，加强对文物经营管理的监管力度，制定完善的法律法规等监管制度。这样将文物资源交给市场主体经营管理，有利于优化资源配置，深度挖掘其潜在的市场价值，提高市场效益，发展当地经济，增加财政收入，也使当地百姓受益。
不可否认，在文物资源“两权分离”具体实施过程中肯定会出现一些新问题，但是面对改革过程中出现的新问题，应该积极研究，提出应对措施及解决办法，而不是一刀切地予以全盘否定。拒绝进行有意义的探索，不仅对文物资源是一种浪费，也不能有效解决文物保护中所面临的资金困扰。
作者系律师
案例背景
乔家大院“改嫁”未遂
电影《大红灯笼高高挂》和电视连续剧《乔家大院》，使得山西乔家大院名声大噪。而今，乔家大院再次火暴全国，原因在于一次经营权转让风波。
2007年12月20日，祁县远大投资有限责任公司（代表祁县人民政府行使对乔家大院国有资产经营管理，法定代表人祁县县长李丁夫）与上海盛富投资管理有限公司、重庆中昊投资有限公司签订合作意向书，商定共同成立“山西乔家大院旅游开发有限公司”。根据该意向书，乔家大院的所有权归祁县政府，分离出来的经营权入股归新公司所有。乔家大院的经营权占新公司25%的股份，其他两家公司分别为50%、25%。三方商定，新公司的经营期限是二十年，景区门票收入全部归新公司，新公司每年向祁县政府交付“文保管理费”1000万元。消息甫出，一片哗然。
2008年1月22日，山西省政府对祁县政府《关于祁县乔家大院经营权委托管理的请示》作出批复：认定祁县政府转让乔家大院经营权的意向属违法行为，并撤销祁县县长李丁夫远大投资有限责任公司法人代表资格。
批复认为，《请示》中拟以乔家大院的经营权作价入股、把乔家大院作为企业资产交由公司经营，不符合《中华人民共和国文物保护法》第二十四条的规定，以及《国务院关于加强文化遗产保护的通知》的精神。
批复同时指出，同意地方政府采取招商引资等吸纳社会资金的办法，对乔家大院(在中堂)的周边环境进行整治，但应严格按照《文物保护法》等相关法律法规的规定，并按规定程序报批后实施。
目前，该县已暂停运作此事。山西文物局将调查结果和处理意见上报省政府，正在等待批复。