遵守法律论文范文
时间：2023-03-16 10:29:36
遵守法律论文范文第1篇
关键词：创新；领导；依法办事； 社会主义法制；
中图分类号：D262.3文献标识码：A文章编号：1006-026X（2013）12-0000-01
社会主义法制的核心是依法办事、解决问题靠法、化解矛盾用法、遇事找法的法治环境，让我们的祖国在法治轨道上推动。充分发扬社会主义民主加强社会主义法制建设，实行和坚持依法办事，领导要带头依法办事。①是建设有中国特色社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。领导是群众的表率，领导带头依法办事，既是我们的领导做好工作，提高领导能力和管理水平的需要，也是带领广大群众学法、用法和自觉遵守法律的需要。②但是，当前我们的一些领导依法办事的意识不强，有法不依，执法不严，违法乱纪的现象仍然存在，极少数人无视法律的权威，知法犯法，走上犯罪的道路。所以，真正做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，依法办事，关键在于我们的领导，特别是在建立和发展社会主义市场经济过程中，增强领导的法律意识，提高依法办事能力，就更显得十分紧迫和重要。③
当前，我国正处在改革、开放更加深入，经济、社会快速发展的重要时期。在这个时期中，新的情况不断出现，新的矛盾不断产生。对此，我们必须坚持与进俱进，开拓创新，紧随形势变化，更新意识，创新机制，强化队伍，不断提升工作水平，才能有效履行新时期赋予的职责。④社会主义市场经济体制要求有一个完备的法律体系。但是。从目前我们的领导状况来看，个别领导不适应这个要求。由于种种原因，我们一些领导法律意识不够强，依法决策、依法行政、依法管理的能力和水平都有待提高。特别是少数领导“以权代法”的意识还很浓厚，阻碍了依法办事的进行。有的人甚至以身试法，无视国家法律，，贪污受贿，腐败堕落。
领导中产生腐败现象原因是多方面的，但其中一个重要原因是由于这些领导法律观念意识淡薄，有的一知半解，不知道自己的所作所为已构成违法犯罪。因此，从某种意义上说，领导素质的高低是实现依法办事、国家长治久安的决定因素.在纷繁复杂的市场经济体制环境下更需要领导增强法律意识，提高法律素质，否则，即使暂时做出成绩最终还是要裁跟头的。
领导要带头依法办事，首先要树立正确的法律意识，提高自觉性，去掉盲目性。从当前领导队伍的情况来看，要树立正确的法律意识，必须正确认识和处理好以下关系.
一、钱与法、权与法的关系。
当前在一些领导中，对钱与法、权与法确实存在着模糊认识，认为有钱就有一切，有权就有一切。他们把金钱看成是至高无上的法宝，认为“有钱能使鬼推磨”，只要有了钱，就算犯法也不怕。有这些错误思想的人，置法律于度外，一心只想抓权抓钱，贪图自己的安逸享受。这些人一旦掌了权，就，搞钱权交易。他们认为“有权不用，过期作废”，能换钱的先换钱，⑤能享乐的先享乐。说什么“不玩不乐，一生白过”，“人生能有几回乐，何不潇洒过一回”。他们为了钱不顾集体、国家和他人利益，超越法律界限，投机取巧发横财他们甚至不择手段拉关系走后门，寻找靠山，跑官要官、买官卖官和骗官。极少数人还错误地认为“权力是硬的，法律是活的”，“有了权就可以改变法律”，因而，他们敢于以身试法，贪脏枉法，什么道德、良心、人格、法律都不顾，胆敢为犯罪分子当保护伞。公民在法律和制度面前人人平等，党员在和党纪面前人人平等。人人有依法规定的平等权利和义务，谁也不能占便宜，谁也不能犯法。不管谁犯了法，都要由执法关依法侦查、办理，任何人都不许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外。法律是一架天平，是公平的化身，只有公正执法，才能彻底解决搞特权的违法乱纪的问题，才能维护社会的稳定，保证改革和经济发展的顺利进行。如果有人利用手中的权力干扰法律的实施，或者利用执法的便利违法违纪；就是一种腐败的行为。我们的领导，一定要坚决抵制那种认为钱大于法、权力大于法的错误思想，同腐败现象作坚决的斗争，坚决维护法律的尊严，奉公守法，无私执法，为建立完备的社会主义法制作出贡献。
二、政策与法的关系。
在社会主义制度下，由于我国的政策和法律都是在马克思主义思想指导下，根据我国实际情况制定的，因此政策和法律有着密切关系。政策是制定法律的依据，法律是实行政策的有效手段和重要保障。要保证党和国家的政策得到正确贯彻执行，就要领导依法办事。在经济改革中出现了一些歪门邪道。你有政策，我有对策。违反法纪和政策的种种对策，有很多。领导一定要严格遵守党的纪律。无论是不是党员，都要遵守国家的法律，对于领导来说，更应该依法办事。奠定纪律的最高标准，是真正维护和坚决国家的政策。”可见，维护法律和贯彻国家的政策是一致的。搞歪门邪道，很大程度上是领导不能依法办事有关。对违法乱纪现象不是视而不见，闻而不管，就是大事化小，小事化无，或者是以罚代法，滋长了过分容忍、优柔寡断、畏难手软、息事宁人的情绪，甚至保护了一些坏人。
三、领导与群众的关系。
在全面开创社会主义市场经济建设的新时期，提高领导法律素质是国家实现长治久安的前提和基础，提高领导法律素质，从一定意义上说，又取决于领导的素质的高低。现在存在的主要同题是如何坚定不移地贯彻，在实践中不断完备和发展，领导是群众的表率，提高领导的法律素质，这不仅是领导工作和管理工作的需要，也是带领广大人民群众学法、用法和自觉遵守法律的需要。如果自身不正，如何能正人呢？我们有的领导嘴里讲依法办事，但是做的是另一套，搞钱权交易，，违法乱纪，就算你平时讲得再动听，群众也不会买你的账。这样的领导不但不能带领群众学法守法，而且损害了国家法律的权威，损害了党在群众中的形象。如果，我们的领导不断增强法律意识，提高法律素质，依法办事就有了可靠保证。坚持党的基本路线不动摇，贯彻执行党的政策坚决有力，建设有中国特色社会主义事业就能取得成功。
提高全体领导的法律素质，建立完备的法律体系，是一个长期的发展过程，我们要作长期的努力。实现社会主义现代化建设任务是一项艰巨而又长期的任务，正确处理法治和人治的关系，做到领导依法办事也不可能一墩而就的。因此，在建立和发展社会主义经济过程中，我们各级领导要自觉地坚持不懈地学法、用法、守法，真正做到依法办事、依法管理一切事务，不断推动依法办事的完善和发展。只要我们全体领导都带头依法办事，我们领导队伍整体法律意识素质就会提高，我国国民整体素质也会随之提高，我国民主和法制建设就会取得更大进步，我们的各项工作就能做得更好。
注解
①《加强法制化管理 全面推进依法治市》《福建法学》2000年03期
②《张福森在第五次全国法制宣传教育工作会议上的讲话》2003-3-21
③《1.如何增强领导干部法律意识，》 提高行政.doc - 如何增强领导干部...韩健 2010-3-22
④《刍议与时俱进 开拓创新 不断提升工作水平》2004-11-05
⑤《浅析贿赂犯罪_法学理论论文》_法律论文__706 - 豆丁网2008-2-4
⑥《怎样实现法律面前人人平等》- 豆丁网2012-9-4
⑦《论邓小平新时期对对共产党员的基本要求》[期刊论文]《湖北师范学院学报（哲学社会科学版）》，2004年 汪风涛 等
⑧《对资阳市棉麻土产果品公司职工经历内容的评论摘录：》_海玲语录_新浪...2009-03-24 22
⑨《邓小平的团结观论》[期刊论文]《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》，2004年 邓磊 等
⑩《当今中国腐败的七大根源》《社会科学报》2009年第349期总1149期..
B11《改革开放以来党和国家领导人关于文化建设论述研究》――戴立兴2009-3-36
B12《领导干部学习法律知识具有两重意义》――《楚天主人》1995年03期
B13《江民：高小平理大旗，把建有色社主事全面推向二十一世――在中共第十五次全代表大上的告》《人民网・中国政协新闻》（1997年9月12日）
参考文献：
[1]《论邓小平新时期对对共产党员的基本要求》[期刊论文]《湖北师范学院学报（哲学社会科学版）》，2004年 汪风涛 等
[2]《邓小平的团结观论》[期刊论文]《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》，2004年 邓磊 等
[3]《邓小腐思想初探》[期刊论文]《河南理工大学学报（社会科学版）》，2005年 曹俊伟 等
[4]《当今中国腐败的七大根源》《社会科学报》2009年第349期总1149期..
[5]《改革开放以来党和国家领导人关于文化建设论述研究》――戴立兴2009-3-36
[6]《浅析贿赂犯罪_法学理论论文》_法律论文__706 - 豆丁网2008-2-4
遵守法律论文范文第2篇
关键词:人力资源;资源分配;政府;公平;公共财政
一、人力资源开发的公共政策属性
著名学者戴维·伊斯顿从系统的角度出发,认为公共政策是政治系统权威性决定的输出,其本质是对的“价值”作权威性的分配。[1]对于这里的价值,我们应作广泛意义的理解:既包括层面的价值,也包括政治学、学意义上的价值;既包括物质方面的价值,也包括精神方面的价值。人力资源作为“第一资源”,其开发所涉及的面是相当广泛的,具有丰富的,需要资源的输入与输出。因此,人力资源开发的过程(包括人力资源本身的配置)在本质上是一个价值分配的过程,具有明显的公共政策属性,“科教兴国”、“人才强国”等战略思想本身就蕴涵着丰富的公共政策涵义。当人力资源开发的主体为政府时,人力资源开发便具有了公共产品或准公共产品的属性,因为政府投入的是纳税人的钱,最大限度地增进公共利益是其根本目的。
政府在进行人力资源开发活动时,必然会有倾向地分配相关公共资源,如谁将先获取?获得多少?如何获取?等等。人力资源开发的公共政策属性具体体现在两个方面:一是投资于人力资源开发的资源的分配。人力资源作为第一资源,如何将一国现有的人口资源优势转化为强大的人力资源优势,如何使现有的人力资源在规模、质量上进一步提高,实现体质、知识水平、技能水平等的进一步等都需要政府投入相当的公共资源,这些公共资源包括人财物、时间、精力等方面的内容。政府作为人力资源开发的主体,其政策取向是有偏好的,如优先发展基础还是高等教育?公共资源在城市与以及区域之间如何进行有效的分配?这一系列的都涉及到政府公共政策的价值选择。二是就人力资源本身来说,作为一种活的资源,它只有通过有效的配置和利用才能切实转化为推动经济社会发展的现实动力,人力资源本身是政府公共政策分配的重要资源。因此,无论从开发人力资源的角度,还是从利用人力资源的角度来看,人力资源开发本质上都是一种资源配置的过程。当人力资源开发活动与具体的组织、群体、个人相结合时,也就转化为了利益分享与社会发展的问题,也就关涉到人力资源开发政策理念的取向问题。
二、人力资源开发的强正外部性规定了政府是人力资源开发的核心主体
人力资源开发具有很强的正外部性,作为一种投资,具有高收益、低风险的特征。人力资源开发的收益是多样性的,社会的各方面都可能直接或间接地从人力资源开发中获益,当人力资源开发的主体为政府时,它具有准公共产品的属性。公共产品,简单的来说,即一个人消费某一产品并不会损害他人对该产品的消费的产品,它不同于私人产品,如、公司提供的私人产品。公共产品与私人产品相比较,它具有以下一些明显的特征:
1.效用的不可分割性。公共产品是为整个社会提供的,不能将其分割成若干部分或分别归于由某一个人或组织来消费,如安全、秩序、国防等等。当然,依据受益范围的大小,可以将公共产品划分为全国性的和地区性的公共产品。尽管如此,公共产品的效用仍然是不可分割的,它总是向全国或某个地区的所有成员提供其效用。而私人产品的效用则具有可分割性,市场商品的效用发挥必须分割给具体的“个人”才能得以实现,并由具体的“个人”来支付相关费用。
2.消费的非排他性。公共产品的非排他性即一个人或组织对某一公共产品的消费,并不或妨碍其它的个人和集团同时消费该公共产品,也不会减少其他个人或组织消费该公共产品的数量和质量。例如,航海中的灯塔,可以为夜间航行的所有船只提供照明;而私人产品则具有排他性,当消费者为私人产品付钱之后,他人就不能享用该产品或服务所带来的利益。
3.取得方式的非竞争性。这里的非竞争性是指公共产品的价值不会因其消费者的增加而减少,如路灯的照明,这表明公共产品的消费者无须通过市场采取竞争的方式来获取。而私人产品的消费者一般必须通过市场采用出价竞争的方式来获取产品的消费权,如我们的日常生活用品,在市场经济条件下应通过市场化的运作方式来获得。
7.提供目的的非盈利性。公共产品的提供不能以盈利为目的,它追求社会效益和社会福利的最大化;而私人产品的提供则一般是以盈利为目的的,追求的是私人市场利润的最大化。
公共产品的以上四个特征是密切联系的,其中最核心的是其非排他性和非竞争性,其它两个特征是它们的延伸。在实际生活中,完全符合以上特征的纯粹的公共产品比较少,如国防;而大量存在的是准公共产品。尽管如此,我们也完全可以根据公共产品的非排他性和非竞争性来区别一般的公共产品和私人产品。公共产品的特性决定了市场在提供公共产品方面是失灵的,公共产品和公共服务的提供应是政府的基本职责和政府实施公共政策的主要内容和边界范围,包括国家安全、社会治安、基础教育、社会保障、公共医疗卫生服务等的提供不能以盈利为目的。
市场提供公共产品的失灵为政府干预及其职能界定提供了边界,市场的外部性是其失灵的重要原因。外部性是指在相互联系、相互作用的经济主体(个体、企业或社会组织)之间,一个经济主体的活动对其他经济单位产生影响,而该主体又没有根据这种影响从其他主体那里获得相应的报酬或支付相应的补偿。外部效应有外部正效应与外部负效应两种形式,好的或积极的影响被称为外部正效应或外部经济(如一个人养花种草给邻近的养蜂人带来的好处),坏的或消极的影响则被称为外部负效应或称为外部不经济(如化工厂化学物质和噪音的散布所产生的外部损耗)。当外部效应存在时,市场是无效的,无法通过市场机制的自发作用来调节以达到社会资源有效配置的目的。沃尔多对外部性问题进行了深入的分析,认为“在经济活动产生‘外在需求’的地方,无论是受益还是损耗,由生产者满足这些需求都是不恰当的,或者说是不可从生产者那里征收的。这样市场结果将没有效率。因为这些外部受益或损耗是不进入决定生产决策的的。”[2]市场机制难以解决外部效应的问题为政府干预提供了依据,面对外部效应,政府一般是通过补贴或直接的公共部门生产来推进外部正效应的产生,并通过相关政策、措施来管制外部负效应的产生或弥补外部负效应对社会造成的损失。
在市场经济条件下,公共产品和公共服务的提供是政府的基本职责。其中,政府有效的创建公共福利系统,包括养老院、孤儿院、社会保险机构、残疾人护理中心等;公共卫生系统,包括公共防疫系统、公共保健系统、公共医疗系统等;公共教育系统,义务教育和一些特殊教育的教育经费由政府提供;公共文化事业和娱乐休闲设施,如博物馆、展览馆、馆、少年宫、公益性休闲场所以及名胜古迹和古文化遗址保护等;从事基础、前沿学科和有战略意义研究创造的科研机构等等是政府提供公共产品和公共服务的重要内容。就人力资源开发来讲,教育和健康投入是实施人力资源开发的两种主要形式。教育是人们获取知识和增长才干的主要途径,马克思曾经说过:“要改变一般的人的本性,使他获得劳动部门的基能和技巧,成为发达的和专门的劳动力,就要有一定的教育和训练。”[3]健康是人力资源开发的基本环节,世界银行在《1993年世界发展报告:投资于健康》中明确指出:“良好的健康状况既是人类发展最根本的目标,又是加快发展的手段。”马歇尔曾指出:“健康与强壮、体能、智能与道德情操……是财富的基础。而物质财富的最根本的重要性在于这样一种事实,即如果加以明智的运用,它可以增进人类的健康与强壮、体能、智能与道德情操。”[7]这道出了健康与财富间的密切关系。而公共教育资源与公共医疗卫生服务具有公共产品的基本属性,这些领域靠市场是很难解决的,政府必须在这些方面发挥主要功能,为人力资源开发创造良好的基础环境,这尤其在我国具有特殊重要的意义。我国人口基数大,充分的保障基础教育和基本的公共医疗卫生是使我国从人口大国迈向人力资源强国基础性条件,具有战略意义。此外,在人力资源开发的诸多环节,政府都应提供相应的公共服务,包括政策引导、信息提供、人力资源配置与利用的宏观调控等等,通过这些措施来纠正市场的偏差。政府在提供公共教育和公共医疗卫生服务中具有不可推卸的责任,公平、有效的提供和分配公共教育、公共医疗卫生资源是有效实施人力资源开发基本保障。
三、人力资源开发的政策理念:公平与效率
政府作为人力资源开发和人力资本投资的核心主体,其活动是通过一系列的人力资源开发政策来实现的,如教育政策、公共医疗卫生政策等等。政府机制的运作不同于市场,政府作为公共权力运行的主体,政府在进行人力资源开发时,应坚持公平为先,在此前提下追求高效率,以增进和维护公共利益。而市场机制的运作所遵循的是市场,各经济主体在进行人力资源开发时,是以效率优先为导向的,追求市场利润的最大化。因此,政府机制的运作应重在解决公平问题,而市场机制的运作重在解决效率问题,政府作为人力资源开发的核心主体,对公共资源的分配应坚持公平为先。
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来源：论文网[2007-10-31]作者：考研
(一)公平:公共资源分配的价值前提
“公平”一词涵义丰富,作为政府公共政策的价值取向,作为政府对公共资源进行分配的价值前提,可以将其理解为政府对公共资源进行合理性的分配。政府公共政策制定的过程从深层次上讲实际上是一个价值选择的过程,以对全的公共资源进行合理分配,有效调节各种社会利益关系和促进和谐利益格局的形成,进而实现社会的协调为目标指向。当前,我国正处于深刻的社会转型之中,各种利益关系更为复杂,政府在公共政策的制定过程中必须综合考量各利益相关者的利益诉求,把握社会的整体利益格局。我们可将体现公共政策公平价值优先的合理性作一般意义上的理解,即通过公共政策的运作,为公众创造平等发展和有利于充分发挥聪明才智的政策环境。这主要包括三个方面的:一是创造机会均等的政策环境,这主要是指每个人参与社会活动的机会应是相同的,公众对社会各种价值、资源的获取应具有同等的机会,让人们能够站在同一起跑线上平等竞争,不能有歧视。二是创造规则一致的政策环境,这主要是指“在面前人人平等”,在各种社会活动中,每个人都应严格遵守法律、法规,各种法律、法规对每个人都具有同等的效力,依法办事。三是创造收益适当的政策环境,这主要指所有人的劳动都是平等的,一切合法劳动和合法收入都应得到法律的平等保护。公平不是要求绝对的平等,而是强调政府在制定公共政策、进行公共资源分配时,必须同等地对待每一个人,同等对待不同阶层的利益诉求。绝对平等是不可能实现的,尽管公共权力主体可以为公众创造机会均等的政策环境,但其背后隐藏着的事实上的不平等是不可能完全消除的,因为“起点平等即使作为一种理想,也不真正意味着一个人在进入每一个竞争时在所有四个因素中?穴出身、运气、努力和选择?雪与其他人都平等。”[5]而且每个人在先天素质上也是有差异的,那种绝对的平等实际上是不可能实现的。因此,坚持“公平”优先的价值并不是要求绝对平等。政府在对公共资源的进行分配时必须平等考量各群体的利益诉求,以公共利益为旨归,有效调节各种社会利益关系,尽可能地把差异控制在一定限度内,弥补市场失灵,促进和维护社会的整体平衡。
衡量价值分配的合理性从更深的意义上讲就是要看这种价值分配是否符合最大多数人的根本利益,是否不断满足了人们多方面的需求,是否促进了人的全面发展。公平的价值观反映了人与人之间利益关系的一种状态,也是衡量人与人之间利益关系的尺度,合理地分配社会价值,可以最大限度地满足人们不断发展的利益需要和发展需求,这种需要和需求的满足在很大程度上是通过政府对公共资源的公平分配来实现的,是整个社会和人实现全面发展的基本条件。
(二)效率:市场经济条件下政府进行公共资源分配的应有之义
效率作为公共政策的价值取向,主要是指资源配置的有效性。公共权力主体对公共资源在全社会范围内进行配置时,在公平价值追求的前提下应力求高效率,尤其是对有限的公共资源的配置。公共资源配置的有效性可以从以下几方面来理解:一是考察政策目标的实现程度,、客观地确定政策结果并将政策结果与政策的预期目标进行比较。在其他条件相同的情况下,政策目标实现的程度越高,表明政策配置资源的有效性就越高。如对公共资源的分配,我们可以通过考察人们的文化程度、人均教育资源占有量以及社会对教育的满意度等指标来进行考量。二是考察政策投入的产出效率。政策资源投入与政策产出之间的比率关系是反映政策配置资源有效性的重要指标,阿瑟·奥肯指出:“效率意味着从一个给定的量中获得最大的产出。”[6]一项政策即使实现了政策目标,或是较高程度地实现了政策目标,但政策投入的资源过多,造成了政策资源的无效利用和浪费,使政策资源的应有作用没有充分发挥出来,也不能认为这种配置是高效的。三是考察社会整体效率。通过衡量公共政策对整个社会活动产生的,我们可以从整体上考察政策配置资源的状况,如政策的实施是否最大限度地提高了全体社会成员的生活质量,是否促进了经济社会的良性发展和人的全面发展。经济学家曼昆指出:“效率是资源配置使所有的社会成员得到的总的剩余最大化的性质。”[7]社会的整体满意度是我们考察公共政策配置资源是否有效的重要尺度。学者们通常把帕累托效率作为资源配置有效性的最高境界。对于帕累托效率,经济政策学家尼古拉·阿克塞拉作了如下表述:“从帕累托原则的概念我们可以推出帕累托最优概念。”“如果从社会状态a移动到其它状态,提高社会中某一社会成员的福利不可能不使至少一个其他成员的条件恶化,那么社会状态a就是帕累托‘最优的’。”[8]帕累托效率为考察政策配置资源的有效性提供了重要依据,但在现实的政策实践中,要使政策配置资源达到帕累托效率几乎是不可能的,只是我们可以无限地去接近它。效率的标准反映了公共权力主体与公共资源之间的关系,标志着在公共政策的实践中公共权力主体有效配置政策资源的能力和水平,并表明了公共资源的利用水平和作用发挥的程度。
人力资源开发的过程也是公共政策实践的过程,人力资源开发政策的实施需要相应的公共资源投入,公共资源能否得到公平、有效的配置,能否提高社会的整体人力资源水平是衡量政府宏观调控能力的重要标准。市场机制追求的是效率优先,而政府机制应以公平价值为先,以实现和维护公共利益为旨归。在进行人力资源开发活动时,其直接目的是为了获取更多的市场利润,增强企业的市场竞争力;而政府作为人力资源开发的主体,是不能以盈利为目的的,其根本目标是为了提高全体社会成员的整体素质,提高整个国家人力资源水平,增强国家的国际竞争力。
四、公共财政是人力资源开发的强有力保障
人力资源开发活动是一个持续的过程,具有较强的周期性,见效慢。教育投资、基本医疗卫生等投资都是大型的社会工程,这些工作靠市场是难以解决的,只有通过政府对公共财政、公共资源的有效配置和利用才能更有效的解决。作为一项准公共产品开发活动,人力资源开发或人力资本投资不仅具有较高的预期收益,而且其收益也是多方面、多层次的,它既包括看得见的,也包括看不见的。人力资源开发所形成的人力资本具有很强的正外部性特点,如科研人员所取的攻关所表现出来的收益不仅仅是具体的个人,还有这些科研人员所在的组织;同时,科研成果在全社会范围内的所形成的收益更是不可估量的,它可以使全社会受益,在国际上也可以提高一国的国际竞争力。因此,对于从事基础、前沿学科和具有战略意义的研究创造,政府在这些领域应通过公共财政为其提供良好的基础环境和实施相应的激励措施,积极鼓励科研人员进行科学研究,以充分发挥人力资源的效能。
在传统的计划经济体制下,我们对“财政”一词的一般理解是:财政是个分配,以国家为分配的主体,经济资源的配置服从于国家计划,排斥市场机制的作用。“财政”一词的涵义是与计划经济体制的理念相适应的,我国传统的计划经济管理体制要求建立高度集中的财政管理体制,财政代替企业成为了社会投资的主体,成为了社会再生产的主要构成要素。而财政则认为“财政”应是公共部门经济或公共经济,现代政府不仅是一个纯消费的单位,也是一个创造价值的生产部门,是与家庭部门和企业部门等相对应的一个重要经济部门即公共经济部门。这个部门的任务就是提供公共产品和满足社会的公共服务需要,弥补市场失灵。我国传统计划经济体制下的政府部门是社会资源配置的主体,财政作为以国家为主体的分配,在社会资源配置中居于主导地位。相应地,致使财政的职能范围大而宽,几乎囊括了生产、投资,乃至消费的各个方面。而在社会主义市场经济体制下,对资源的配置起基础性作用的是市场,而不是政府。从计划到市场的转变要求政府职能的相应变革,尤其是经济职能,要求重新界定我国财政的职能范围。因此,借鉴有关市场失灵、公共产品与公共财政理论来认识财政的性质问题具有突出意义,即国家财政应是公共财政,它在社会资源的配置中应主要对市场机制起拾遗补缺作用,公共财政所要解决的是市场不能解决或者通过市场不能有效解决的问题,诸如提供公共产品、纠正外部效应、维持有效竞争,调节收入分配和稳定经济秩序等等。在市场经济条件下,政府的主要职责就是弥补“市场失灵”,这也是公共财政的主要职能范围。我国在党的十四大提出经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制以后,关于公共财政改革的研究和讨论逐渐兴起。1998年全国财政工作会议第一次提出了建设公共财政的要求;党的十五届五中全会《建议》明确将建立公共财政初步框架作为“十五”时期财政改革的重要目标;党的十六届三中全会《决定》进一步提出了健全公共财政体制的改革目标,发展市场经济需要相应的公共财政制度相配合已成为社会的共识。从人力资源开发的角度讲,建立科学、有效、合理的公共财政体制无疑能够为人力资源开发注入强大的动力,提供强有力的资源支持。
:
[1]戴维·伊斯顿.生活的系统[M].北京:华夏出版社,1999.
[2][美]查尔斯·沃尔多.市场或政府[M].北京:发展出版社,1997.
[3]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第23卷)[M].北京:人民出版社,1956.
[4]世界银行.1991年世界发展报告:发展面临挑战[M].北京:中国财政经济出版社,1991.
[5]詹姆斯·M·布坎南.自由、市场与国家[M].上海:三联书店,1989.
[6]阿瑟·奥肯.平等与效率[M].北京:华夏出版社,1999.
[7]曼昆.经济学原理[M].北京:三联书店,1999.
遵守法律论文范文第3篇
关键词：伦理道德、民法典、民法文化、传统与习惯、移植与继承
为了构筑完整的社会主义市场经济法律体系，同时也为了充分发挥法律对社会生活的确认、界定和引导功能，目前的中国正在紧锣密鼓的在进行民法典的制定工作。但对民法典应依何为本，在理论学界并无一致看法。但基本的态势是对外国先进民法制度的借鉴和移植比较充分，而对作为中国本土资源的传统文化、传统伦理、传统习惯的研究则做的相当不够。之所以会出现这种局面，主要的原因是我们在理论上过多地强调了民法与市场经济的关联性，而对作为民法本体的伦理性则表现出不应有的冷漠。民法虽然是主要调整财产（经济）关系，但民法就其产生和演变来说，对人（其别是公民）自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置，把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容，而不注重对人类理性的提升和确认，那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。作为民法上的人其最主要的特征则是其具有强烈的伦理性，是典型的伦理性动物。因此对民法的研究离不开对民法伦理性的研究。
伦理一词，按照《辞海》的解释，是处理人们相互关系应遵循的道理和准则，现在常作为“道德”的同义词使用。中国的“伦理”一词来自于音乐现象，“凡音者，生于人心也；乐者，通伦理也。”[]指按照律吕规范进行乐曲演奏的状况。将其应用到人际关系领域，与人伦概念非常接近。按照先秦思想家的观点，有亲、有义、有别、有序、有信是人伦的应然形态。[]在西方，亚里士多德把伦理学视为管理人自身的政治，卢梭在《社会契约论》将伦理视域从人类个体拓展到整体的意义，它提出了与个体幸福相对存在的公共福祉，把普遍社会也视作具有自身固有品质的道德的生命。叔本华在《伦理学的两个基本问题》中，指出“同情”是道德的起源和基础。认为“伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德规则，就是为了约束全体间的过分行为、减少掠夺和违背良心的行为，培养对邻人的关心，从而增加和谐共处的可能性。”[]现代所理解的伦理包括的范围非常广泛，“既可以是低层次的、外在的类似于法律属于‘百姓日用而不知’的东西”，“也可以是高层次的、综合了主客观的、类似于家园、体现了人或民族的精神本质的、可以在其中居留的东西。它连接内外，沟通上下、甚至在凡俗和神圣之间建立其通道。”[]伦理道德的功能首先在于通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动，“道德的目的，从社会意义上看，就是要通过减少过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。”[]同时道德还能够道德能通过评价和鼓励等方式，塑造理性人格，培养人们的道德品质和道德观念。而法律除了具有工具性价值之外，还有一个重要功能就是具有伦理性价值。[]在真正的法治国家，法治所体现的价值与社会的主流伦理道德规范表现出高度的同质性，法治的价值在很大程度上也是道德规范的价值，或者是伦理道德规范的评价指标。这点在民法中表现得非常突出。
一、伦理性是民法的基本特点之一
（一）民法文化是伦理性文化。从一般意义上说，法律实质上是文化的表现形式之一，与传统、习惯等文化因素密切相关法律文化依赖于一种久远的历史习惯和传统，是一个民族长期的生活方式、宗教伦理、思维方式等的沉淀和凝结的结果，具有极强的地域性、民族性和稳定性，并深深地融会于人们的观念和意识中。亨廷顿认为，我们所说的文化是指人类生产或创造的，而后传给其他人，特别是传给下一代人的每一件物品、习惯、观念、制度、思维模式和行为模式。[]而民法文化作为法律文化的一种，与其他类型的法律文化的最大区别在于，民法文化主要表现为一种伦理文化，所体现的价值以对人自身的关怀作为首要价值取向。“人性的首要法则，是维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”[]
一百多年前，英国著名法学家亨利•；梅因曾提出了一个著名的论断：即判断一个国家文明程度的高低，只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知答案。大凡文明程度比较高的国家，其民法就享有相应地比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心和灵魂地位；与此相反，在文明程度比较低的国家，其刑法就特别发达，而民法相对萎缩。[]我们经常说中国法律文化不发达，其中主要指的是民法文化不发达，而民法文化的不发达又直接源于中国长期遵行的“重刑轻民”传统。在现代社会，由于民法作为“经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”[]，从而使“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”[]因此，对民法观念的弘扬成为各国法治现代化的首要任务。另一方面，由于不同社会对法律的作用和功能以及法律与其他社会规范的关系的看法不同，因此不同的法律文化在法律制度上表现出巨大的差异。在有些国家中，由某种法律制度所调整和控制的社会关系，在另一些国家中，却由非法律的其他社会规范调整和控制。譬如，古代罗马的私法所调整的很多民事关系，在中国古代则由民间的礼俗和习惯来调整。从形式上看，近代欧洲市民社会形成了一个完整的市民法律体系，而实质上则是孕育了一种蕴含于市民法之中的伟大的私法精神，并由此滋养了源远流长的近现代西方法律传统。[]不仅如此，就其本质而言民法具有非常强的正义性品质。它把维护人的尊严、自由和人格独立作为整个民法制度赖以建立的基础，把个人视为法律关注的焦点，正如孟德斯鸠所言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”[]正是民法的这种正义性才赋予了市民社会不可或缺的自我支持的力量。
（二）民法规范主要表现为伦理性规范。所谓民法规范是指以实现公平为目的，按照一定程序制定出来的为市民社会主体所必须遵守的行为准则。英国近代思想家霍尔斯认为：“法律，作为得到批准的法规，其用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而只是指导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望，草率从事或行为不慎而害了自己。正如同栽篱笆不是为了阻碍行人，而只是为了便他们往路上走一样。”[]从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。对此我们可以通过对民法概念和原则的阐释来加以说明。
首先民法制度是道德化的法律制度。法律作为一套行为规则体系，是通过规定一定的行为模式来规范人们的行为，并对人的行为、活动产生直接的法律效力。而伦理道德主要用于调整人的观念，并通过调整人的观念来影响人的行为，因而伦理道德对于人的行为的效力是间接的。但不论是直接的还是间接的作用于人的行为，伦理道德与法律都具有调整功能，这就决定了伦理道德与法律之间有着共性。它们各自通过自己的方式作用于人的行为，对人的行为发生影响，因此它们都属于社会规范体系，具有规范属性。伦理道德的普遍适用意味着伦理道德通过观念调整人的行为，会随着社会生活的积累而固定下来，形成一定的行为规则来调整人的行为。伦理道德与法律的调整对象在内容上有交叉重合之处，即有些对象既受伦理道德的调整，也受到法律的调整。在这种情况下就要求需要把具有普遍化特征到的伦理道德规范上升为法律规定，即实现伦理道德的法律化。典型的如作为民法“帝王条款”的诚实信用原则，该原则在应用到在法律体系之后，其主要作用是为了克服既有法律规则在适用时可能產生的不正義和漏洞補充中可能產生的偏差。但另一方面，该原则又具有相当的不确定性，这主要源于它原本是一项伦理道德规则。从世界范围言之，“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部伦理道德规则的汇编。”[]当然立法者也会顾及整个社会对这种伦理道德行为的认识程度与接受程度。并不能将所有的违反伦理道德的行为都能上升为法律或确立为法律。如果将全部伦理道德问题变为法律问题，那就等于由伦理道德取代了法律，这既不符合人类创设法律的目的，也使国家财力无法能支撑伦理道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着社会的进步和伦理观念的进化，国家有必要把尽可能多的基本伦理规范和和重要的伦理道德规范上升为法律规范，特别是民法规范。[]
其次，民法概念是具有伦理性的概念。由于法律的首要目的之一是將人类行为置于某些规范标准的支配之下，而且不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准，因而法律与概念之间的关系是密不可分的。自罗马法特别是德国民法典之后，民法非常注重对概念的使用和概念的界定，民法也因此而成为典型的概念法学。概念不但是法律规范赖以表现的形式，也是立法和司法过程中必不可少工具。“沒有概念，我们便无法將我们对法律的思考转变为語言，也无法以一种易懂明了的方式將這些思考传达给他人。”[]与刑法基于罪行法定原则所要求的概念的明确肯定性和不可产生歧义性的要求不同，民法概念则具有相当的弹性和不确定性，典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念，都具有相当的灵活性。民法概念的这种不确定性主要是由於社会生活过於複雜，法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面。其次则在于民法概念具有高度抽象性。而“法律规规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]因此，即使是在一個比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的规则。诚如有的法学家所言：當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[]最后一个原因则在于民事活动本身就社会伦理生活的一部分，具有强烈的社会趋同性，而伦理规则是很难用精确的法律语言加以描述的。正是基于民法概念的这种不确定性，民法规范的这种高度概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的基本原则和民事习惯为指导，并依据各种事实关系与法律规定的內容進行对照，然后作出相应的价值判断。对此，《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”不仅如此，《法国民法典》第4条还禁止法官以法无明文、含糊不清、不尽完善为借口拒絕受理案件。因为在这种情况下他可以通过研究民法的精神对法律进行明智的和合理的适用。[]
（三）民法的法治精神体现为符合理性的伦理性法治精神。法治是现代社会对人类社会的重大贡献之一。贯穿西方法治的一根主线是对人类理性的呼唤。关于法治的含义，古希腊哲学家亚里士多德在其《政治学》一书中认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[]并率先提出了“人是理性的动物”的命题。现代西方法根基是罗马法，在古罗马那里，法这个词就是正义Lustus.法被杰尔书定义为“善良和公正的技艺”，乌尔比安提出法的定义是：“诚实生活，不犯他人，各得其所”。[]梅因在《古代法》中讲到：“罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成的。经查斯丁尼安皇帝钦定出版的‘法学阶梯’InstitutionalTreaAtises）中说：‘受法律和习惯统治的一切国家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律，称为该民族的’民事法律‘，但是，由自然理性指定给全人类的法律，则称为’国际法‘，因为所有的国家都采用它。’所谓‘由自然理性指定给全人类的’这一部分法律，就是被假定为由‘裁判官告令’带入罗马法律学中的原素。在有些地方，它被简单地称为‘自然法’（JusNatuArale）；它的规定据说是受命于自然衡平（naturalisEquitas）和自然理性。”[]西方近代市民社会的兴起就伴有罗马法的复兴、宗教改革及新教伦理形成等深邃的社会文化背景。理性作为斯多葛学派的一个重要概念，被认为是一种遍及宇宙的万能的力量，是法律和正义的基础。西塞罗认为自然法的本质是正确的理性，理性是人区别于自然界其他动物的标志。自然法思想是现代西方法治的基石，而自然法的一大内容就是理性。孟德斯鸠、卢梭等是近代西方法治的主要设计师，他们又都是启蒙思想家和理性主义的倡导者。而理性和伦理又有着密不可分的联系。作为理性结晶的民法并不对个人的伦理道德省思的能力及其所达到的境界问题予以太多关注。而注重底线上的、足以约束共同体所有成员对于共同体公共价值准则、公共利益分配方式的伦理建构。[]可以说理性要求就没有现代民法制度。
（四）民法的权利本位思想主要体现的是伦理思想。著名法学家梁慧星先生认为，所谓民法之本位，也就是民法的基本目的，基本作用或基本任务。概言之，即民法之所以存在，其追求的效果是什么，达到什么样的效果，则民法就实现其存在的价值。其中自由、平等、正义是法律所追求的永恒的价值，同时也是民法所拥有的最基本价值。[]对民法以何为本位在学术界有不同理解，但以权利为本位无疑是一种主流观点。其主要表现是，民法在整个内容设计上就体现为是权利法，她以一系列权利的设定来给人自由选择的空间，承认、弘扬人的理性。民法的权利本位思想首先来源于社会经济伦理思想，这种经济伦理包含的内容主要有市场交换中的道德秩序、分配法则和占主导的价值体系，如对财富的追求、使用和管理。市场经济的道德秩序，主要是由经济伦理的第一层次-职业道德和经济信用构成，这两者构成了人们的行为准则，是市场经济运作的基石和市场有序化的保证。现代市民社会奠基于市场经济体制之上，有其道德基础，即对他人生命、财产、自由权利的尊重，其包括民法在内的全部法律制度都以此为出发点。道不仅如此，权利本身就意味着正义。拉丁文“ius”在理解上既指权利也指正义，英文“right”也同时有权利和正义的含义西方文化中将个人的权利强调为是一种社会普遍适用的争议，反过来说，正义也不言而喻地象征着一种当然而为的权利。[]对此，黑格尔总结到：“在希腊人中，道德同时也是法定的权利，就是因为这个缘故，宪法完全以来于道德和认清，其中还没有一定的原则，来均衡人们内在生活的易变性和个人的主观性。”[]在法律和伦理的关系上，郝铁川教授曾写过一篇文章，叫做《良善优于法律》，认为在解决良善与权利的冲突中，应当良善优于法律。认为权利本身有其固有缺陷，权利的本质是通过对他人的不信任和防范，来捍卫自己的利益，实现权利的办法是把每一个人从整体中尽量剥离出来，以昭示个人权利的排他性。因此提出，我们既要吸纳西方尊重权利的经验，又要防止权利代替良善的弊端，最大限度地减轻权利本位的负面作用。[]这一观点对当前我国的民事立法无疑具有一定借鉴意义。
二、民法的伦理基础
（一）民法起源于人的伦理要求。人性本是一个纯伦理学的范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点，也构成了立法的基础。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。法律是一种文化，性善与性恶是其永恒的主题。有人认为在，一切法律问题说到底都是法律文化问题，而一切法律文化问题说到底又都是从对人性善恶的假设与判断开始的。中国古代之所以没有形成像古希腊、罗马那样崇尚法治的传统，除了经济、政治原因之外，与性善论这一价值观念具有密切关系。性善论把人心视为一切美好价值观念的源头，从而把治理国家看做是“修身、齐家、治国、平天下”的道德修养过程，不是努力通过建立、完善外在的规范和制度去约束人的行为，相反却是尽力向内心挖掘，试图通过提高人的觉悟来建立一个君子国。[]因此，就人的本性而言，是不需要法律的，“以孝治天下”、“以德治天下”是最好的治国方式，从而产生所谓的“泛道德主义立法”。
而西方则更多的强调的是性恶论，人性恶构成法存在的不可或缺的哲学主体性预设。柏拉图早年认为人的本性是善良的，但到了晚年，柏拉图发现人的本性并非他所说的那样善良，因此，他提出了人性总是贪婪自私的观点，主张在人性尚不能向善的情况下，只好暂时采用法治。亚里士多德是西方哲人中率先提出法治主张与学说的，他完全抛弃了性善论信条，径言人的本性是贪婪自私的，需用法治加以约束，而掌握权力的人的本性更容易暴露罪恶，所以必须以权力制约权力。西方的法治思想就是这样从假定人性恶的基础上启动起来的。基督教产生后，其“原罪”说更使西方人坚信人性本恶，中世纪经院哲学家认为人有原罪，人在胚胎中就有了罪恶，因此需要用外在的力量加以抑制。中世纪教权与王权的并立、冲突，也更使西方人坚信权力制约的必要性。西方近代法律文化思想不仅没有中断人性恶与法的因果逻辑链条，而且使之日益突出和系统化。霍布斯认为，作为自然的产物，人类的情感和欲望构成了人性；利益是欲望和情感的动因；人的一切行为都是为了个人利益，都是为了满足个人的欲望、情感，因此人天生是自私的和是恶的。普芬道夫、斯宾诺莎、孟德斯鸠都是公开主张人性恶并将其作为法的基础的思想家。康德虽强调理性是人的本性，也承认自然欲望是人性的一个组成部分，但他也同样强调“人性的软弱和缺点，”这种缺点不仅指道德上善良的欠缺，而且指在它里面存在着倾向于罪恶行为的强有力的因素和动机。人的本性陷在恶里很深，这导致了人们在社会中的对抗，正是这种对抗唤醒了人的全部力量，实现了人类历史由野蛮到文明的发展。所以，恶表现为人类历史的动力。黑格尔坚持用辩证的观点看待恶，认为恶作为善相对立的范畴也是意志的表现，恶同善一样都是导源于意志的，而意志在它的概念中既是善的又是恶的，善与恶是事物的肯定与否定的统一。[]人性恶在所有权制度的产生上具有非凡的作用。正是为了适度抑制人性恶，产生于社会而又超脱社会、作为社会异己力量的国家才出现，国家才以法律确认私人占有的合法性质，私人所有权才得以产生。正如有的学者所言，所有权的产生是人们无可奈何的选择，源于人性恶，也是为了遏制人性恶，因为在任何社会和任何情况下，生存都是人的第一本能。为了公众生存，必须有超强制的公共权力把人的行为控制在规则许可范围内。[]大体而言，在人类法律史上，凡是法治论者多是理性主义者。而理性就其本质来说是对人的本性不信任的人们所特有的一种思维方式。认为法律不是针对善，而是针对恶制定的。
（二）弘扬和抑制人性是民法的主要作用。人性恶的假定在不同的法律领域有不同反映和要求。就公法领域来说，由于“主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”，[]而“就是被设计用来弥补人的缺陷的”[]，因此每一种政治制度都是针对某些恶而设计的。的存在这一事实即表明了人性的不完善。康德认为，法律必须也适用于一群魔鬼，如果它们只有头脑的话。休谟认为，“政治家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖-在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的”[].休谟的这种“无赖”假定，不是究诘人性的真相，而是从规范的意义上为给定一个出发点。它体现了人类的睿智与策略：先设定一种最坏的情形即每个人都是无赖，然后在这个前提下求其防堵，求其疏导，求其化弥。府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？“所以必须对人的内在本性进行控制。在民法领域，性恶所防范的对象则主要是国家和国家公权。民法认为国家公权力的私欲最容易泛滥，最容易侵害公民的私利权，所以民法必须实行私法自治和私法优先，凡公民私力可以妥善了结的事情，就无需国家公权介入。有学者说，民法是最贴近人的本性的法律。人的本性一半是天使，一半是禽兽。禽兽的一面来源于人的欲望的膨胀，天使的一面来源于社会规范的矫正与内化。立法者必须考虑的是：作为其法律规范接受者的，正是这些聪明和自私但又没有些许道德而聚集一处的人。由于对人性的不信任，为了防止社会个体间的权利滥用，人们制定了界定每一个体权利义务的私法，划定了每一个体的权利义务范围，既不允许国家权力擅入个体权利领域，也不允许社会个体间相互践踏权利。[]民法对人的这种不完善性的预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省，因此在制度设计上，民法不但要弘扬人的天使的一面，对公民赋予众多的权利，同时又要抑制人的禽兽的一面，以一系列义务的设定来防止人的欲望的膨胀。
（三）是否符合伦理是判断民法制度优劣的主要标准。判断一个法律制度优劣的主要标准有两个：一个是法律所体现的人类理性程度的高低，即法律必须是良法；另一个则是法律为社会所接受的程度的高低，二者缺一不可。与此相适应，法治社会形成的最基本条件也就是亚里士多德勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。能够被称之为良法的法，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。[]在古希腊罗马的时期，法学家把法律提到伦理性的高度加以赞扬，认为“法律是善和衡平的艺术”；同时，他们十分重视从社会文化伦理角度解读法的精神本质，将其看成是深藏在实定法之后的最高价值主体，从而确立法律的至高天上的地位。查士丁尼曾说：“法学是关于正义和非正义的科学”。正义作为法的基本原则，它追求的是某种完善的目标、道德价值或理想的秩序。但正义不仅是一种法律理想，也是一种现实的可操作性的法律原则、标准和尺度。人们期望通过这样的法律原则，建立起个人和他人之间的和谐关系。可见，维持人类生活秩序之最后手段，乃在于有理性之道德观念。[]法为良法的另一层含义就是本身必须具有合法性，“恶法”不应当被社会所遵守。西塞罗提出了著名的“恶法非法论”。马克斯•；韦伯认为，“所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”[]而合法性本身就具有非常强的道德评价因素，“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意味着满足了在道德上很重要的价值”。[]
（四）伦理性是民法得到有效遵守的信仰保障。作为法律特别是民法之所以能被有效遵守，其前提是该法律必须被社会公众素信仰。对此，著名法学家伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”[]而作为法律被信仰的前提又是法律必须有神圣的渊源，“没有了神圣的渊源，也就没有了永恒的有效性。”[]“正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的”[].西方的民法理念在很大程度上首先来源于。之所以能承载这种维系文化延绵的任务，首先是因为信仰能给出了使行为动机成为可能的充分价值根据。按照基督教的思想，上帝即正义、即挚爱、即善，因而人的存在本身亦是正义的、挚爱的、善的存在。这就从本体论上构成了对非善、欺骗与恶的根本否定。法律是人的东西，是一定历史时空范畴里的东西，不具有超验的神性。但这并不排斥其神圣性，因为人的人格、尊严和价值同样是神圣的。[]现代民法之所以能够被信仰的另一个主要原因则在于为它符合人类的理性，是正义的。任何法律行为要想得到有效遵守，必须符合人们基本的价值判断和伦理要求，对民法来说尤其如此。对此罗尔斯认为：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。”[]古罗马发达的民法制度及与此相关的法学家们对法律的崇高追求，很大程度激发了当时城邦人民对法律的崇高情感，即对法律的信仰之理念。而这种信仰的产生，无疑促成了当时城邦社会法治精神的形成，加快了罗马城邦国家告别原始共同体的人治模式，并使之进入了依法而治的法治化的历史进程之中。[]由此可见，一个国家的民法及至整个法律制度合法性，取决于的该国家的社会认同和遵守的一致性-即不违的公理。任何至高无上的权力和个人对这些自然法的挑战，都是对整个人类发展中所自然形成的道德与法律的违反和颠覆。任何民法制度的设计，都必须符合基本的社会理念，这些理念包括正义、公平和公正，必须符合人的基本权利的要求。
三、具有伦理性的民事习惯和民事传统是民法的主要渊源
关于什么是法律不同学者站在不同角度可以给出不同答案。我更倾向于有学者对法律概念的以下表述：法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系、并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍规范。[]这一相对宽泛的概念涵纳着三个级次的“法律”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量来保障实施的不成文习惯法或称为习惯；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量来保障实施的成文习惯法；三是由高度稳定、强固的国家来保障实施的国家法。在以上几种法律的表现形态中，习惯法和交易规则都与伦理有密不可分的关系。
习惯，从词义上讲，是人们长时间重复实践而巩固下来的并变成需要的行为方式。习惯具有较强的确定性和确信性。民事交易习惯是利益对立的当事人在交易过程中，经过多次实践和利益平衡而形成的，并反映当事人意思自治的，为交易主体所主动遵守的、具有一定约束力的行为规则。习惯在民法的发展史中占有非常重要的地位，是调整民事活动的主要依据，特别是在早期的民事活动调整中，民事习惯是最基本的法律渊源之一。对此恩格斯曾经精辟的说到：“在社会发展的某个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”[]一般认为，现代民法来源于古罗马的市民法，并逐步成长为市民社会的私法。而市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶，习惯法堪称私法的真正渊源所在。梅因认为“所谓‘万民法’，即‘所有国家共有的法律’。事实上，‘万民法’是古意大利各部落各种习惯共同要素的总和，因为这些部落是罗马人有办法可以观察到的、并且是不断把移民一群群送到罗马土地上来的所有国家。当有一种特别惯例被看到为大量的各别民族共同应用时，它即被纪录下来作为‘所有国家共有的法律’或是‘万民法’的一部分。”[]由此可见，真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形的习惯法演变而成，是被赋予权威性和强制力的习惯法，而习惯则具有强烈的伦理性，是社会伦理的固化形态。法律与习惯不同，“法律是立法者创立的特殊的和精密的制度，风俗和习惯是一个国家一般的制度。”[]与规范相比，习惯具有以下几个特点：首先，习惯具有模糊性和非规范性，习惯的具体内容和含义通常是通过人们的理念来体现的，并不表现为非常确切肯定的程式和规范，对习惯的遵守也具有一定的任意性。其次，习惯具有一定的约束力。虽然习惯不象法律规定那样以国家的强制力为后盾，具有外在的强制性。但习惯对社会主体的行为仍具有相当的约束性，并且这种约束力已经内化为社会主体的一种自觉行为，即具有一定的内在强制性。第三，习惯具有历史性，且是由历史来趋动的。这有两层含义：一是说习惯的内容具有历史性，古代的习惯和现代的习惯在内容上有明显的差别；二是说习惯的形成要受制于历史的趋动，是人们在多次的往复实践中不断积累并逐渐形成的。[]习惯对维持社会的正常运转具有非常重要的作用，特别是在法律规范比较匮乏的社会中，习惯的作用就更为重要。“这种具有普遍约束力的习惯对调整人们之间的社会关系具有十分重要的意义，在实践中常常能得到社会和国家的普遍认可，并逐渐发展为具有法律性质的行为规范。”[]即使在现代社会，习惯仍然是各国民法的重要渊源之一。交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用：它可以提高市场的自律水平，降低法律的运行成本；可以填补法律的空白，解释法律的含义，使法律得以更加合理的施行。因为交易习惯作为自律性的行为规则，在法律空白时可以为交易主体提供可供选择的行为模式，在法律含义模糊或发生冲突时，可以提供解释法律所需要的事实依据和经验模型。[]况且，在许多情况下，“法律和习惯作为人们行动的原因和效果，互相交错，难分难解。”[]
民事习惯的形成与民族传统密不可分，从某种意义上说，民事习惯就是民族传统长期积淀的结果。按照一般理解，传统是指整个群体或其大部分成员所共同享有的东西，是人们所共享的生活经验和行为模式。传统具有以下几个特点：首先，传统是流行于一个社会中，最具核心意义的社会与文化经验的贮藏物。其次，传统应具有一定的积淀性，只有连续几代人所共享的文化因素才能构成文化传统。再其次，传统具有一定的保守性，传统一旦形成就具有极强的生命力，可以独立于社会制度和其他意识形态而存在。第四，传统具有一定的地域性。由于受人类交往条件和信息传递条件的限制，因此传统的形成通常是某一特定区域内的社会成员共同生活要求的结晶。因此传统通常在特定区域内发生作用。当然也不排除在特定条件下借助于国家的强力可以将某些传统推行到一国范围内之内。最后，传统的存在具有久远性。传统一旦形成之后就不会轻易改变，除非周围的形势发生了排斥这些观念或行为模式的变化，或出现了可替代其的更有效的观念或行为模式，否则就将一直被奉守或坚持下来。换言之，只要适合传统发挥作用的内外部社会政治、经济文化条件没有发生实质性改变，传统就一直会存在下去。积淀于法律传统中的法制文明成果，由于都经过时间之长河的淘洗冲刷，经过数代人的筛选磨炼，因而往往是历史上富有生命力的东西。由于传统中风俗、礼仪和法律的紧密联系，乃至合为一体，使这种潜移默化的力量在中国历史的发展中积淀下来，可贵的伦理观念成为判断行为的规则标准，这种礼的力量也是民族精神的力量。西方学者对中国的这一法律传统也是颇有赞美之辞的，早在孟德斯鸠的《论法的精神》中就对中国这种传统道德的积极作用做出很高的评价，他认为礼教作为中国国家的一般精神，并且在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。德国法学家K.茨威格特、H.克茨也认为：“维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的；法律应对社会习惯予以尊重，除非它们是邪恶的”。[]
四、伦理性应是未来中国民法典制定的主要依据
目前中国正在积极进行民法典的制定工作，未来民法典应如何制定既关系到未来民法典的起草思路，也关乎未来民法典在社会中实施的成效。现代社会以进入21世纪，因此未来民法典体现的自应是现代民法精神和现代民法理念，而现代民法精神和现代民法理念的确立又离不开对外国法的移植。
（一）法律移植-市民社会观念是未来中国民法典的立法基础。埃尔曼认为：“法律移植是将某些制度和规范从一种文化移至另一种文化。”[]中国民事立法中对外国法律的移植除了要移植具体的法律规定外，更重要的应当是对市民社会制度和市民社会观念的移植。“市民社会”一词来源于英文civilsociety一词，最早使用的人是古罗马哲学家亚里士多德。在亚氏那里，civilsociety（即koinōniapolitik）一词系指一种城邦（即Polis），即“自由和平等的公民在一个合法界顶的法律体系之下结成的伦理-政治共同体。”[]后经西塞罗于公元一世纪将其转译成拉丁文societascivilis，不仅意指“单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。这些共同体有自己的法典（民法），有一定程度的礼仪和都市特征（野蛮人和前城市文化不属于市民社会）、市民合作及依据民法生活并受其调整、以及‘城市生活’和‘商业艺术’的优雅情致”。[]这种涵义的市民社会在14世纪的欧洲被广泛采纳，并对资产阶级民事立法产生了重大影响，构成了现代民法的制度基础和观念基础。对市民社会制度和市民社会观念应从以下几个方面进行把握。
1.市民社会观念反映的是一种伦理性观念。市民社会首先是作为一种思想观念而存在的，其次它又表现为一种社会制度结构。一定社会的市民社会观念是特定历史条件下的产物，其形成除了受生产力的发展水平和生产关系的社会性质所决定外，还要受社会习惯、民族心理、文化传统及地理环境的综合作用。就其产生和嬗变历史来看市民社会与民商法律制度、私法理念和权利观念有着极其深厚的理论渊源。民法观念和民法律制度首先根植于市民社会观念和市民社会制度结构，早期的罗马法曾被称为“市民法”或“万民法”就是最好的明证。道德、法律、宗教其实是赋予市民社会的三大隐喻，彼此渗透。其中，作为一种社会契约性道德并具宗教神圣色彩的法律，可以赋予世俗、功利、感性的市民社会以一种真正的外在超越性。作为道德化的法律就是自然法。古希腊的斯多葛学派已提出了自然法理论。按他们的理解，所谓自然，就是统治原则，它遍及整个宇宙。这种统治原则本质上具有理性。芝诺认为，整个宇宙是由一种实体组成的，这种实体就是理性。因此，作为市民社会主要法律表现形式的自然法就是理性法。而这种理性法又与伦理习惯密不可分，对此刘武俊先生认为，从某种意义上讲，市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶，习惯法堪称私法的真正渊源所在。真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形的习惯法演变而成。因而，任何无视本土的习惯法资源而由理性凭空臆造的所谓“私法”，都很难真正与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。这类伪私法的存在往往对市民社会的发育和生长构成潜在的威胁。[]同时民法观念的发达和民法制度的完善又对市民社会的发展和定型化发挥发挥了重大作用，作为私法重要内容的民法律制度已成为现代市民社会赖以正常运转的一个非常重要的组成部分。市民社会中的最主要法律观念是权利优先，“在权利与权力的关系中，权利本位的法律精神意味着：公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限，即国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的和正当的。”[]对权利的渴望和对权利保护的渴求，是人的最基本的伦理要求，因此从某种意义上说，尊重人的权利就是尊重人的伦理选择，就是尊重人本身。
2.市民社会是符合人类伦理的自由经济社会。近代的市民社会观念的产生源于政治自由主义的发现和市场经济的弘扬。主要表示的是以财产关系为核心的社会关系，即从物质生产和个人交往中产生和发展起来的一切社会关系和组织。自由主义思想家的主要关注点是如何将国家权力限定在一定范围内，也就是如何使不同个人、群体和阶层的自由与政治秩序或国家的政治强力有机结合。按照英国经济学家和伦理学家大卫•；休谟认为，人类社会最初结合的力量是男女两性关系，后来扩展到亲子关系，逐渐形成范围更大、关系更多的社会。人类的个体有不如动物的天然弱点和缺陷，因而只有借助于社会才能生存和发展。为了补救人类天性中的自私和贪欲的缺陷，人类社会缔结了稳定财务占有、互相约束、互相克制的协议，这些协议实际上就是“以社会的需要和利益为基础的人类的发明”[].认为市民社会和市场经济的生存和发展离不开三项基本法则，“我们已经略论了三项基本自然法则，即稳定财务占有的法则，根据同意转移占有物的法则，履行许诺的法则。人类社会的和平与安全完全依靠于那三条法则的严格遵守，而且在这些法则遭到忽视的地方，人们也不可能建立良好的交往关系。”[]亚当•；斯密进一步从经济关系的角度对市民社会的特点进行了论证，认为个人是“天赋自由制度”的基础，在“天赋自由制度”社会中，其规律性力量是由市场这只“看不见的手”来进行调控的。而政府在市场经济中应遵守的基本伦理准则就是放任。[]这一观点的最根本的贡献在于确立了市民社会与国家的严格分离原则：自由放任意味着作为经济领域的社会完全独立于作为政治领域的国家，后者不应干涉前者。意即市民社会乃是由一个由诸多相互关联的生产、交易和消费行为构成的总和，拥有自身的内在动力和不受外界影响的规律，从而独立于政治和国家。市民社会有一种区别于政治、宗教和国家的经济生命。[]这种强调经济规律不受国家干预进而认为社会拥有区别于政治国家的经济内容的观点，基于对国家权力疆界的限定和市民社会原则上不为政治权力渗透的理念，打破了国家权力无所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解放提供了学理上的引导。此后对市民社会概念作出里程碑式论述的是黑格尔。“现代意义上的市民社会概念就是由黑格尔加以提出并由马克思加以完善的”，[]黑格尔认为，“市民社会”-或者毋宁说是社会的商业部分-既不同于家庭，也不同于国家。它是市场，是社会的商业部分，是市场得以运作以及其成员得以保护所必须的制度和机构。[]他认为“市民社会”一词主要有三个基本特征：第一，它是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。第二，它构成个人权利，特别是个人财产权利的基础。第三，市民社会是由许多自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公司的行为独立于国家之外，且互相竞争。[]除此之外，市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，承认民法律制度属于市民社会的重要组成部分，充分尊重个人的自由意志等为主要内容。资产阶级启蒙学者关于市民社会的思想观念，对于推动资本主义制度的构建、自由经济的张扬和现代意识的形成发挥了很大作用。
3.市民社会是以民法为基石的社会。市民社会观念从其产生的那一刻起就与民事立法和民法文化发生了极其密切的联系，民法本身就是市民社会的有机组成部分。民法是整个社会制度的基石，特别是对调整私人生活具有十分重要的意义。同时民法律制度在其发展过程中也不断吸收市民社会思想中的先进理念。古典市民社会观念产生于古罗马城邦制国家中，其直接结果是带来了古罗马法律文化和法律制度的繁荣。伴随文艺复兴时出现的市民社会制度和市民社会观念的昌盛，则导致了罗马法的复兴和现代民法律制度体系的创立。同时，市民社会观念和民商事立法还与商品经济和市场经济有着天然联系，并且以商品经济和市场经济作为其存在基础。在法与市民社会及经济基础的关系上，马克思指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。”[]作为市民社会存在基础的商品经济和市场经济是一种开放性的经济形态，它所要求的价值观、平等观、效益观、竞争观既是市民社会思想观念的主要内容，也必然会在民事立法上有所反映。民法在反映市场经济规律的基础上，会形成一系列以公平为核心的科学准则，如自愿、公平、等价有偿、诚实信用、无过失责任等原则。这些原则不但会在商品交换的领域里发挥作用，而且势必影响到社会的政治、经济、文化、道德及意识形态的各个方面，影响到市民社会的产生和发展。对此，马克思曾精辟地指出，平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中得到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的基础。可见，一定类型的民法不仅作为直接调整市场经济关系的规范形态而存在，而且还作为一种文化现象渗透于社会生活的各个领域。民法文化构成一定社会文化源流的重要组成都分。传统民法文化不过是市民社会人本主义思想和“天赋人权”思想在法律上的表现，是“私权神圣”原则的充分体现。由于中国长期以来并具备严格意义上的现代主义思想，正如马克斯•；韦伯所言：“中国高度民主发达的历史学，不具备修昔底德斯（THUCYDIDES）的方法。”“没有罗马法及受其影响的西方法那种严格的系统思想形式，而这是合理的审判过程最基本的东西。”[]因此，对市民社会制度的确立和市民社会观念的培养只能借助于对外国法的移植来完成。
（二）未来中国民法典应是中国民族习惯和民族传统的结晶。从另一方面来说，民法作为与公民社会生活联系最为密切的法律，除了要注意对先进法律文化和法律制度的移植之外，还要求其规范内容必须与公民的传统伦理观念和道德要求相一致。如果根本无视法律产生的社会需求和文化底蕴，而仅仅将所谓的外国的先进法律规定“移植”到异质社会中，法律必将与现实生活脱节，毫无实际效用。有学者认为中国古代的法律传统以“伦理法‘著称[]，并将其作为中国古代法的主要特征之一。但同样不可否认的是，无论是中国法还是外国法，无论是古代法还是现代法，伦理性都是法的主要特征之一，特别是民法更具有非常强的伦理性，只不过在中国的古代法中这种伦理性表现得更为严重突出而已。中国传统法律文化经历几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟型态的法律文化样式。自近代以来，由于受西方法律文化的冲击，中国传统法律文化的地位、影响范围和社会作用都发生了根本性的变化。时至今日，我们几乎很难找到直接渊源于中国传统法律文化的法律概念和法律制度。但另一方面，我们也不能低估传统法律文化对现实社会生活中的重要影响。换言之，尽管传统法律文化屡遭重创，但其很多因素仍然顽强地延续下来，存在于中国民众的法律意识、风俗习惯、行为方式中，作用于国家正式法控制之外的社会生活领域，在维护民众的日常生活秩序上依旧发挥着重要的作用，甚至还影响国家正式法的实施。[]例如，具有传统色彩的礼俗习惯、乡规民约在很多基层社区中仍是维护社会生活秩序的重要社会规范，具有传统色彩的民间调解机制解决了基层社区中发生的大量社会纠纷。”在中国，礼仪、善意、正直的概念一向比强制与惩罚更受重视，和睦与调解的思想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想。“[]对中国的社会生活影响最大的是”德“”礼“和习惯。其中的”德“”礼“又具有准法律性质，属于中国古代的伦理法范畴。汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引据经典对案件进行审理。”春秋绝狱“的目的固然是要解决法律适用过程中的一些具体问题，但从另外一个更高的层面上来看，其更重要的作用则是在通过审判活动塑造古代法的伦理结构。而礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。[]在现在的法学家看来，”礼既是道德又是法律“。[]”礼“作为一套治理国家的手段，其渊源是作为风俗习惯的礼仪规范。儒家的礼治、德治、人治三大主张本身是结合在一起的，只有全面考察才能理解礼治是贤人政治的根本特点。传统的社会秩序以家族本位的伦理秩序为前提，以礼制规范为主体，而法律只是一种补救措施。[]也就是《唐律疏议》开篇所说的：”德礼为政教之本，刑罚为政教之辅“。尽管中国社会不断的变革和发展，礼的宗法社会性一直得以保留，依赖于社会文化的根基，从而成为中国古代独具特色的规范性体系，成为介于”法“与”俗“之间的一种过渡规范。如今，礼治作为重要的”本土资源“，可以纳为治理社会、规范人们行为的手段。现在的”乡规民约“，实际上是礼治的延续，是习惯化的、自动接受的、适应社会的自我控制，是一种乡村治理的内力。所以有学者说，没有民法典，但道德、风俗、习惯仍在，民间秩序就不会崩溃，但是没有道德、风俗、习惯，即使民法典仍在，民间秩序将不复存在。[]
影响中国社会生活的另一类社会规范是民间法。所谓民间法，是指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。同时也是人们在长期共同的生活之中形成的、游离于国家制定法或者成文法以外的、存在于人们的观念之中、在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的非国家强制规范。[]民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。民间法发轫于人们长期的生活习惯、道德伦理传统，是一定地域范围内的人们的经验总结。有学者提出，中国的民间法有习惯法（特别是少数民族的）、家族法、行规、乡规民约、宗教法、社团纪律、官方非正式经验等。其中，中国的古代民间民事习惯极其复杂，仅在形式上就有着分散性、复杂性、演进性特色。所谓“五里不同风，三里不同俗”和“入乡随俗”等俗谚就表示了这种分散性。各地的“乡规俗例”在表现形式上也往往具有较大差异性，即使是同样的民事行为，各地的称呼也不尽相同。比如同样的质押行为，宋代时南方称之为“质”，而北方称之为“解”；清代士大夫称之为“质”，而民间或称“典”、或称“当”、或称“押”。不仅如此，“乡规俗例”还具有是动态性、是逐渐演化的，影响这种演化的因素也极为复杂，举凡政治的变革、经济的发展、人口的迁移、国法的修订、文化的普及等等都会影响民间习惯或惯例的演变。[]由于这种习惯法通常可以最大限度地反映民情，而“民情则是法律的保障和使自由持久的保证。”[]因此在任何社会习惯法都具有恒久的生命力。人类的整部历史就是一部由习惯法上升为国家法的历程的历史，因而可以说，习惯法是国家正式制定法的重要渊源。正是基于民事习惯对民事立法所具有的重要作用，因此从清末开始的几次民事立法都非常重视对民事习惯的调查和采用。从现有史料分析，清末的民事习惯调查当始于光绪三十三年（1907年）。是年五月初一日，大理院正卿张仁黼就修订法律一事上书清廷，折中指出：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”[]这一奏折十分明确地将民间习惯视为不成文法，并将民事习惯调查视为编纂民法典之首要环节。此后的中华民国政府在制定民法典时，也非常关注对民间固有习俗的吸收，大量采取了中国固有的民间法规则，并编制了《民事习惯调查录》。正是基于这种对民事习惯的高度重视和充分吸收，从而使因此而制订的民法典具有高度民主的稳定性和极强的适应性。1929年由民国政府颁布实施的民法典虽历经国内战争、抗日战争、解放战争、政府隅居台湾等不同历史时期和各种大相迥异的社会生活环境，而民法典一直没有中断实行，直到1982年该法典才得到第一次修订。虽然我们可以说由于战乱原因，该法典在大陆并没得到有效实行，但至少在上个世纪50年代后的台湾是得到了很好的实施的，该法典对稳定台湾的社会经济秩序、助推台湾经济的高速发展曾发挥了非常大的作用也是毋庸置疑的。过去我们过多的强调这部民法典的保守性，斥之为保留了许多封建残余。但实际上这恰恰证明了这部民法典对传统的充分尊重，而这些传统习俗和传统制度是整个民族传统文化的结晶，根本与封建制度无关。正是由于这种对传统的尊重，才构成这部民法典得以有效实施的观念支撑。尤其值得说明的一点是，这部民法典所依据的主要是流行于大陆特别是东部地区的习惯，对台湾地区的习惯则基本没有涉及。因此这种对习惯传承对大陆而言远较台湾更为明显，对大陆的借鉴意义也更为显著。目前我们所制度的民法典如果不注重对传统习惯和传统文化的吸收和继承，根本无视传统习惯对社会生活的巨大影响力，因此而制定出来的民法典只能是与社会公众的生活无涉因而不可能得到有效实施的民法典。
一个成功的现代化包括法制的现代化特别是民事立法的现代化都应当是有选择性的。这种选择性体现为一个双向的互动过程，即现代与传统的相互挑战和相互适应。任何社会中文明的进化包括法制文明的进化都不可能没有积累和继承。在对先进文化包括法制文化的吸收和引进过程中，我们不能一味地全盘否定传统法制的存在价值。一种法律传统特别是与公民基本生活攸关的民法文化传统和民事习惯之所以能够长期存在而经久不衰，必然有其历史合理性。至少，它为我们的，立法模式和制度设计提供了更多选择的可能性。梁治平先生曾讲：“习惯法所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身小传统的性质，部分则是因为赖以存在的社会生活尚未被在根本上改变”。[]一个社会无论其发展变化是多么迅速，它总是无法摆脱与传统的纽带联系，不可能与过去完全割裂。这种纽带联系反映了社会对一定秩序状态下的基本要求。同样法律传统也有着其不可忽视的存在价值，对民事传统来说尤其如此。完全脱离一定的法律传统和社会习惯而试图建立一个所谓与国际接轨的现代民法制度，这样的制度和体系注定是不能是稳固和有效的。西方学者对中国的法律传统和传统习惯也是颇有赞美之辞的，早在孟德斯鸠的《论法的精神》中就对中国这种传统道德的积极作用做出很高的评价，他认为礼教作为中国国家的一般精神，并且在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。因此我们的民事立法所需要做的应当是，在传统文化和传统习惯与现代法制精神之间建立其一个可以沟通的桥梁，在扬弃和继承的基础上构建出一套既适应现代市场经济体制的要求又可得到广泛社会接受的社会主义民法典体系和相应的民法文化。
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遵守法律论文范文第4篇
德国著名社会学家马克斯·韦伯对西方法的“合理性”问题有过充分论述。他把“合理性”分为“形式合理性”和“实质合理性”两种，所谓形式合理性是指一种纯形式的、客观的、不包含价值判断的合理性，它主要表现为手段和程序的可计算性、形式的合逻辑性。所谓实质合理性，是指立足于某一信念、理想的合理性，为达此目的可牺牲一切。这种理想和信念就是“四海之内皆兄弟”，对全体社会成员的需求给予同等的满足，保证其权利和义务分配上的实际平等。马克斯·韦伯把历史上的法分为合理的、传统的和神授的三种类型，把第一种称为“形式法”，即符合形式合理性的法，后两种统称为“实质的伦理法”。对于“形式法”，他解释说：“所谓形式法律，是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。”
对于“形式法”，马克斯·韦伯总结了四个特征：第一，它是由一套形式化的、意义明确的法规条文组成，而不是由宗教命令、伦理规范和风俗习惯组成的。因此，它是由代议制的立法机关依据立法程序自觉制定的。第二，这些法规条文已经体系化了，经过分析得出的法律判断以整合的方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。一切可预见的实际情况都必须在逻辑上被包含在其中。因此，法能够像技术合理性的机器一样运行，从而保证个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并且极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的，不可逾越的“游戏规则”为限制的，特殊类型的和平竞争。第三，构成这些法规的法律概念是语义明确的、经得起逻辑分析的。第四，这些法规能用理智加以控制，摆脱了神秘的方法和手段，诸如宗教仪式，巫术方法等。此外，这种法律还有实体法与程序法、法律问题与法律事实、立法工作和司法工作分开等特点。
尼尔·麦考密克也对法律合理性问题有过专门论述。他说：“我们在构筑我们的法律制度和执行这些制度的程序中都需要高度的合理性。法律推理不仅是由实践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式。我们不应当低估合理性在法律推理中的广泛运用。但我们应当认识到即使在这种情况下也有一些限度，即经验的判断不能超出为何可以用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点……。” 他认为合理的法律制度除了要有一套能普遍适用的、始终如一、没有矛盾的规范系统，还要有相应的立法机构和执法、司法机构，从而使这套规范能真正地运行和完善。他说：“一项合理的法律程序要求有旨在支配一群人的行为规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范……这些规范的主旨应该是无处不在的（但可能只是或多或少地普遍适用），而且它们应该是一致的，即没有相互的矛盾或冲突。为了保证把这些规范经常和持久地适用个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。对有争论的进行裁决的过程必须包括一个合理的进行实地调查的过程。修改或修正整套规范的持续的过程，要求存在一个立法者和立法机构，有一个由训练有素的法律工作者组成的专家团体供他们咨询。” 但是，麦考密克却把一个形式上合理的法律体系的形式上的合理性仅仅看成是一个真正合理的法律体系的必要条件而非充分条件，“法律合理性或法律推理作为一种合理的论述模式而言必须总是包括比仅仅从规则推理更多的东西”， 在他看来仅仅追求形式上的合理性是不够的，还应追求实质的合理性。
虽然麦考密克在很多方面继承了韦伯的法之合理性思想，但又有明显的不同：韦伯理解的真正合理性只是形式合理性，他所理解的合理性的法，只是法规体系的合逻辑性，只是一个能供任何人使用，能解决一切社会问题的协调统一的法规体系。但麦考密克认为，合理性的含义中虽包括合逻辑性的意义，但不能仅仅归结为形式上的合逻辑、合理性问题实际上是价值问题，法律的合理性除了要求其规则体系的合理性，其产生和适用过程也要有合理性，法律的合理性还应与社会的道义观念结合起来，加入智慧、同情、正义感等因素。韦伯否认形式合理性与实质合理性的相容性，他认为形式上的合理性一定意味着实质上的非理性。但麦考密克认为，形式合理性与实质合理性是相容的，而且是相互依赖的。
法律合理性，特别是法律形式合理性之探讨在国内学术界才刚刚起步。总的说来，国内学术界坚持法律的形式合理性与实质合理性是不可分割的，并认为实质合理性比形式合理性更重要。不过，就法律形式合理性本身而言，韦伯的观点对国内法学界有较大的影响。以公丕祥的观点为例，公丕祥将法律形式的合理性与法律实质的合理性，分别视为法制现代化的实证标准和价值标准。在他看来，法律的形式合理性（他称之为法律的形式化）具有以下表现形态：（1）法律规范的严格性。法律规范的本质特性是表现了掌握国家权力的统治阶级意志，受到有组织的国家强制力的保护。为使这一本质特性得以实现，法律规范必须外化为逻辑形式上严格明确的具体规则。在大多数情况下，这种规范需要借助于逻辑分析的手段加以展开，通过具体的解释技术，适用于个别案件。（2）法律体系的完整和谐性。在法律的运动发展中，每个国家的个别法律规范必然地组合为一个完整有机的法律规范总体结构。法律规范的总体结构反映了构成它们基础的社会关系的结构性，反映了构成法律体系各个要素之间的相互联系及其内部的和谐一致性。法律规则体系是一个结构严谨、层次分明、内在联系紧密的有机整体。在这一有机体中，各个要素既互相联系，又各具法律属性和职能，发挥着各不相同又相互影响的作用。（3）司法过程的程序法。司法过程实际上是通过法律适用这一中间环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化成为社会成员的具体单个的行为。司法的任务在于把一般分割应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。（4）法律的效益化。法律的形式合理性建立在制度、功能和效益的基础上。法律形式主义运动要求通过立法活动制定出来的法律能对社会产生实际的影响，从而表明法律是有效益的。
武树臣通过对法律文化的动态研究，探讨法律形式与法律内容的关系。他认为，在法律文化的发展运动中，法律文化的内容（即基本精神）和法律文化的样式（即宏观的外部特征）之间的相互联系与作用，构成了法律文化发展运动规律性的一个侧面。一方面，是内容决定样式，在法律文化的发展运动中，法律文化的内容改变了，它就要求改变与之不相适应的样式，促使样式或迟或早地发生变化，直到两者基本协调为止。另一方面，样式具有相对独立性和广泛应用性。如秦代以成文法取代以往的判例法，但却在特定情况下承认判例（廷行事）的使用价值；辛亥革命后中华民国的法律文化虽然是对封建法律文化的否定，但却沿用了成文法与判例法相结合的混合法样式。由于法律文化样式是长期法律实践活动的产物，是高度凝练的定型了的东西，因此，在一定意义上说，任何法律样式本身都体现其自身的合理性。在法律文化的发展过程中，内容和样式的关系是动态的多层次的。有时样式变了，仍可保留部分旧的内容。武树臣还认为，从法律文化的内容而言，人类法律文化是以平等精神为起点，经历等级不平等（身份的和财产的等级制度），而后向平等精神发展。从法律文化的样式而言，总是由单一法（即成文法型或判例法型）向混合法型（即成文法与判例法相结合）发展的。
刘作翔曾对“理想法律模式建构”之“内容要件”和“形式要件”有专门的论述。他认为，形式是法律模式的载体，离开形式这一载体，任何法律就不成其为法律。如果没有适当的、合理的形式表现，法律模式也就难以成为理想的模式，那些理想的法律构成内容要件也就无法得到正确的表达和表现。法律的内容和形式相辅相成，同等重要。他认为，成文法律中的理想法律模式，在其建构过程中，应具备以下形式要件：（1）语言的明确性。从形式上讲，语言是法律的载体，是法律的建筑材料，就形式意义而言，语言是法律的生命，法律中的语言以及法律中所采用的文体是一种不同于文学作品以及法律论文的特殊语言和文体形式，它忌讳情感色彩而讲求严谨、求实、明确、易懂。（2）法条的具体性。作为法律规则和法律规范表现形式的法律条文，不同于一般的法律学说和法律原则，它是对人们行为及其权利义务的具体规定，因而必须具体化，明细化，便于人们掌握、理解、运用和操作。（3）内容的易懂性。法律内容的易懂性是从法律的目的、功能角度提出的一个必然要求，这一要求是建立在语言的明确性和法条的具体性基础之上，并且还取决于该法所适用的社会成员的文化接受能力。（4）结构的合理性。在法律创制中，应合理安排法律的结构，使其成为层次分明、逻辑合理、严谨一致的有机组合和排列搭配。（5）体系的完整性。前述四个形式要件是就单个法规、法典而言的，但现代社会的法律是成体系的，理想的法律模式需要通过结构优化，创建一套完整的法律体系。
在我看来，首先，特定的法律形式总是和特定民族或国家的传统文化相联系的，对一个民族或一个国家而言颇具合理性的法律形式，对另一个民族或另一个国家而言未必是具有合理性的。一般说来，一个民族或一个国家的法律形式是经过一个民族或一个国家长期的实践而形成的，它与相应立法、司法机构的设置，专业人员经验的积累，民众的普遍适应性相结合，具有一定的独立性与稳定性，并形成相应的自我完善机制，当它自我完善到一定水平时，就是所谓的“合理性”。19世纪大陆法系之法典法，普通法系之判例法，对应于各自的文化基础而言，都是具有形式合理性的法律。但由于文化基础的不同，民族间、国家间的法律形式的“移植”有时比法律规范、法律原则的“移植”更为困难，正如英国的信托观念、信托制度已逐渐被一些非普通法系国家所接受，但英国关于信托的衡平法判例形式却很难传播至普通法系之外。
其次，法律的形式合理性也有一个相对统一的标准，当特定的法律形式在世界法律文化的总体发展中已达到当时代较高水平的内在“和谐性”-即法律的确定性与适应性、普遍性和自治性之平衡时，该法律形式就可称之为具有合理性。从一定意义上讲，所有的法律形式都有其存在之合理理由，但不能认为都具有合理性，合理性是一个相对概念，它应该是同时代的法律相比较得出的结论；较落后的法律形式之淘汰与较合理的法律形式之被模仿都是必然的。中国唐代的律令法体系是封建时代具有形式合理性的法律之一，与中世纪西欧大陆的封建法相比，有较高的内在“和谐性”，但与近代大陆法系的法典法或普通法系的判例法相比，它又是落后的，因此，中国法近代化过程中法律形式合理性之努力，必然是一个借鉴西方模式的过程。
第三，法律形式的合理性又是在法律的动态发展中，在法律的确定性和适应性、普遍性和稳定性的相互弥补中不断实现的。例如，英国普通法的出现解决了诺曼王朝前英国习惯法的杂乱状态，普通法逐渐成为全英格兰普遍适用的、表现为王室法院判例的统一习惯法。但是，令状制度所导致的严格的形式主义，逐渐导致普通法的僵化，随着国王特许的大法官自由裁量权的出现，一种灵活的制度-表现为大法官法庭判例的衡平法应运而生。工业革命后，国会立法更以一种引导古老判例法进化的力量出现。通过普通法和衡平法的二元平衡机制及制定法对判例法的刺激和补充，促使英国判例法在确定性与适应性、普遍性与自治性之间的相互弥补，持续维持其自身的“和谐性”。法国的法典编纂结束了在法国频繁诱行像更换马匹一样更换法律的时代，但法律的条文化很快便带来僵化的弊病。法典法在其概念、体系不断完善的同时，逐渐形成了法律解释、参考学说与判例等配套措施，法典法自身的可操作性得到加强。从大陆法系法典法和普通法系判例法的发展中可以看出，立法的科学性和法官自由裁量权的相互补充，是当代法律形式合理性得以实现的基本途径。
第四，虽然从总体来说，法律的合理性首要追求的是实质的合理性而非形式的合理性，但是，法律实质合理性的实现，有赖于法律的形式合理性，因此，厚此薄彼都是不可取的。在法的发展长河中，法的内容的差异大多大于法的形式的差异，但随着市场经济将世界连成一片，及大工业和高科技促使世界的迅速发展，各民族、各国法律内容的趋同性步伐已大大加快，超过了法律形式的趋同性步伐。其实，法律形式的个性化发展，并不当然阻碍法律内容的共性发展；当法律内容的合理性在当代改革者们的努力下以潜在的或明显的共性化表现出来时，法律形式的合理性则常常基于不同的文化基础仍有强烈的个性化特征。因此，法律形式的借鉴或移植有时要比法律内容的借鉴或移植持更为谨慎的态度，只有认真寻找本民族本国文化与他民族他国文化之连接点或接近点，在尊重本土文化的同时，对外来文化兼容并蓄，才能找到法律形式合理性的成功之道。
（二）中国必须走法典化道路
综观历史和现实，中国必须走法典化道路。
1.法典化是发扬我国制定法传统的需要
中国古代形成了深厚的制定法传统，相对而言，它与大陆法系相似而距普通法系甚远。中国传统法律以国家制定法为主要特征。作为基本法典的律在国家制定法中占主导地位，自秦汉改法为律后，历代王朝均以前朝之律为基础修订本朝之律，直至最后一个封建王朝-清朝，延绵不断，形成了制定成文法典的深厚传统。特别是公元7世纪制定的《唐律》及《疏议》，内容完备、体例周详，是中国古代法典的代表作。除作为基本法典的律外，还有其他一些制定法形式对它进行补充，如唐代的令、格、式，从而形成一个以刑法为主，包括行政法、诉讼法和民事法等方面法律的国家制定法体系。与国家制定法相对应，历代出现了廷行事、决事比等在司法实践中创制的判例。判例是对作为基本法典的律的补充，有价值的判例被抽象成为法条并被律所吸收，律的欠缺和习惯法的存在，使判例的适用成为可能。不过，中国古代判例的效力主要来自皇帝而非普通法官，判例的形式少具体事例而多一般规则，这是一种较为法条化的判例，因此，比起以“遵循先例”原则为核心的英国式的判例法有很大的距离。与国家制定法相对应，历代的宗族习惯法在国家制定法鞭长莫及的领域发挥作用。一方面，宗族习惯法的效力来自于国家制定法的认可，它是国家制定法的延伸，另一方面，宗族习惯法本身又成为国家制定法的一个源泉，宗族习惯法还是效忠王朝、监督守法、制止犯罪、遏制诉讼的一道天然屏障。宗族习惯法有趋于成文化的发展。
中国法的近代化已逐步走上了大陆法系的法典化道路。从清末沈家本负责修正清律至当权之时，中国的法制改革均以参仿日、德模式编纂法典为主要形式。到民国时期，中国古代法律-中华法系的传统特色基本消失，其法律的内容和形式均与大陆法系雷同。清王朝的迅速崩溃，使清末的许多法制改革措施得不到切实的贯彻执行，从这个角度来说，中国法律的近代化是一个悲剧。但清末改革，使中国的法律摆脱了诸法合体的封建形式，赋予中国法律以大陆法系法典形式的部门法体系，在法制发展的道路上走出了艰难而重要的一步。民国时期的法制改革是清末法制改革的继续，在大量引入西方法学研究成果的同时，以日、德法典为楷模进行大规模的法典编纂，吸取并运用大陆法系的立法原则和立法技术，完成了包括宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法的六法体系-这是一个以法典为核心，以单行法为辅助的制定法体系。虽然有判例和解释例，但仅仅起到对制定法的补充作用，它们既不以“遵循先例”原则为依据，又没有形成一整套法律规则，因此与普通法系的判例法相距甚远。
新中国法的发展，在经历了一个曲折的过程后逐步完成了一个相似于大陆法系法典法模式的制定法体系。新中国法是在废除民国时期立法的基础上建立的新型法律制度，但并不意味着废除法典化方法。在本国传统和前苏联法制模式的直接影响下，新中国法经历了从“政策法”到制定法的逐步法典化过程。由于作为基本法律的民法典迟迟未能出台，中国的法典法体系还未能真正实现，但从当代中国现有的制定法体系来看，就法律形式角度而言，十分相似于大陆法系的法典法模式。
可见，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之处，但中国自重视立法的作用以来，其轨迹基本上是沿着法典化的道路前进的。
需要注意的是，中国并没有像普通法系国家（特别是英国）那样存在长期和牢固的判例法传统。回顾中国几千年的法制演化的历史，作为补充性法律渊源的判例并没有在中国的法律文化中留下什么强烈的印记。与作为制定法的律典的长期至尊地位相对照，判例的法源地位并非被每一朝代所承认。判例多是作为统治者的权宜之计，而且，在中国历史上也未留下什么好名声。
在中国古代法律文化中，制定法早已形成传统，而判例仅仅是对传统的小小点缀。如果同时将中国古代的制定法与大陆法系具有形式合理性的法典法相比，将中国古代的判例与普通法系具有形式合理性的判例法相比，虽然差别都是明显的，但就形式特征而言，中国古代制定法与大陆法系法典法的距离还是明显接近于中国古代判例与普通法系判例法的距离。中国法在近代化过程中步入大陆法系的法典化进程，实际上是一种较接近于中国法律传统的选择。当代中国法的形式合理化仍然不能割断历史，中国古代的制定法传统和中国近代的法典化经验已经构成了当代中国法典化的历史动力。
2.中国是个人口及地域大国，走法典化道路是维护国家稳定和统一的需要
与其他法律形式相比，法典的长处在于它的包容性、系统性、科学性、确定性、整体性和直观性。法典是国家立法权高度垄断的产物，是国家权力机构向全国具有普遍法律约束力之“命令”的最佳途径，有极高的权威效力；同时，法典易为全体公民所知晓并产生普遍遵守的社会效应。法国、德国和瑞士等大陆法系国家的法典化进程向我们展示了从推进国家法制统一到促进国家政治统一的成功经验。有学者指出：“（目前中国）由于没有这样几部各集一类法律规范于大成的法典，现今各地方在具体适用法律的过程中，有时不得不根据较为简单和概括的国家性法律重新制定相应的实施法，而这些具体的实施法往往也会出现一些不必要的地方之间的差异，从而在一定程度上损害法律的安全性与统一性。” 我国的历史发展和现实国情决定了我国是一个采取单一制国家结构形式的统一的社会主义国家，并在宪法的基础上建立起包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规在内的法律体系，只有将基本法律及较重要的法律采用法典的形式，才能确保中央立法机构的立法权威，确保法律体系和法制的真正统一性。
法典化也是巩固中国现行政治制度的需要。1982年宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（第2、3、58、126条）这说明人民表大会制度是我国根本的政治制度。法典化既是国家立法权高度垄断的产物，反过来，它又有助于维护国家对立法权的垄断，维护立法权在国家权力中的优越地位，这必然有助于维护我国的人民代表大会制度。
随着“一国两制”的理论与实践，香港和澳门的法律在保持基本不变的前提下将归入中国的法律体系，为了保持新形势下中国法律体系的内在秩序，为了保持社会主义法律的主体地位及全国性法律的权威效力，国家主要法律的法典化显得更为迫切。有学者颇有见地地指出：“在这种格局下，如果国家性的法律体系中没有几个基本的，高度概括化、高度科学化、高度系统化，广泛包含和普遍适用的主要法律或法典，那么在国家性法律体系和特别行政区法律体系之间就会发生反常的不和谐甚至失衡现象，即地区性的法律体系中所具有的法律形式或渊源，将要比国家性法律体系中所具有法律形式或渊源更为丰富或等级更高。这不仅直接说明国家性法律的不足，还会给国家性法律本身的权威性和普遍性（或整体性）带来问题。在这些情况下甚至会产生地区性法律反过来影响国家性法律，即地方性规范向国家性规范倒流的情况，这是我们不可不预见的可能。” 由于香港和澳门作为我国的特别行政区将享有独立的司法权和终审权，中央司法权相对于特别行政区的地方司法权而言并无直接的优越地位，这样，维护中央立法权之权威性就显得更为重要。中央重要立法之法典化，有助于将来之特别行政区在保持立法相对独立及法制固有特色之前提下，自觉接受中央立法之积极引导与影响，从长远来说，有利于一国多域之中国法的趋同发展，有利于维护中国的长期稳定与统一。
3.法典化是中国社会经济改革的需要
虽然关于法的本质在世界学术史上有过无数次争论，但作为法的功能之一的社会改革功能已逐渐被越来越多的人所认识。耶林称：“目的是全部法律的创造者”， “我们的时代期待于法制的不仅是要它建立程序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。” 中国和其他一些发展中国家一样，为了迅速缩短同西方发达国家的差距，改变本国在国际关系格局中的相对不利地位，必须把加速经济和社会发展作为首要任务，中国的法制建设必须维护立法机关的权威，走有计划立法的道路。一个有计划的、科学的立法道路，也就是一个法典化的道路，从1981年到1994年我国先后制定了四个立法规划，包括1982年至1986年的经济立法规划，“七五”立法规划、“八五”立法规划和1994年至2000年的五年立法规划，形成了立法工作中的“总体设计、分步实施”局面，快速建立起了以宪法为基础的制定法体系。随着我国从计划经济向市场经济的全面转轨，民法的法典化已成为一个十分迫切的立法任务了。
（三）中国怎样走法典化道路
中国的法典化必须注意：
1.确立理性主义和实用性相结合的立法原则
理性主义是罗马法精神的一个支柱，是大陆法系法典法传统的基本动力。我国对立法规划的重视实际上也是立法理性主义的体现，但仅仅这样，对一个国家的法典化来说是远远不够的。
理性主义要求立法的超前性，法典化应该是一种具有强烈超前意识的大规模立法活动。世界法律发展史告诉我们，“与其说历史是反映社会生活的镜子，不如说它是开向社会生活的推土机。至少在这里我们应注意人的认识的能动性，法典不仅是对社会生活的映照，它还是对社会生活的塑造。” 在法典化的进程中，过分强调客观条件的成熟性是不合适的，如果需等到一切问题都解决及一切条件都具备时再考虑编纂法典，就会大大落后于社会现实。法典化应该是立足于社会现实，而超越于社会现实，必须是一种超前性的立法，这样，法典才能真正起到指导法律实践和社会生活与生产活动的作用。
理性主义的立法原则要求对立法的内在体系化作充分的思考和设计，法典自身应该是高度理性的体现。一般说来，人对法典有正义、安全、效率、灵活、简短五种价值要求，然而，这五种价值要求之间的互克性则远胜于它们之间的互补性。根据系统科学原理，“系统的各元件通过结构才组织为一个整体系统。结构愈合理，系统的各部分之间的相互作用就愈协调，系统在整体上才能达到最优。” 为了实现法典的最优化，就是要努力实现这五种价值的最优化，实际上也就是要努力达到各价值之间的协调，这必须同在理性主义原则的指导下，寻找和设计法典的合理结构。在法典的合理结构中，应将法律的诸价值各赋形于一定的法典元件，使每一法典元件成为某一法律价值的物质承担者，通过发挥法典各元件的功能来实现法律的诸价值。同时，要建立一个具有整合功能的法典元件，协调法典各元件之间可能发生的矛盾，使法典各元件真正成为法典整体的有机组成部分，使法典的系统功能得到充分发挥。
理性主义要求在立法中重视法学家的作用，重视法律学说的作用。尽管世界各法系法律的发展都受法律学说的影响，但是大陆法系的法典化对法学的倚重是任何其他法系所不及的。从罗马的《国法大全》诞生到欧洲大陆各国的私法典编纂，法律学说一直是法典化的基础和强大动力。中国现今的立法常常容易就一时一事作出规定，有时几年就失去意义，这虽然和社会经济的剧烈变化有关，但也不得不看到中国的立法常常缺乏坚实的理论后盾，法律学说在立法中的应有作用没有很好地发挥出来。法典化是具有历史意义的社会工程，特别是我国的法典化目前正处于一个经济和政治实行重大变革的时期，法律学说的前导性和指导性不仅是十分重要的，而且是十分迫切的。法学家和法律学说在法典化进程中作用的发挥，既是立法民主化的问题，又是立法科学化的问题，这既需要国家领导人的真正重视，又需要法学家们的自身努力和法律学说的真正发达。
法典化在宏观上应树立理性主义，在微观上则应强调实用性。法典用语的实用性要求法典的用语必须同时具备精确性、通俗性和易操作性。原法国民法典修改委员会主席莫朗迪埃尔教授指出：民法典“要达到其目的，这些规则应以尽可能简洁清晰，且首要是具有实用特征的语言表述，我们力求避免那些必然暗含一哲学体系的学术惯用语句。一部法典并非一部教条的著述，它的形形的条文并非作为象一部各部分彼此衔接依次展开的书让人去阅读。每条都是向市民发出的一个命令，一个尽可能自足的命令。表述的逻辑性并不如词语的精确性重要。” 在各国民法典中，《法国民法典》的用语在明确和通俗性方面技高一筹。
2.树立立足本国和大胆借鉴外国经验的立法原则
法的健康发展，应该是民族化和国际化的统一，正如法国比较法学家勒内·达维德所说：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照自己的传统自定制度和规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中吸取源泉。” 法的民族化是法律朝个性方面发展，它重视内向的、纵向的衡量和继承。法的国际化是法律朝共性方面发展，它强调外向的、横向的比较和移植。 清末法律改革以前，中国法几乎是一个纯民族化的发展道路，在封闭、内向、排外的前提下，自我生存和发展，形成了“中国中心思想”和“尚古主义”保守性格占主导的中国法，法的生命力日趋衰弱。 清末法律改革以后，外来法律文化长驱直入，或欧陆式改革，或俄国式改革，虽也称尊重本国传统，但是实际上对外国法之抄袭远胜于对本土法律文化之考虑。这样一来，虽然在表面上立法趋于外国化或国际化，但法的运行却远不够有效。
当代中国法的法典化应该在尊重中国法民族化的基础上，推动法的国际化发展。以民法法典化为例，民法典的民族化是培养民法典原动力的要求，这就要立足本国，正视国情，正视传统，在中国经济改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题。但现代民法是市场经济的基本法，各国民法调整市场经济关系有其共同的规律性，平等、自愿、等价是其共同的原则。大胆借鉴外国经验和注意与国际接轨是增强民法典时代适应力的要求。美国学者艾伦·沃森认为，在制定民法典时，“立法者和起草者只有三个选择。第一，他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典。第二，他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照，起草一部本民族的法典。第三，借助外国法典理论和实践正反两方面的经验，立法者和起草者可判断如何制定自己的‘原始性’法典。” 我国民法典的修订应该是第三种选择。 有领导人指出：为加速建立社会主义市场经济法律体系，我们必须“立足于中国国情，大胆吸收和借鉴国外经验。……对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收。他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合于我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实完善。” 法典化进程中的法律借鉴，其目的不在于仅仅使一个国家拥有现代文明的完整的法典及法典法体系，更重要的是这些法典或整个法典法体系在社会生活中的实际运行，只有充分注意到不同民族法律文化之间的差别，才能真正做好法律借鉴的工作。同时，法典化进程中的法律借鉴，不应限于外国法典本身及其立法技术、立法经验，还应大胆吸收外国一些较为先进的法学研究方法和法律教育体制，从而为中国法典法体系的真正实现和法律现代化的真正实现奠定基础。
3.建立以宪法典和民法典为基础的法典法体系
中国已经有了宪法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典等较系统的法典及许多单行法规，但由于民法典迟迟未能出台，中国现代的法典法体系并未真正建立起来。当代中国的法典化进程，应该就是法律的现代化进程，这不仅需要几部好的法典，而且要创建一个完整的法典法体系。
法典法体系应该包括法典自身的体系和以法典为主体的制定法体系。一个法典，本身就是一个结构组合，一个体系，是由篇、章、节、条、款构成的有机体，这就要求对法律按其调整的社会关系的性质进行不同层次的分类，然后合理地编排到法典的相应部分之中。同时，归了类的法律应由抽象化、概括化的规范组成，法典的任务并非是需求解决实践中出现的所有具体问题，而是针对某一类关系作出最佳规定。法典包含的规范应是充分概括的，以便对于某一类关系之下的问题，能提供圆满的解决答案。
法典法体系还应是一个以法典为主体的包括各层次部门立法的完整的制定法体系。一个完整的制定法体系不是一大堆法律、法规、规章的简单堆砌，而是由这些基本要素，按一定的门类、源流、主从、平等或不平等的关系，平衡配置、优化组合而成的门类齐全、成龙配套、备而不繁的立法有机体。 在这一体系中，要以宪法典和民法典为基础。宪法典是一国的根本大法，民法典则是一国私法领域的基本法。随着我国市场经济的发展和“小政府，大社会”的逐步形成，私法的比重和作用将明显提高，民法典应成为我国法典法体系中不可缺少的基础之一。
4.重视法典化的各种配套措施，特别要引进判例的补充机制
各国民法典修订的历史说明，法典无论怎样完备，也不可能包罗一切；法典的严谨结构和确定的、合乎逻辑的表述，造成了以后修改的许多困难。这样，法典颁布后就需要各种配套措施，保证法典的正常运行和发挥作用。这些措施包括：解释法律、颁布单行法、修改法典和参考判例等。 .
虽然法典法与判例法现在仍然是大陆法系和普通法系相区别的主要依据，但自上个世纪末以来，特别是本世纪中叶以来，大陆法系和普通法系在法律形式方面已有逐步接近的现象，被一些学者称为两大法系的“趋同现象”。大陆法系已越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进，从而在保持其法律稳定性和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神，以使法律在整体上能够及时适应社会发展的需要；普通法系也逐渐重视制定法的作用，并试图提高立法的适用效率和稳定性。我国在法典化的进程中，要重视和认真观察两大法系目前正在发生的一些变化，重视判例的积极作用。
相对于普通法系，我国并没有一个判例法传统，也没有过真正的判例法。采用判例法，既不适合立法权由人大统一行使的中国现行政治制度，也不适合缺乏判例法方法论经验的中国法官。但不采用判例法，并非就要否认判例的作用。在我国法典化的进程中，参考判例是法典化配套措施中最重要的一个。具体来说：（1）确立中国判例的原则是少而精，必须注意判例不仅是案件事实的扼要说明，而且是，甚至更重要的是健全的法律推理和有力论证。（2）确立中国判例的权威机关应该是最高人民法院，即由最高人民法院收集、整理和公布，应定期、公开地发表判例汇编。（3）中国判例的种类应包括强制性效力的判例和说服性效力的判例两类。最高人民法院为解释制定法而形成的一类判例应赋予强制性效力。这是将案件的事实与制定法条文相结合，就审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释而形成的判例，应具有传统司法解释同等的强制性效力。最高人民法院为促进各级人民法院统一适用制定法或妥善处理新型案件所公布的典型判例，是示范性判例，仅具有说服性效力。
结语
大陆法系法典法和普通法系判例法虽然有很大不同，但相对于各自的文化背景和世界文化的总体发展来说，均为具备形式合理性的法律。虽然传统的力量依然强大，但大陆法系法典法和普通法系判例法已在许多方面呈融合趋势。就创制法律的技术方法而言，法典法方法与判例法方法的相辅相成、相互融合，已逐渐成为各国现代法发展的总趋势。
随着法制现代化任务的提出，现代的法治标准，必然从法律的实质合理性延伸至法律的形式合理性。法律形式的合理性与特定民族和国家的传统文化密切相关，又与世界文化的总体发展水平相联系。中国法的现代化应在立足国情、批判继承传统法律文化的基础上，大胆借鉴吸收世界各国法律文化，加快法典化的进程。
[1] 参见由嵘：《从法典化传统看中国制定民法典的必要性》，载杨振山、［意］斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
[2] 见《马克思恩格斯全集》第3卷，第71页。
[3] 转引自［意］R·科尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载杨振山、［意］斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
[4] 参见由嵘：《民法法系的形成和发展》，《中外法学》1990年第3期。
[5] 见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版第130页。
[6] 参见谢邦宇：《罗马法研究与中国民法法典化》，载杨振山、［意］斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
[7] 见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第126页。
[8] 见［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第267页。
[9] 见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第370页。
[10] 参见林大伟：《儒家思想与英国普通法：一位香港律师的看法》，载《中国法与比较法研究》（香港城市大学）1995年第1期。
[11] 见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第370页。
[12] 陈弘毅：《香港法制与基本法》，广角镜出版社有限公司1986年版，第9页。
[13] 参见列显伦：《过渡中的普通法》，载于《过渡期的香港》，一国两制经济研究中心1993年版，第282-292页。
[14] 参见高鸿钧：《英国法的域外移植-兼论普通法系形成和发展的特点》，《比较法研究》1990年第3期。
[15] 参见［英］丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，联经出版事业公司1983年版，第211页。
[16] 参见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第115页。
[17] 见［英］罗素；《西方哲学史》（下卷），商务印书馆1982年版，第89页。
[18] 《16-18世纪西欧各国哲学》，三联书店1958年版，第297页。转引自吕世伦，前揭书，第115页。
[19] 参见陈宣良：《理性主义》，四川人民出版社1988年版，第148页；转引自徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第168页。
[20] 见［美］E·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第67页。
[21] 丹皮尔：《科学史》，商务印书馆1975年版，第82页。
[22] 同17，第257页。
[23] 参见张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》，辽宁人民出版社1988年版，第7页。
[24] 同17，第96页。
[25] 参见徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第173-175页。
[26] 拿破仑认为：“将法律化成简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决。”转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第98页。
[27] 同20，第35页。
[28]［美］庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第13、14页。
[29] 参见［美］詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版。
[30] 见［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第68页。
[31] 约翰·亨利·梅利曼，前揭书，第77页。
[32] 参见舒扬：《浅论英美的法律教育》，《政法学刊》，1996年第3期。
[33] 同15，第211页。
[34] 见马克思：《神圣家族》，《马克思恩格斯全集》第2卷，第163页。
[35] 同17、第64页。
[36] 参见生、李真主编：《简明欧洲哲学史》，人民出版社1979年版，第116页、117页。
[37] 生、李真主编，上揭书，第120、121页。
[38] 同17，第140页。
[39] 见莱曼《反对法典编纂的历史法学派，萨维尼、卡特和纽约民法典的失败》，《美国比较法杂志》1990年秋季号，第37卷，转引自徐国栋，《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第208页。
[40] 参见生等：《西方认识论史纲》，江苏人民出版社1983年版，第128-130页。
[41] 同36，第117页。
[42] 同17，第64页。
[43] 同28，第151页。
[44] 见［英］霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1986年版，第208、209页。
[45] 见［美］霍姆斯：《普通法》，波士顿1963年版，第1、2页。转引自信春鹰：《当代西方法哲学的认识论和方法论》，《外国法译评》1995年第2期。
[46] 参见信春鹰，前引文。
[47] R. Pound. What is the Common Law， in：The Future of the Common Law， 1937， 3. pp. 18f.转引自高鸿钧：《英国法的主要特征-一个比较观察》，《比较法研究》1991年第4期。
[48] 参见高鸿钧：前引文。
[49] 同48.
[50] 同⑤，第29页。
[51] 参见沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第148页。
[52] 见沈宗灵，上揭书，第148页。
[53] 参见［美］格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第81页。
[54] 参见郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第25、26页。
[55] 同51，第149、150页。
[56] 同⑨，第112页。
[57] 同⑨，第113页。
[58] 参见龚祥瑞，罗豪才、吴撷英：《西方国家的司法制度》，北京大学出版社1980年版，第18页。
[59] 同⑧，第228页。
[60] 同⑧，第229页。
[61] 同⑧，第466页。
[62] 同⑧，第466页。
[63] 同⑧，第467、468页。
[64] 参见早川武夫等：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社1984年版，第150、151页。
[65] 见E·阿伦·法恩慈沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社1986年版，第71页。
[66] 参见［英］R·J·沃克：《英国法渊源》，夏勇、夏道虎译，西南政法学院1984年印行，第157、158页。
[67] 同51，第149、150页。
[68] 同⑧，第465页。
[69] 参见高柳贤三：《英美法源理论》、杨磊、黎晓译，西南政法学院1983年印行，第55、56页。
[70] 同，第156-163页。
[71] 同，第18-20页。另参见贺卫方：《中国古代司法判决的风格与精神-以宋代判决为基本依据兼与英国比较》，载《中国社会科学》1990年第6期。
[72] 转引自严存生：《法之合理性问题》，载《法律科学》1995年第4期。
[73] 参见严存生，前引文，另参见苏国勋：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第219-222页。
[74] 见［英］尼尔·麦考密克、［奥］魏因贝格尔：《制度法论》、周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第248页。
[75] 同74，第243页。
[76] 同74，第254页。
[77] 参见公丕祥：《论法制现代化的标准》，载《社会学研究》1992年第3期。
[78] 参见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第42-45页。
[79] 参见刘作翔：《理想的法律模式建构之形式要件》，载《法商研究》1995年第2期。
[80] 参见葛洪义、卢鹏：《论法律的发展》，载《法制与社会发展》1996年第3期。
[81] 见沈宗灵：《当代中国的判例-一个比较法研究》，载沈宗灵、王晨光编：《比较法学的新动向》，北京大学出版社1993年版。
[82] 见米也天：《澳门法制与大陆法系》，中国政法大学出版社1996年版，第114页。
[83] 同82、第114、115页。
[84] 耶林：《法律、实行目的的手段》之序言，转引自博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第104页。
[85] 同⑨，第12页。
[86] 同25，第366页。
[87] 见王雨田主编：《控制论、信息论、系统科学与哲学》、中国人民大学出版社1980年版，第502页。
[88] 参见徐国栋：《论现代民法典的结构-功能模式》，《法学研究》1992年第1期。
[89] 转引自韩世远：《论中国民法的现代化》，《法学研究》1995年第4期。
[90] 同⑨，第2页。
[91] 参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第31页。
[92] 参见孙笑侠，前引书，第32页。
[93] 同⑤，第155、156页。
[94] 参见郭明瑞：《罗马法与中国的民事立法》，载杨振山、［意］斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
[95] 《建立社会主义市场经济法律体系框架-中共中央政治局常委、全国人大常委会委员长乔石答本刊记者问》，载《中国法律》，1994年12月创刊号。
[96] 同①。
[97] 参见郭道晖：《建构适应市场经济的法律体系的原则与方略》，《中国法学》1994年第1期。