中标合同范文
时间：2023-02-23 14:11:38
中标合同范文第1篇
【关键词】中标人；拒签合同；思考
在高校自行招标实践中，中标通知书发出后、中标人拒签合同或因无法就合同内容达成一致而不能签订合同以致形成纠纷的情况虽不常见，但亦时有发生。除了招投标一方或双方无视相关法律规定的主观因素与招投标行为不规范的客观因素等多种原因外，招投标双方对有关法律和非法律规范性文件的不同认识 是导致合同无法签订的原因之一。鉴此，笔者仅从亲历的一起中标通知书发出后，招投标双方无法就合同价款达成一致而形成的纠纷为例，谈谈对高校自行招投标中依法产生定标结果后，中标人拒绝签订合同之法律适用的基本看法，以期与招投标业内人士及法律界人士探讨。
1.基本案情
我院通过经批准的自行招标程序确定H公司为药品质量检测仪器设备购置项目第三标段的中标人，并向H公司发出了中标通知书。该中标通知书载明的中标价格总价为人民币人民币叁拾伍万圆整。该项目招标文件中明确规定，报价为包含全部费用的含税人民币价格；H公司在投标函中明确承认招标文件的全部内容，并承诺按中标通知书和招标文件要求及时签订合同，并在其后的竞争性谈判中，再次明确其他投标承诺不变。上述事实清楚的表明，药品质量检测仪器设备购置项目第三标段货物总价人民币叁拾伍万圆整为包含全部费用的含税人民币价格，且H公司对此是明知并完全响应的。
但中标通知书发出后，中标人H公司却迟迟不签订合同，提出投标报价系不含税价，经招标人送达合同文本并多次书面催促后，该中标公司仍拒不按约前来签订合同。
2.相关法律法规依据
2.1合同方面的法律依据
《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”；第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效”；第四十四条规定：“依法成立的合同自成立时生效”。
2.2招投标方面的法规依据
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。
《工程建设项目货物招标投标办法》（2005年七部委第27号令）第五十八条规定：中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金。
3.分析意见
3.1依民法原理，经要约与承诺，当事人意思表示一致，合同即告成立
招投标作为一种特殊的协商签订合同的方式，完全可以从合同法的角度对招投标行为过程的性质及其法律后果作出判断。从合同法关于合同订立过程行为性质的规定来看，招标文件应属于要约邀清，投标文件当属于要约，中标通知书则当然是承诺。据此规则，中标通知书发出后，相当于承诺已经生效；承诺生效时合同成立。故只要能证明承诺通知已经到达要约人，合同即告成立。
3.2依法产生定标结果后合同已经依法成立并具有约束力，那么，《招标投标法》第四十六条和《合同法》第二百七十条为何还规定招标人与中标人应当订立书面合同
招标人本来无须与中标人另行签订合同，招标文件、投标文件与中标通知书即可以构成合同的完整内容，而签订书面合同仅是合同生效的形式要件而已。故书面合同的签订目的只能是将招标文件和中标人的投标文件及中标通知书所确定的一致内容以合同形式固定下来，而不是改变双方已经形成的一致；招标人与中标人只能就语言文字的准确性及非实质性内容等进行协商，而不得背离已经成立的合同即招标文件、中标人投标文件及中标通知书确定的价款、计价方式、工期、质量标准等实质性内容。这样一种分两个阶段但前后合同主要内容相同的重复缔约模式是由法律和现行行政管理体制所设定的，并非当事人的合意安排，当事人并没有选择的余地。
假定法律和现行行政管理体制没有上述要求，招标人和中标人也不再根据招标文件与投标文件再行签订合同，双方的法律关系又如何呢？《合同法》第十一条规定，只要符合“可以有形地表现所载内容”的各种形式的合同，均属书面合同。就日常所见缔约方式而言，当事人的权利义务之约定的确多见于同一文件，尽管招标文件和投标文件的内容虽未见于同一文件，但在形式上无疑是符合本条规定的，换句话来说，即使招标人与中标人不再行订立书面合同，双方所持有的招标文件和投标文件本身就是有形地表现合同主要内容的载体，即双方的书面合同事实上已经存在。因此，不能因为法律和现行行政管理体制有这种安排而认为合同尚未依法成立。
3.3依法产生定标结果后中标人拒签合同应承担违约责任，也是招投标制度的严肃性所决定的
可以预见，如果依法产生定标结果后中标人拒签合同无需承担违约责任，则中标人可以无数次地提出新的要约，招标投标制度也就没有建立的必要了。
价款作为合同的基本条款，勿容置疑地属于合同的实质性内容，则合同价款的确定当然不得与招标文件、中标人的投标文件及中标通知书相违背。既然本案中的中标人对招标人的招标文件所确定的报价为包含全部费用的含税人民币价格作出的响应是完全同意并据此投标报价，而招标人又据此响应发出了中标通知书，那么，合同价款就只能按中标价格确定为含税费总价人民币叁拾伍万圆整。同时，H公司无视相关法律规定，单方提出改变招标文件、中标人投标文件及中标通知书确定的报价内涵签订合同的要求，已构成严重违约。鉴于此，我院决定，取消H公司中标资格，没收投标保证金人民币贰万元。
4.结论
综上所述，本案中标人关于改变招标文件、中标人投标文件及中标通知书确定的价格签订合同的要求是不能成立的。对于中标通知书发出后签订合同的问题只有特别注重对法律和规范性文件的正确理解并遵守法律的效力层次的原则，才能避免发生不必要的纠纷，实现双方的顺利合作。
【参考文献】
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中标合同范文第2篇
【关键词】买卖合同；孳息；所有权；归属
标的物的孳息，是指买卖合同中标的物因其本身而产生的利益。孳息是与原物相对而言的，指由物或权利而产生的收益，分为天然孳息与法定孳息。天然孳息是依据物的自然性能或者物的变化规律而取得的收益。例如土地生长的稻麦，树木的果实，牲畜的幼畜，剪下的羊毛，挤出的牛乳等。法定孳息是指依民事法律关系产生的收益，如有利息的借贷或租赁，出借人或出租人有权收取利息或租金等。买卖合同中标的物涉及的孳息，一般为天然孳息。但如果买卖的不是一般的货物，则也有可能涉及法定孳息，如买卖正被出租的房屋。
在民法理论中，关于标的物孳息归属的判断与标的物风险负担是相联系的，一为“所有权主义”，即认为风险应由所有人承担，因此风险应随所有权的转移而转移，而不论实际占有是否转移；二为“交付主义”，指标的物的风险由所有人负担，以标的物实际占有的转移为风险转移的标志，而不论标的物的所有权在何时转移。孳息的归属和风险的负担是密切相连的，因此二者应遵循同一规则。
我国合同法第一百三十三条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时第一百六十三条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”从上述规定可以看出，标的物的“交付”与所有权的转移同时发生（法律另有规定或当事人另有约定除外），所以依物之所有权来确定买卖合同中标的物孳息的归属并不存有障碍。买卖合同中利益与风险共存，我国合同法对利益与风险在买受人与出卖人之间如何分担，原则上都规定了以标的物的“交付”为分配点，但由于买卖合同标的物本身的复杂性，在司法实践中形成标的物交付方式和所有权转移方式的多样性，给实践中正确判断标的物孳息的归属带来一定困难，理论上也颇多歧义。在实践中，单纯依所有权来确定孳息的归属并不能解决所有问题，尤其在买卖合同的履行中，未取得标的物所有权的买受人有权收取孳息的情形即时常发生。
一、动产所有权的转移对标的物孳息归属的影响
（一）合同当事人对所有权无特殊约定的，动产所有权从交付时起转移，在实践中，无论是现实交付还是拟制交付，标的物的所有权自标的物交付时起发生转移，故标的物孳息的归属亦可依物之所有权来确定，即所有权转移（交付）前孳息归出卖人，所有权转移（交付）后归买受人。
（二）合同当事人约定出卖人对标的物所有权保留的，标的物的孳息自交付时起转移给买受人，而不以所有权是否转移为条件。但在实践中有观点认为，所有权保留的约定一般是以买受人未支付对价为前提，此时买受人未支付合同价款，就不应享有收取孳息的权利。笔者认为，孳息的归属确是基于物权法上所有权的理论来判断，但在实践中有例外，买卖合同中标的物孳息的归属即是例外之一，即以标的物是否已交付为判断标准，因为买卖合同中当事人对标的物的认知与认可是在交付之前作出判断的，其对价也是基于此而定，交付之后标的物的自然变化与买卖行为本身并无关联，所以法律规定了以“交付”作为买卖合同中风险承担与利益承受的分配点，一般情况下，所有权转移伴随标的物交付行为的完成而发生，至于当事人约定所有权保留的，不过是出卖人基于减轻交易风险而采取的一种担保措施，在买受人不适当履行支付价金义务时多了一条法律救济的途径，既可要求买受人支付价金，又可要求其返还原物，而此时，出卖人是否可以要求买受人一并返还孳息？笔者认为答案是否定的，因为买受人基于双方签订的买卖合同而占有标的物并非无权占有，其未支付对价只是与出卖人之间形成一种合同之债的关系，出卖人可通过要求买受人在返还原物的同时承担赔偿损失的违约责任，而不能对标的物的孳息一并主张权利。
二、不动产所有权的转移对标的物孳息归属的影响
关于不动产所有权的转移，现代各国法律一般都明确规定了登记公示的原则，我国相关法律亦规定了不动产所有权的转移以登记为准。但实践中不动产标的物的交付行为与所有权变动的登记行为有时同时发生，有时先后发生，这就给确定标的物的孳息归属造成一定的难题。
（一）不动产标的物的交付与所有权变动的登记行为同时进行的，此时交付行为与所有权转移同时发生，标的物孳息的归属一般不存争议，交付（所有权转移）前孳息归出卖人所有，交付（所有权转移）后孳息归买受人所有。
（二）交付不动产标的物后再办理所有权变更登记手续的，此时买受人依据买卖合同已实际占有标的物，无论其是否支付对价，孳息均应归买受人所有。例如，房屋所有权人（出卖人）在变更产权登记前即已将该房屋钥匙交给买受人，在法律上应视为已实际交付房屋，此时若将房屋出租，租金应归买受人所有，承租人如向产权人（出卖人）支付租金，出卖人则不得收取，如果收取即属不当得利，应予返还。
（三）先进行所有权变更登记后交付不动产标的物的，此时仍应以交付标的物的时间作为判断孳息归属的利益分配点，交付前孳息归出卖人，交付后孳息归买受人。在所有权变更登记行为完成后，出卖人应当交付标的物而未交付的，其占有标的物也不能认为是无权占有，而属履行合同义务不适当，即迟延交付，其应承担迟延履行的违约责任。此时，买受人对出卖人可享有两项权利：一是基于买卖合同的债权请求权；二是基于标的物所有权的物上请求权。而对于标的物所生孳息，买受人则无权收取。
参考文献
[1] 黄彤.合同法[M].浙江大学出版社，2013：163.
[2] 马俊驹，余延满.民法原论（第二版）[M].法律出版社， 2005：71.
中标合同范文第3篇
[关键词] 所有权移转；交付；当事人特别约定；法律特别规定
[中图分类号] D923.6
[文献标识码] A
[文章编号] 1006-5024(2007)03-0184-03
[作者简介] 李小华，南昌大学法律系副教授，研究方向为民商法。(江西 南昌 330047)
买卖合同中标的物所有权何时由卖方移转至买方是关系到买卖双方切身利益的一个重大问题。特别是当合同订立后，遇一方破产，货物的所有权是否已经发生移转就显得更加重要。若货物的所有权已移转于买方但买方未付款却遭遇破产，那么，卖方就只能以普通债权人的身份参与破产财产的分配，其所得可能会大大少于应收的货款；反之，如果所有权未移转，则卖方几无损失。同样，若买方在付款后但所有权未移转前出卖人破产， 那么买方也只能以普通债权人的身份参与破产财产的分配，其所得也可能会大大少于已付出的货款；反之，如果所有权已移转，则卖方目的达到无损失。据此，各国法律对所有权的移转均予以高度重视。我国合同法及有关法律对此也做了规定。综合分析这些规定可知，我国买卖合同中标的物所有权移转的规则主要有以下几个方面。
一、一般规则：交付时起移转
《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)关于买卖合同的第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由此可见，在当事人没有相反约定及法律无不同规定时，买卖合同标的物所有权自交付时起移转，即所有权移转的一般规则是标的物交付时起所有权移转。
为了正确适用此规则，我们应注意如下几点：
1.如何判断是否“交付”。所谓“交付”，一般指现实交付，是指标的物的出让人将标的物的占有实际地移转给受让人，受让人直接占有该标的物的行为。换言之，交付就是将自己占有的物移转给其他人占有的行为。这是交付的一般情况。此外，依据现实的需要，在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定，并不现实地交付标的物，而是采用一种变通的交付办法，来代替实际交付，学理上称之为观念上的交付。观念上的交付可分为简易交付、指示交付、占有改定和拟制交付四种方式。
所谓简易交付，是指出让人在转让标的物之前，受让人已借助某种法律关系而实际占有了该物，则从买卖该标的物的合同生效之时起视为交付的情形。此时，双方当事人间由标的物所有权转让的合意来代替现实交付。例如，甲委托乙保管一台电脑，后乙向甲提出购买，双方订立了买卖合同。该合同生效即为交付，不必由甲先取回再重新交给乙。我国《合同法》承认这一交付方式，于第140 条规定：标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付的时间。
所谓指示交付是指出卖人在转让标的物时，如果该标的物已经由第三人占有，出卖人可以将其对第三人的返还请求权转让给受让人，以代替物的实际交付的情形。在学理上，指示交付又称为让与返还请求权或返还请求权的代位。在上例若甲将电脑卖给丙时，即可将对乙的返还请求权让给丙，由丙从乙处将电脑取走，无须甲为现实交付。在货物由卖方代办运输时也是如此。依合同法第141条第2款第一项规定：标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。此时，卖方将标的物交给承运人并指定运交买受人即为交付，所有权随之转移。
所谓占有改定，是指转让人和受让人在买卖标的物时，如果转让人希望继续占有该标的物，当事人双方可以订立合同，约定由转让人继续占有该标的物，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付的情形。例如，甲为融资需要把自己的一辆汽车卖给乙，但约定向乙租用该汽车。这样，汽车就不必实际交付给乙，但不妨碍乙取得对汽车的所有权，此即占有改定。此时所有权已经移转。但一般认为此种所有权移转不能对抗第三人。
所谓拟制交付，是指出卖人将标的物的所有权凭证交给买受人以代替物的现实交付的方式，如出卖人将提取标的物的提单、仓单交付该买受人。拟制交付是随着财产证券化的形成而出现的，它加速了财产的流转。合同法承认此交付方式，于第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。
上述任何一种交付的完成就表明标的物已交付。
2.与传统观点不同，合同法未区分特定物和种类物，买卖的标的物所有权一概自交付时起所有权移转。在我国《民法通则》颁布以前，由于受苏俄民法的影响，学者们认为：特定物所有权移转的时间为合同成立的时间， 种类物所有权移转的时间为交付的时间。因为1922 年的《苏俄民法典》第66 条规定： 物的所有权， 依让与人与受让人之间所订立契约而转移。对于特定物， 自缔订契约之时起， 受让人取得所有权， 关于依种类规定之物(以数量、重量、长度计算之物) 自交付时受让人取得所有权。此种观点曾为我国民法理论中的通说。但合同法未做此区分。
3.从合同法第133条规定来看，该规则也未区分动产与不动产。一般理论认为，所有权变动应区分动产与不动产。动产所有权的变动以交付为准，不动产所有权的变动以登记为准。但合同法对此做了不同规定，因此除下文明确指出有不同外，该规则无论对动产与不动产均适用。
4.在标的物风险负担规则中，也是标的物交付时起风险移转，表面看来似乎是与所有权移转采用相同规则。但是应该注意到，违约对标的物风险负担有影响，而违约对所有权移转无影响。故此，所有权移转规则与风险负担规则是不同的，这也是将它们分别规定的意义所在。
我国买卖合同中的所有权变动之所以采取交付规则，是因为：
1.从以交付为标准的角度看，此种规定具有如下优点：
(1)在日常生活中，进行着大量的一手交钱、一手交货的现金交易，在这些交易中，所有权自交付时起移转是人们的共识。因此，此规定符合这种共识。(2)交付是一个客观的事实， 具有外在的可感知性，避免了主观随意性。以它为标准，不仅可为买卖合同的双方当事人提供一个行为模式， 而且也可以为法官提供一个确定无疑的裁判标准。(3)交付是动产物权的公示方式， 动产物权的变动随交付完成而完成。此标准符合物权公示的原则， 从而有利于维护交易的安全和保护第三人的合法权益。
2.从不区分特定物和种类物的角度看，此种规定有如下优点：
(1)坚持了物权公示制度。若规定特定物的所有权自合同成立时移转， 违背了物权公示原则， 不利于维护交易的安全和第三人的利益。(2)有利于平等保护双方当事人的利益。否则，若特定物的所有权自买卖合同成立时移转， 但同样作为买卖合同标的物的价金在交付前其所有权却仍然属于买受人，就会使出卖人处于明显不利的地位，特别是如果买受人破产，出卖人的利益无法保障；反之，则出卖人仍有所有权，就可依双方合同中的履行抗辩权制度保护自己的利益。同样，若出卖人破产， 在买受人未付价款时，双方各守本来利益，无不公平；在买受人已支付价款，则买受人的利益可能受到损害，但是否先支付价款是当事人自己的约定，而不是法律的规定，意味着是当事人自己对交易风险的分配，自然谈不上法律规定的公平与否的问题。
其实，也正是由于上述交付规则的合理性， 目前绝大多数国家或地区的立法采取此种立法例。
但是，从不区分不动产和动产的角度看，合同法也存在如下问题：
动产和不动产的区分，是目前各国对物的主要分类。区分的意义就在于二者的物权表征不同。动产以占有作为权利的表征，而不动产以登记作为权利的表征。这种表征既与社会经济发展状况相符合，也与人们的常识相吻合，因此，法律才有物权的公示原则。而合同法对买卖合同所有权的变动未贯彻此原则，违背了物权公示原则，就使不动产物权以登记作为享有的公示及以变更登记作为变动的公示丧失意义，不利于交易安全的保护。此点是该规定的不足之处，应予改变。好在如下文分析，特别法已对不动产的物权变动规定了登记为生效要件，也即事实上是区分了动产和不动产物权变动的不同规则，只是未在一般规则的层面上做此规定而已。
二、法律有特别规定时依规定
我国法律关于买卖标的物所有权变动的特别规定主要有：
(一)不动产。由于我国实行土地公有禁止买卖，且城市房屋曾经大多是单位所有，不动产买卖一直处于抑制状态。随着改革的深入，特别是可有限转让的土地使用权制度实施和住房商品化的推进，我国的不动产交易也日益增多和频繁，但就买卖不动产这种交易而言主要是房屋买卖。为应付现实需要，我国有关部门做出了诸多规定。
1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》是专门规范城市私有房屋产权登记、买卖等的一部法规。该条例第6条第1款规定：城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。第9条又进一步明确：买卖城市私有房屋卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。这两条规定了私有房屋的转移或变更须办理登记，但并没有明确规定登记在所有权转移中的作用，是将登记作为所有权转移标志或物权变动的生效要件还是将登记作为已转移所有权对抗要件规定不明。
1994年通过的《城市房地产管理法》第35条规定：房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。第五章第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记。同样，该法也没有明确规定登记在所有权转移中的作用。
因此，由于《城市房地产管理法》及《城市私有房屋管理条例》这部行政法规均规定：房地产转让应当办理登记，但未明确规定房地产买卖合同办理登记才生效，所以，依上述最高人民法院司法解释，现今我国不动产买卖所有权变动采登记规则。
(二)机动车。1990 年公安部交通管理局在《关于车辆转卖未过户发生事故经济赔偿问题的批复》中认为：机动车辆产权的转移有特殊要求，即必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位向车辆管理机关办理过户手续，未履行以上二项手续的交易，应视为无效。据此可以认为，机动车所有权的移转以过户登记即变更登记为生效要件。
2001 年1 月公安部颁布了《中华人民共和国机动车登记办法》(现已废止)，其中第3、14条的规定，凡上路行驶的机动车均需登记，已登记的机动车所有权转移时，必须办理过户登记。该规定又否认了公安部交通管理局的观点，规定机动车所有权的移转必须登记。
2003年10月28日全国人大常委会通过了的《中华人民共和国道路交通安全法》。其中第12条规定：“有下列情形之一的，应当办理相应的登记：(一)机动车所有权发生转移的”，这是我国第一次在(狭义的)法律中明确规定机动车所有权移转应登记，但和上述关于不动产的所有权变动一样，并没有明确规定登记在所有权转移中的作用，因而结合前述最高人民法院就合同法规定做的司法解释可知，同样也是采登记规则，即登记所有权才移转。考虑到该部法律的地位，是由全国人大常委会通过的，应以此为准，我们可以得出结论：在我国，从道路交通安全法生效之日起，机动车的所有权从登记时起移转。
(三)船舶、航空器。《中华人民共和国海商法》第9条规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。《中华人民共和国民用航空法》第14条规定：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。由此可见，在船舶与航空器买卖中，所有权移转的规则仍然是交付移转，不过在未登记时对第三人无效。即采登记对抗主义。
三、当事人有约定时依约定
买卖合同属于私法调整的范围，私法的基本精神是私法自治，故允许当事人在合同中约定所有权移转的条件。当双方在合同中明确约定了所有权的移转条件时，标的物所有权则在该约定的条件成就时由卖方移转于买方。不过，在实际的货物买卖中，买卖双方在合同别约定所有权移转的情况并不普遍。实务中有特约情形常见的形式是所有权保留，即合同法第134条的规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。此时标的物虽已交付，但只在买受人履行了付款义务或其他义务时，所有权才移转于买方。
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中标合同范文第4篇
关键词：标的物 翻译
一、合同法词语的英译方法
在中国，英译，作为跨文化交际的一个主要桥梁，应该是有一些方法的。当然，合同法词语的英译应该也是有方法的。从实用的角度来讲，我个人认为，合同法词语的英译主要是下面三个方法。
1、掌握好汉语和英语
扎实的汉语和英语是做好合同法词语英译的基础和前提。“合同法的语言，自成体系，有自己的个性与特点。它要求准确、正规、界说分明，有自身一套用词路数及专业用语，以达行文简洁明确的目的。所以，当我们翻译法律文件时，不仅应注意原语（汉语）的法律用语的特点，更为重要的是应该研究译入语（英语）的法律用语、用词的特点。”
2、英译好合同法律专业词汇
一般来说，每个行业都有自己的特有词语，外行人难以理解。英译合同法律文件时，英译好合同法律专业词语显得尤其重要和关键。“对外经济合同等法律文件要求使用书面的正规用语，以显示法律文件的尊严性及权威性。中文条款译成英文条款时，译者不运用或者不会运用法律英语专业词汇，译文就显不出其法律的权威性；它只能作为普通译文，不能称为法律译文，也就是说失去了法律条文的风格。”
3、尽可能用英美合同法里对等的词语翻译中文合同法对应的词语
因为合同法英译本主要用于对外法律文化交流。但有时，由于中外法律制度和法律文化差异，有些合同法词语难以英译。正如陈公绰所言：“比较中英文专业词汇的内涵与外延的基础上，才能发挥译者的主观能动性。从专业方面说，翻译法律文件要有法律专业的知识，否则难以正确理解原文，也不会正确地表达出来。翻译英文法律文件困难更多。因为世界上有两个主要的法律体系，一个是英美法系或普通法法系，另一个是大陆法系或民法法系。我国在旧中国时代属于大陆法系，在新中国时代则不属其中任何一个法系，自成一个独立的法系，但比较接近于大陆法系。英文法律文件大多属于英美法系，其中的用语、概念与我国的用语、概念差异甚多，甚至是较大的差异，有的概念、制度在中国并不存在，所以要译成中文就碰到难题，没有适当的译法。”
很多人觉得英译是有方法的，但是也有人认为：“在法律翻译领域，没有多少高深的翻译理论可以用得上。”
二、标的和标的物
标的，亦称“民事法律关系客体”。民事法律关系中的权利义务共同指向的对象。合同关系中作为合同主要条款之一的双方行为所追求的目标。包括物（如买卖合同和租赁合同中的实物财产）、劳务（如保管合同、旅客运输合同中的服务）、综合性的工程项目等。与民事法律关系客体不同的是：除金钱借贷关系和货币赠与合同等少数直接以货币为交易对象的合同之外，标的仅指货币以外的其他财产或行为，而民事法律关系客体指的则是双方权利义务所共同指向的对象；合同关系的客体是给付行为，而标的则是双方当事人追求的目的，是一定的劳动成果或实物。
合同有很多种，1999年中华人民共和国合同法规定的有名合同就有15中，其中，买卖合同就是其中之一。其实，在我国，买卖合同就是指货物买卖合同，买卖合同法也就是指货物买卖合同法。在世界范围内，自1995年世界贸易组织成立以来，有形的货物贸易只是国际贸易的一个组成部分。因此，买卖合同的标的是有形的物。正是在这个意义上来说，买卖合同的标的就是买卖合同的标的物。
三、标的物一词的英译
《中华人民共和国合同法》第九章买卖合同，从第130条到第175条共46条，其中，41条出现了标的物一词，只有第131条，第159条，第172条，第173条，第174条共5条没有出现标的物一词，标的物一词在买卖合同法中出现的频率如此之高，足以说明：标的物一词是买卖合同法的核心词。因此，标的物一词的英译无疑也是非常重要的，这对于外国人理解中国合同法，对于开展相关的中外法律文化交流也具有特别重要意义。因为法律专业词汇翻译不准确，影响对译出语的理解，影响法律关系双方当事人的权利和义务，影响法律条文的正确适用。
我有四个1999年合同法的英译版本。其中，两个合同法英译版本把标的物英译为Object，另外两个合同法英译版本把标的物英译为targeted matter。
这就提出一个问题，标的物一词究竟如何英译。
在普通英语词典里，object是什么意思呢？object：v.不赞成，反对，提出…作为反对的理由，n.1.物体，物品，东西；2.目标，对象；3.目的；4.外表怪异的人货物；5.宾语。可见，在普通英语里，object没有标的物的意思。这从另一个方面说明，标的物是法律用词。
在法律英语专业词典里，object是什么意思呢？有些词典认为object没有标的物的意思， 有些词典认为object有标的的意思，有些词典认为object有标的物的意思。
谈到标的物一词，我们必须提到subject matter。在法律英语专业词典里，subject matter是什么意思呢？有些词典认为subject matter有标的的意思，有些词典认为subject matter有标的物的意思。
从法律英语专业词典里object和subject matter对应的中文词语，我们也可以看出，在我国，在某些场合，标的和标的物是同一个意思。
我国著名的法律翻译家陈公绰在《英文法律文件的翻译》一文里提出：要用专业术语来译，而且要正确地使用专业术语，同时，他把subject matter翻译为标的物。我国自改革开放以来，一直提倡与国际接轨。在英语国家，法学专著里，买卖合同法里标的物一词对应的英文词汇是什么呢？在《货物买卖与租赁》里，Chapter 1 Subject Matter and Selected Important Definition，汤树梅注释subject matter为标的。从本书第一章的内容来看，也是谈的买卖合同的标的物分类。
由此可见，把标的物英译为targeted matter，是我们要避免的；把标的物英译为object和subject matter是可取的，但是把标的物英译为subject matter是最佳答案，也是合适的、恰当的、准确的。
注：本文作者肖飞为中南财政政法大学国际法博士生。
参考文献：
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中标合同范文第5篇
关键词：建设工程；施工合同；中标通知书；法律效力
在建设工程施工合同订立的实践中，出现过不少中标通知书发出以后中标方或者招标方弃标毁标的情况，他们主要都以《合同法》、《建筑法》以及《招标投标法》中规定建设工程合同必须签订书面合同为由，主张建设工程施工合同未成立生效，从而达到目的。
这里有一个典型案例可以用来参考研究。2010年下半年，某一房地产开发公司就其某一装饰工程进行邀请招标，招标文件载明了工期、承包方式、合同单价以及投标人资质等要求；投标保证金为30000元；招标文件发出时间为2010年10月11日；确定中标人后，招标人在三天内向中标人发出中标通知书，该通知书应给出招标人对中标人按合同实施的中标价、工期、质量等级及有关签订合同的时间、地点，中标通知书作为合同的组成部分；中标人在接到中标通知书后5天内，应根据法律规定，按照招标文件、中标人的投标文件等有关内容与招标人签订施工合同，订立书面合同后7天内，中标人应将合同送当地建设主管部门备案；中标人在签订合同前，应向招标人提交中标价10%的履约保证金，工程竣工验收合格且结算审核完成后，招标人无息返还履约保证金。2010年11月15日，某一建设公司发出投标书，载明根据上述招标文件的总投标报价为19537432元。后经开标评标，房地产开发公司于2010年11月26日向建设公司发出中标通知书，确定其为中标单位，中标单位按发包人提供的设计文件及其他招标文件所规定的承包范围以19350000元总价包干。嗣后，建设公司与房地产开发公司为施工方式、图纸设计、总包配合等事项发生分歧，双方也一直未按招投标文件签订施工合同。2011年11月30日，房地产开发公司向建设公司发出通知，载明前述招投标系无效行为，且招投标双方在规定时间内未完成签订合同，故正式通知建设公司该装饰工程中标无效，合同不再签订，并于2011年12月20日退还投标保证金30000元。而建设公司以双方成立建设工程施工合同为由，主张房地产开发公司构成违约，应赔偿因其违约行为给其造成的经济损失2022465元。
造成本案纠纷的主要分歧就在于中标通知书发出后，建设工程施工合同究竟有没有成立生效。对此，学界和实务界主要有两种观点：一是合同未生效，认为《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，《建筑法》第15条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，《招标投标法》第46条也规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，这里的“书面合同”显然是指在中标通知书下达后双方另行签订的书面格式合同，由于双方尚未签订合同，故合同未生效。二是合同已生效，认为中标通知书发出即表示对投标文件这一要约的承诺生效，且招投标文件和中标通知书中已具备了合同的主要实质性内容条款工期、合同价款等，故合同要件齐备，尽管《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》要求采用书面形式订立合同，但其实招投标文件和中标通知书也是合同法规定的书面形式之一，故合同成立并生效。
笔者同意第二种观点，除了以上理由以外，还可以找到其他论据予以佐证。第一，《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》要求订立建设工程施工合同必须采用书面形式其实主要目的在于固定明确合同内容条款，避免口头约定的不确定性，保障履行合同与追究责任。或者可以说是合同成立生效后的一种法定形式义务，如上述案例中所提及的，为了方便建设主管部门备案管理，且该书面合同的内容相对招投标文件和中标通知书来说较简洁、格式化，并未涵盖合同的全部条款，可以说是来自于之前已经成立生效的真正的施工合同。第二，如上述案例中招标文件的条款规定，所有投标方在投标要约的同时要提交30000元的投标保证金，这是为了保证投标方不放弃投标要约，防止缔约失败，这属于一种缔约保证金形式，而中标方在中标即承诺生效后应提交中标价10%的履约保证金其实是为了保证合同成立生效以后中标方不放弃履行合同的约定义务。从这里也可以间接看出，中标通知书发出时承诺生效已然使得施工合同成立并生效。最后，出于鼓励市场交易、保障交易公平和稳定的目的，建设工程施工合同的成立生效在经历了招标、投标、开标、评标、中标等一整套严密的程序之后应该已经具备了成熟的条款和要件，如果由于形式上的某些矛盾要求而导致合同的缔约失败，那么将会对社会成本和经济资源造成极大的浪费。
引起诸多类似案件纠纷的原因是明显的，同时也是各方面的因素共同造成的。在法律条文方面，首先就存在不同法律条文之间的冲突，尤其是《合同法》作为合同方面的一般法与《建筑法》、《招标投标法》作为建设工程合同方面的特别法之间的冲突，以及《招标投标法》内部条文间的冲突。其次，法律条文用语的模糊性、广义性使得某些语词难界定或者语义太广泛易造成歧义，可以通过司法判例和实务的不断反复积累予以消除不利影响。还有，其中的《招标投标法》某些条文规定的义务中投标方责任较重于招标方责任，这造成了平等主体之间的权利义务不对等，容易产生纠纷。
要想治标又治本地解决建设工程合同中中标通知书的法律效力以及其他相关问题，从以上原因的本质和根源入手才能达到事半功倍的效果。相关法律法规本身除了要健全完善、避免一般法与特别法的冲突以外，更要在落实的过程中始终遵循鼓励建设工程市场交易、保障交易公平和稳定的理念，这才是建设工程有关法律法规如此制定的最终目标。
建设工程市场的开发和建设如今构成我国经济发展的一大助力，应当正确运用法律法规、行政管理等各项手段形成并维护一个公平稳定、健康发展的市场新秩序。
参考文献：
[1]毛亚敏.论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任——兼论我国《招标投标法》及《合同法》的完善.《政法论坛》，2002年04期.
[2]姜颖.中标通知书在建设工程招标投标中的法律效力.《辽宁工程技术大学学报》（社会科学版），2008年02期.
[3]李忠敏.中标通知书的法律性质分析，《法制与社会》，2010年36期.
中标合同范文第6篇
某A房地产公司就某住宅建设项目公开招标，B建筑公司中标，A房地产公司向B建筑公司发出了中标通知书，双方未签订合同书，A房地产公司反悔，取消了B建筑公司的中标资格，确定C建筑公司为中标单位，与C建筑公司签订了施工合同。为此，B建筑公司向人民法院，要求A房地产公司赔偿违约损失。
在庭审中，B建筑公司指出，A房地产公司发出了中标通知书，说明合同已经成立，要求A地产公司继续履行合同，并提出了赔偿经济损失的要求。A房地产公司认为：虽然已发出了中标通知书，但中标通知书并无合同效力，且双方尚未签订合同，不存在合同上的权利义务关系，A房地产公司有权另行确定中标人履行合同义务。
一审法院认为：《合同法》第二十五条规定"承诺生效时合同成立"。招投标程序要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于合同法中的要约邀请、要约、承诺。中标通知书是招标人作出承诺的表现方式。所以双方之间的建设工程施工合同应自招标人发出中标通知书成立。A房地产公司，不与B建筑公司签订施工合同并另行确定中标人，属于根本违约，应当承担违约责任，赔偿B建筑公司的损失。
A房地产公司不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为：中标通知书的发出，仅是招投标阶段结束和合同签订阶段的开始，并不是合同的成立。A房地产公司与B建筑公司没有签订书面形式的建设工程合同，合同不成立。因此A房地产公司在发出中标通知书后，不与B建筑公司签订建设工程施工合同，属于违背诚实信用原则的行为，应当承担缔约过失责任。
2 分歧分析
上述案例一审法院与二审法院对本案有两种不同判决结果，原因就在于对中标通知书的法律效力的认识不同。而导致这一认识不同的原因是法律没有对中标通知书的效力给予明确，没有对《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款的法律责任予以明确。所以导致了在司法实践中和理论上都对中标通知书的效力有很大分歧。
专家学者对中标通知书发出后的法律效力的认定，有以下四种观点：
2.1 合同尚未成立
该种观点认为，既然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定："招标人和中标人应当订立书面合同"。且我国《中华人民共和国合同法》第三十二条规定："当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立"。故，中标通知书发出后合同还未成立。①
2.2 合同成立但未生效
该种观点认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，"法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定"。招标人和中标人通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标人见和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别条件。②
2.3 合同成立并生效
该种观点认为，作为要约、承诺的投标函和中标通知书符合《中华人民共和国合同法》关于书面形式的要求。因此，中标通知书一经发出，建设工程合同即成立。而如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。因此，中标通知书发出后，合同处于"成立并生效"状态。③
2.4 预约合同成立并生效
该观点引入预约合同的概念，认为中标通知书的发出，标志着招标人与中标人之间的预约合同成立并且生效。而《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款所规定的"按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同"就是依照预约订立本合同。④
笔者认为：中标通知书一经发出，标志着合同成立，但合同并未生效。中标通知书意味着承诺的发出，承诺一经发出合同是成立的。但承诺的发出不代表着合同的生效。我国的招标投标法对订立书面合同有明确规定，这与国际工程建设领域同行的FIDIC条款不同，菲迪克条款对中标通知书有明确规定，在FIDIC合同指南中，非常明确的说明了中标通知书发出合同就成立并生效。这与我国建设工程领域现行的规定及做法是不同的。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。"这一规定没有明确说明中标通知书与合同的关系，也没有明确说明中标通知书发出后合同是否成立或生效，因此导致了中标通知书法律效力的分争。但是在实践中，普遍的做法是在中标通知发出后，合同双方会对一些条款进行谈判协商，如果中标通知书的发出即合同生效那么双方再对合同履行细节进行完善谈判就会存在困难。所以在立法中，也是考虑招投标程序和合同履行过程比较场，合同内容比较复杂，且招投标过程中不允许双方就实质性内容进行谈判，所以需要双方通过签订书面合同确定合同内容，补充完善合同履行细节，将招标文件或投标文件中的缺陷予以纠正。所以笔者认为，中标通知书标志着合同的成立，但不代表合同生效。
3 结束
鉴于目前关于中标通知书法律效力讯在的诸多的理论和实践中的争论，保证法律适用的统一性，建议对招标投标法的相关规定作出完善，以维护司法的权威性。
[1]林善谋：《招标投标法适用与案例评析》，机械工业出版社2004年版，第178页。
[2] 高印立：《论中标通知书发出后建设工程合同的本约属性》，载《建筑经济》第36卷第1期。
[3]何红锋、华心萌：《关于国际工程招标中合同成立时间的研究》，载《国际经济合作》2008年第2期。
中标合同范文第7篇
关键词：中标通知书；合同生效；违约责任；缔约过失
Abstract: With the deepening of the market economy and the implementation of the Bidding Law, bidding has been widely used in the construction market. However, the understanding debates on the law force of notification of award is becoming increasingly fierce. In this paper, based on the analysis and research of the various views of the legal property of the notification of award, the author expounds rationality of the views of contract validation.
Key words: notification of award; contract validation; default responsibility; contracting fault
中图分类：D923.6文献标识码： A文章编号：2095-2104（2012）
一、中标通知书定义
中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。同时对于没有中标的也要给予通知。但对于中标通知书在法律上有何种效力，业界看法不一。所以，对中标通知书的法律性质，有必要深入的探讨和研究。
二、中标通知书法律属性诸观点
从合同法角度讲，招标公告属于邀约邀请，投标属于邀约，这在实践和理论上都得到了验证。由于中标通知书直接决定了中标后合同签订前的效力和责任归责问题。因此，如何正确理解中标通知书的法律效力成为理论争论的焦点。主要归结为：
第一种观点，发出中标通知书，即构成承诺，合同即生效。
理由：《招标投标法》第四十五条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标的，应当依法承担法律责任。”尽管中标通知书自发出时生效，不同于《合同法》中的承诺到达生效，但该规定已明确中标通知书发出后即对招标人和中标人具有法律效力。招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目均应承担违约责任。
第二种观点，中标通知书发出之后，合同并未生效，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目均应承担缔约过失责任。
理由：（1）《招标投标法》第四十五条规定的“应承担法律责任”并没有明确为违约责任；（2）招投标合同是要式合同，当事人必须履行签订相应的书面合同，合同才能成立。而中标通知书发出后，中标人只有在与招标人签订书面合同后，合同才告成立。另外，《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，从而推出合同自双方签订合同书时成立。
三、上述诸观点产生的原因
产生上述分歧的关键原因，是对《招标投标法》第四十六条规定的理解不同。笔者认为招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目不应承担缔约过失责任。
理由：
1. 所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。该解释对缔约过失责任有了比较准确的定义。根据法律对缔约过失的规定，缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。《合同法》第42条、第43条对缔约过失责任有明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
2. 中标通知书发出后，招标人或中标人悔标，并不属于上述任何一种情形，即不属于缔约过失情形之一。有学者认为，悔标符合缔约过失关于“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，笔者认为《合同法》对于什么样的行为属于违背诚实信用原则的行为已经有了标准，即第42条第2、第3款规定，都是恶意地通过某种不正当手段以达到其目的，也就是说悔标一方在做出前行为的时候已经就是恶意的，但是悔标行为却并不具备该种性质。招标人和中标人在发出中标通知书或提交投标标书的时候，他们并不存在恶意。如果悔标是违背诚实信用的行为，那么招投标过程该如何定性？难道这样解释：招标人恶意发出中标通知书，承认中标人中标，以达到与其悔标的目的？或是中标人恶意投标，骗取中标，以最终达到悔标的目的？也许有人会这样解释：招标人或中标人悔标，是为了与第三人签订合同或为了避免损失。这样解释的明显缺陷是，第一，既然招标人本意就是与第三人签订合同，而不是想和中标人签订合同，那么招标人整个招标过程都是虚假的;如果招标人或中标人认为与对方签订合同会给自己造成损失，因而悔标的，那么其投标或承诺还是虚假的，虚假招投标显然并不仅仅是违背诚实信用的行为。第二，由于招标人和中标人在发出招标文件、中标通知书或提交投标标书的时候是善意的，他们并不存在恶意，既然如此，那么即使一方悔标，也应该否定其悔标行为，而不能连之前的善意、真实行为也一并否定。而且从一并否定招投标的结果来看，却是善意的一方损失较大，而恶意的一方却从中获益更多，如果法律允许这样的结果，那么显然是有失其公正的。
四、笔者观点―招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目应该承担违约责任
理由：
1. 经过评标专家的评审，最终确定了中标人，招标人向中标人发出中标通知书，招标人与中标人已经历了要约邀请、要约和承诺的缔约过程，合同的主要条款已在相关招标文件中明确，合同关系已经具体明确，此时双方的意思表示已达到了《合同法》规定的对设立民事权利义务达成了一致的合同的一般要求，合同成立要件已经完全具备。除招标文件中有“以签订正式合同书为合同成立的约定”外，双方即使不签合同书，也不影响合同关系的成立。
2. 从《招标投标法》的立法意旨看，中标通知书发出后，如一方悔标的，应承担违约责任。《招标投标法》第六十条第一款规定，“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”该款规定已明确中标人悔约应承担由违约造成损失赔偿的法律后果，那么招标人拒绝签订合同时同样承担违约责任方显公平。否则，签合同书之前当事人只承担缔约过失责任，依《合同法》缔约过失责任规则即可解决，《招标投标法》第四十五条再规定“具有法律效力”便失去立法意义。值得注意的是，现实中出现中标人拒签合同的概率很小，即使出现，招标机构也往往只是没收其投标保证金，而不追究其违约责任。但这不代表招标人不能追究违约责任，也不单纯因为追究违约责任的法律成本问题，更重要的原因在于这对招标人通常不会带来障碍，招标人可以选择与第二名投标人订立合同。
3. 《招标投标法》第四十六条“应当订立书面合同”是从行业规范的角度所作的规定，它要求当事人以合同书形式对原有的要约承诺内容重新进行固定，而不是否定原要约、承诺的法律效力。除非招标文件事先有特别说明，签订合同书不是合同成立或生效的法定要件。
4. 对中标通知书进行法律上的定性应满足法的公平与秩序价值的需要。《招标投标法》本质上是一部规范招投标秩序的法律，该法设定了“中标后，不得修改合同实质性条款”的法律规则，本意在于防止当事人规避法律，以确保合同的订立真正做到公开、公平、公正，保护社会公益及其他竞标人利益，同时该规定也充分体现了立法对招投标秩序价值的保护，而这种价值导向的必要前提就是“中标即合同成立”。
五、结语
笔者认为将中标通知书的法律效力确定为合同生效的观点更符合立法本意，它既能充分体现法的公平与秩序价值，也有利于净化市场环境，建立完善诚信的交易机制。同时，期待在即将出台的《招标投标法实施条例》中将此条明晰化，以便更好的指导实际工作。
参考文献：
[1] 扈纪华，《招标投标法条文释义》，北京，人民法院出版社，1999年版；
中标合同范文第8篇
大家都知道，招标采购人发出的招标公告是要约邀请，投标人针对招标文件的内容进行响应是要约，招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上，我国《合同法》采用“到达主义”。根据我国《合同法》第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用我国《合同法》第十六条第二款的规定，即：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。我国《招标投标法》规定，开标后，评标委员对各个投标人的投标文件进行评审，从中确定合格的中标人；定标后，应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书；根据政府采购法的规定，不论是通过那种政府采购方式，定标或确定成交结果后，都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力，这又不同于我国《合同法》的规定。根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”，是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方式的特定情况，因为采取“到达主义”，如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误，那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性，同时也不利于及时约束供应商或承包商，为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务，受到采购合同的约束，从而更好地保护采购主体的权利。所以，我国招标采购合同的订立中，规定了承诺生效时间依“发信主义”，而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定，不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件，合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护，根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同，说明合同关系还没有成立，也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来，我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定？笔者认为，中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力，更不是生效合同的法律约束力，而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任，而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为，中标、成交通知书发出后即构成政府采购合同，则有悖于我国《政府采购法》第四十六条和第四十四条的规定，采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国《合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为，从现行法律规定来看，如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为，一方面应该承担行政法律责任，另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同，所承担的只能是缔约过失的民事责任。
也许读者会问，为什么采购主体与供应商所承担的法律责任不是等同的呢？笔者认为，这要从我国政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的，但客观上还是存在着不平等，众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力，对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和确定中标、成交供应商的权利或称权力，为了对这种权力或称权利有所限制，我国《政府采购法》规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体现在法律责任这一章节里。这一点完全不同于我国《招标投标法》。在《招标投标法》这部法律中，招标采购人享受更多的是权利或称权力，而投标人承担更多的是法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第一款第六项规定，中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，那么根据违法情节轻重不同，采购人或采购机构应该分别承担赔偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交通知书发出后，中标、成交供应商拒绝签订书面政府采购合同的，法律没有规定中标、成交供应商应该承担行政责任。虽然我国财政部2004年8月11日出台并于同年9月11日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定了中标、成交供应商拒绝签订书面合同的法律责任，但这是一部行政规章，由于违反上位法的立法宗旨，根据我国《宪法》和《立法法》规定，行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据我国《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由于我国立法已经非常明确地表明，政府采购合同不属于行政合同，故中标、成交供应商不应该承担行政法律责任，政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政处罚。否则，行政主体就违反了处罚法定原则。这样以来，中标、成交供应商的违法行为是否就不承担法律责任呢？回答自然是否定的。中标、成交通知书发出后，由于其所具有的严肃法律效力，中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目
的中标，根据我国《招标投标法》的规定，中标人不执行中标通知书的义务，应该承担民事责任和行政责任，即：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
由于我国法律对于政府采购合同的性质已经有明确的定位，即属于民事合同。根据我国《立法法》的规定，特别法优于普通法，新法优于旧法；特别法没有规定的，适用普通法；新法没有规定的，适用旧法。我国《招标投标法》和《政府采购法》颁布时间都晚于《合同法》，而《招标投标法》则早于《政府采购法》，我国《合同法》相对于前两部法律，为普通法。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定，都不同于我国合同法，前述已经分析过，所以应该优先适用于特别法的规定，但特别法没有规定的，应该适用我国合同法的规定。我国《政府采购法》在确定政府采购合同为民事合同的前提下，对政府采购合同适用法律问题进行了概括性的原则规定，即采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面，必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采购法在明确适用我国合同法的前提下，对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交通知书发出后，采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的，前者应该承担行政法律责任和缔约过失的民事责任或者侵权的民事责任，后者必须承担缔约过失民事责任或者侵权的民事责任
在采购主体或者供应商不执行中标、成交通知书发出后的义务，必须会侵害相对方的信赖利益和一定的财产权。相对方的损害事实和违法行为人的过错，实际上是存在缔约过失的民事责任和侵权民事责任的竞合。选择诉讼请求时，应该根据所掌握的证据材料、相关法律规定，不同的个案采取不同的方式为宜。受害人可以根据我国合同法的规定提出缔约过失民事责任赔偿，也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它关联合法权益。如果提出民事侵权诉讼，需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件：即要有损害事实、加害人的行为违法，损害事实与违法行为之间有着直接的因果关系、违法行为人主观上存在着故意或者过失的过错。由于侵权诉讼，取证和举证方面有一定的难度。因此，笔者认为，还是从缔约过失责任来主张更为稳妥有效。缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则，导致合同不成立，给对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件：其一，行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在缔约阶段，通过政府采购活动，确立了当事人为缔结契约而进入到一种特殊的关系即信赖关系。双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则，若当事人一方背离了这一基本义务，破坏了正常缔约关系，就构成了缔约过失责任。其二，必须造成对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系，因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，即信赖利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信政府采购合同能成立或生效。其三，行为人必须有主观过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是处于故意或过失。无论是故意还是过失，对政府采购合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。其四，行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的，而不是其他行为造成的。缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失。其损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1、缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2、准备履约和实际履约所支付的费用；3、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1、因信赖利益而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2、利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3、其他可得利益损失。司法实践中，适用缔约过失责任判令缔约过失方赔偿损失，应实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。
中标合同范文第9篇
一、招标过程中的法律责任
招标采购行为属于要约邀请。根据《合同法》第15条第1款规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”根据合同法原理,发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标采购而言, 采购人无法保证投标人中标,采购人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标采购公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段,在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。
在招标阶段,合同尚未成立,当事人不可能承担违约责任。缔约过失责任的承担有严格的法律规定,因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中,严格地讲,要约邀请并不是合同订立的过程,只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此,缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即:只有在要约发出后,合同成立前,当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前,双方只是一般人之间的信用,谈不上缔约双方之间的信用,因此也就不存在缔约过失的问题。
不能将投标保证金视为法律上的定金，除非另有约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”显然,人民法院不允许对当事人没有使用“定金”一词的资金按照定金处理。从合同的角度看,“招标人自身原因致使招标工作失败”范围非常宽泛,无法准确进行界定。例如,标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标,投标人经常会超过上百家,随着我国建筑业的不断规范,就同一项目竞标的投标人也会日益增多,若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金,这一风险是招标人或招标机构无法承受的。
二、投标行为的法律责任
投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在招标采购的建设工程领域中,对投标人投标行为的约束尚不规范,在具体投标过程中,为了获取中标,经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象,投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工,项目结束时,各项目标也均未达到,给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确,因此,对投标行为的责任性质进行分析十分必要。
投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为,投标人提交的投标文件虽然不如合同内容具体,但却是对招标文件的实质性响应,并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述。在投标文件中,投标人所列举的条款在中标后都将写入合同,在整个项目的施工过程中,投标人都要受这些条款的约束,一旦违反,招标人即可追究其法律责任。这恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件,因此投标行为属于要约。《招标投标法》第29条规定:“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”按照《合同法》的原理,在投标过程中,招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回,招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后,即对要约人产生约束,自开标之日起至确定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投标文件,否则将会承担法律责任。此处责任的性质,应属于缔约过失责任。
在招标投标过程中,投标即为要约,中标通知书即为承诺,而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后,合同成立之前的期间。所以,招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为,如假借订立合同,恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况,投标人相互串通投标或与招标人串通投标,投标人弄虚作假,骗取中标等,应该承担缔约过失责任。
缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件,只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时,才能产生缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失,即当事人因信赖合同的成立和有效,但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此,招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。
三、中标行为的法律责任
在我国目前的招标投标领域中,定标行为的责任性质并不明确,许多建设项目在发出中标通知书以后,招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,还有一些中标人放弃中标项目,但却均得不到任何制裁,而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益,因此,应对中标行为进一步剖析,以明确其责任性质。
由于投标人投标的过程为要约,那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审,确定某一投标人为中标人之后,向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。根据《合同法》规定,我国采用到达主义的规则,按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但《招标投标法》采取的是发信主义,即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。《合同法》为普通法,《招标投标法》为特别法,根据特别法优于普通法的原则,我们认为中标通知书发出后, 招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。其依据是:中标通知书发出以后承诺生效,即发生合同成立的法律效力,此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,即为违约行为,其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时,招标人改变中标结果或者变更中标人,实质上是一种单方面撕毁合同的行为;投标人放弃中标项目的,则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为,所以应当承担违约责任。在招标投标中,中标通知书是合同成立的有效证明。因此,在中标通知书发出以后,如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,除应承担违约责任,应当赔偿中标人的所有损失,包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目,招标人则有权没收其投标保证金,如果保证金不足以弥补招标人损失的,招标人有权继续要求赔偿损失。
中标合同范文第10篇
关键词：招投标；中标通知书；“黑白合同”；缔约过失责任
作者简介：李新天，武汉大学法学院教授，博士生导师（湖北 武汉 430072）
谢清平，武汉大学法学院民商法博士研究生（湖北 武汉 430072）
建设工程通常投资数额大（一般为国有资金投资）、履行期限较长、参与主体众多、所涉社会公共利益广，与一般合同只需当事人要约承诺的合意缔约相比，建设工程合同缔约不能仅依据当事人之间的私意自治而达成，而主要体现为通过强制招投标程序缔约。这些年来，国家制订了较为完备的招投标法律法规，对通过招投标行为缔结建设工程合约进行了特殊规制，但因立法起草主体、执法主体主要是行政主管部门，故对招投标立法的价值取向更多是从行政管理层面入手，解决路径也是以行政处罚为主要手段，因而这些通过招投标缔结建设工程合同的规制又显得行政气息过浓，并且对通过招投标缔结建设工程合同中应有的程序、内容、责任上的特别规制付之阙如，故有必要对此展开研究。
一、招投标缔约与要约承诺缔约在程序上的区分和比较
1. 招标公告与要约邀请
虽然各国法律及我国学界通说认为，招标行为属于要约邀请，不具有要约的效力 [1 ]。但亦有少数观点认为，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这种意思表示就具有要约的性质 [2 ]。建设工程招投标缔约程序中，招标公告通常是向不特定对象发出缔约的邀请，不具有直接缔约的目的，只是希望具备条件的潜在投标人前来参与向自己发出订立合同的投标文件；同时，招标公告通常没有对合同核心条款即工程价款做出明确约定；并且招标公告也不具有要约一旦被受要约人承诺，合同就已成立的法律效力，因为招标人在发出招标文件后，并不承担与每个投标签订相应合同的义务。由此观之，与要约的法律性质、法律效力相比，招标公告并不属于要约。
招标的法律性质之所以引发争议，是因为与一般合同的要约邀请相比，招标公告具有一定的特殊性。从内容的确定性来看，一般要约邀请的内容往往是不明确的；而招标公告往往包含招标项目、投标人、投标报价、评标、拟签订合同的主要条款等，这些内容似乎明确具体，容易让人产生要约的错觉。从法律约束力来看，一般要约邀对邀请人和受邀请人均并不具有法律约束力，仅仅是一种事实行为；而招标公告一旦发出，招标人不得擅自修改招标公告和中止招标，投标人必须按招标公告的实质性要求编制投标文件，评标委员会要按招标公告规定的评标要求进行评标，招投标合同的签订也不得违背招标公告的内容，这样，招标公告一旦发出，对包括招标人、投标人、评标人、中标人在内的各方当事人均产生一定的法律约束力，使得它有别于普通的要约邀请。从期限上看，一般的要约邀请通常不会有期限上的限制，而招标公告发出以后，招标人若要对招标公告进行修改，须至少在投标截止的15天前进行，且要书面通知所有招标文件收受人，并另行提供不少于20天的编制投标文件的期限。招标公告这种在内容、法律约束力、期限上有别于一般要约邀请的特殊性使得它似乎更具有要约的性质，从而引发争议。这种特殊性，正是本文后面要论述的招标阶段中招投标人承担缔约过失责任的基础。
2. 投标（投标文件）与要约
投标的法律性质是要约，这在理论和实务界似乎能达成一致。但与一般合同成立过程中的要约相较，投标文件仍有其独特之处。这种独特性主要表现在：从发出的人数来看，参与投标的人数并不特定；从生效的时间来看，投标文件到开标的时候才生效，这与一般要约到达受要约人处即生效不同；从拒绝的方式来看，没有明示的表示，招标人不予理会即已拒绝投标；从撤回是否要承担责任来看，投标人在开标之前撤回投标文件需要承担被没收投标保证金的责任，而一般要约的撤回则无需承担任何责任；从法律的约束力来看，招标人不得在收到投标文件后中止招标，投标人在截止期限届满后不得随意修改和撤回投标文件，投标人应在收到中标通知书后30天内与招标人依据招标投标文件的内容订立建设工程施工合同。
3. 中标通知书与承诺
中标通知书属于承诺，这在各国学界和实务界都鲜有争议。中标通知书有别于一般的承诺，主要在于其法律效力。关于中标通知书的法律效力，主要有以下几种争议观点：第一种观点认为，建设工程施工合同自中标通知书发出之日起成立并生效 [3 ]，中标通知书发出后，如若否定招投标结果，双方须承担的是违约责任，赔偿范围应包括合同履行后的期待利益损失 [4 ]。支持者进一步认为，从一并否定招投标的结果看，却是善意的一方损失较大，而恶意的一方从中获益更多，这样的结果若被法律认可，显然是有失公正的 [5 ]。第二种观点认为，中标通知书一旦发出，承诺生效，但合同还没成立，因为《合同法》规定建设工程合同为要式合同，应采用书面形式，书面合同自双方签字盖章后成立 [6 ]。第三种观点认为，中标通知书一旦发出，当事人成立的合同关系仅仅是预约合同。预约合同的效力，就是约束当事人应在30日内根据预约合同来签订本约即建设工程合同 [7 ]。第四种观点，中标通知书一旦发出，建设工程合同就已成立但并没有生效。
笔者认为，相较而言，第二种观点更具合理性，具体理由分析如下：
一是中标通知书一旦发出，应认定承诺生效。关于承诺生效的方式，我国《合同法》采用的是“到达主义”生效模式，即在承诺到达之前，可以撤回。我国《合同法》的规定是片面学习《联合国国际货物销售合同公约》的规定，实则二者的适用对象是不同的，国际大宗货物买卖一般采用非对话的方式作出，其意思表示以“到达主义”生效为原则。而《合同法》规定的有对话式、非对话式作出的要约和承诺，对非对话式的承诺，仅规定承诺的“到达主义”生效规则，没有规定承诺的了解主义生效。《招标投标法》改变了《合同法》的承诺到达主义生效模式，改采“发信主义”的承诺生效模式，即承诺在承诺通知发出后生效，不可撤回，这是对《合同法》的修正与改进，理应坚持。同时，发信主义更适合招标发包的情形，其一发信主义更有利于保护招标人的利益，如果中标通知书在途中出现延误、丢失或误投而使中标人未在投标有效期内收到该中标通知书，若采“到达主义”生效模式，招标人就要丧失对中标人的约束权 [8 ]。其二发信主义实际也能更为有效保护中标人的利益，经过招标、开标、评标、定标等招投标的程序，招标人就不能随意撤回中标通知书，否则将损害中标人的利益。
二是中标通知书一旦发出，虽然承诺生效，但建设工程合同尚未成立。这是因为：首先，我国《合同法》只规定合同成立的一般情况，没有规定例外，承诺仅是合同成立的一般情况，即承诺是合同成立的必要条件，而不是充分条件。建设工程合同系要式合同，因此要适用《合同法》分则中第16章的特殊规定即第270条，建设工程合同应当以书面形式签订时才成立。其次，中标通知书不是《合同法》上一般情况的承诺，中标通知书一经发出，虽没有合同成立的法律效力，但产生招标人和中标人必须签订招投标合同的法律拘束力。
三是招投标程序中无须存在预约、本约合同。因为预约合同本身是为了将来签订正式的本约合同而订立，其内容只是双方合同的权利义务的框架，预约合同并非本约合同的必经程序，只要条件具备，内容完备，便可签订本约而无需签订预约合同。中标通知书中既然已就双方的权利义务等具体内容约定完毕，合同条款实际已完备无疑，将其再定性为预约合同有违招投标真意。
二、招投标缔结合约内容上的特殊规制
1. 是否包括标准招标文件通用条款
实践中，还经常存在着标准招标文件格式条款是否属于合同内容问题的争议。对于必须进行强制招标的项目，国家发改委等公布了四份标准招标文件，要求应当不加修改地引用《标准文件》的通用合同条款内容，专用合同条款补充和细化的内容不得与通用合同条款相抵触，否则抵触内容无效。
上述问题的实质是招标文件中有关实施公共政策的格式条款的效力。有观点认为，在招标文件中将公共政策作为格式条款必须以明示的方式进行，这种明示可以基于法律的直接规定，如没有明示，则不能在招标过程中采用 [9 ]，这种观点进一步认为，这些公共政策式的格式条款需在招标文件上事先做出规定，否则不产生法律上的效力。该通用合同条款的内容如果没有经过双方的合意，如发生争议，将不属于招投标合同的成立的内容。根据《合同法》的规定，将格式条款订入合同，提供者应采取合理的方式提请对方注意。但这种提请注意的义务是否属于强制性的义务，在学界存有争议 [4 ]。提请注意的义务应属于强制性的义务更为合理，因为如果订约人违反该义务而使对方当事人没有注意到格式条款的存在，则对该条款并不能形成合意，只有经双方当事人意思表示合意，方能成为合同的内容，因此在不提请注意的情况下，就不发生格式条款纳入合同的效果 [9 ]。但最高院的《合同法》司法解释（二）第9条却认为，格式条款提供方违反提示和说明义务将格式条款订入了合同内容的，对方具有申请撤销的权利。从该规定不难推导出，最高院实际已将未经合同当事人合意的格式条款作为合同成立内容对待，这明显有违《合同法》基本精神，偏向于保护格式条款提供方利益。
因此，政策性通用l款如要成为招投标缔结的建设工程合同的内容并产生法律效力，应由招标人向投标人（中标人）以明示方式将这些通用条款的内容（格式条款）订立合同，同时给予投标人合理机会使之了解格式条款的内容 [10 ]；明示的方法可以是在招投标程序中个别书面告知或者公开张贴公告；明示的标准须充分合理即达到足以提请一般相对人引起注意的程度；明示的时间须在签订招投标合同之前。且需要经投标人（中标人）同意，同意的方式亦应以明示为宜，否则在实践中容易产生争议。因此，这种政策性通用条款作为格式合同订入建设工程合同，宜在今后《合同法》修改时做出相应的修订。
2. 招投标文件的效力等级应为最高
实践中尚且存在一类问题是，当中标备案合同与招投标文件在实质性内容不一致，引发该如何进行司法处理的争议。虽然依据《招标投标法》第59条规定，此类问题一旦出现，应责令改正并处以罚款。但这种规定仅仅体现在在行政处罚上，对司法处置并无实质性的建议和规定，由此，也造成了一定的司法乱象。司法实务中，有的主张以招投标中标备案合同的内容为准进行工程价款的结算，有的则主张以招标投标文件的内容为准进行工程价款的结算 [7 ]。
本文认为，应当按照招标投标文件规定的内容结算工程价款更合法合理，招投标文件应具有最高效力等级，理由如下：
一是经过强制招投标程序的招标投标文件系双方签订的书面建设工程合同的内容基础和前提，不应允许另行签订实质性变更的中标备案合同的情况存在。实质性内容一般包括工程质量、工程期限、工程造价，如果按中标备案合同作为司法处理的依据，那么就了招投标人自己的中投标文件的内容，这必然会使招投标程序空置，也使得《招投标法》丧失任何约束力。同时，最高法院司法解释也规定，中标备案合同如若对招投标文件进行实质性变更，违反了《招投标法》的强制性规定而无效，不能作为司法处理及结算工程价款的依据。
二是如依中标备案合同进行司法处理及结算，则严重损害了其他未中标的投标人的合法利益，也破坏了招投标秩序等，以致损害国家社会公共利益。招投标文件是建设工程合同成立、履行、变更的重要依据，其效力等级最高、最强。就是在建设工程合同履行中达成的最终的价款结算协议，也不能背离招投标文件的实质性内容，否则就会因为损害国家社会公共利益而导致无效。
3. 中标合同内容实质性变更的认定
根据招投标文件签订的建设工程合同，称为中标合同。但在实务中，中标合同往往被实质性变更，导致“黑白合同”横行建筑工程市场，通常将经过招投标并中标后备案的建设工程合同称为“白合同”。而当事人另行订立的与中标合同实质性内容不一致，且实际履行的建设工程合同称为“黑合同” [11 ]。“黑白合同”在实务处理中存在如下问题：
一是如何认定中标合同中的实质性变更及幅度。对于何为中标合同的实质性内容，实践中观点很不一致。有观点认为，关于工程造价、工程质量和建设工期的约定均应为中标合同的实质性内容。另有观点认为只有工程价款为合同的实质性内容，因为工期和质量可以通过合同履行以及索赔制度予以保障 [10 ]。但依《合同法》第30条、《招标投标法实施条例》第57条的规定，只要属于“标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等”都属于实质性内容，因此，对中标合同的实质性内容的认定应更宽泛一些。本文认为，实质性变更最后反映在工程造价上，因为工程质量仅限于合格，变更的幅度在实践中不存在，而工期的延长及压缩，最终也反映在工程造价上。对于不一致内容的变更幅度在司法实践中并没有统一的适用标准，通常有赖于审判法官的自由裁量。实践中一般根据各地的情况、司法实践和个案来加以认定 [11 ]。有法官认为，实质性内容变更幅度的认定要看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上 [12 ]。这些都有待法律做出明确的规定。
二是实质性变更后的“黑白合同”的效力判断。对此，理论和实务中也存在不同的观点。第一种观点是肯定“白合同”的效力，否定“黑合同”的效力。第二种观点则与第一种观点相反，认为应认定“黑合同”的效力，理由在于“黑合同”才是当事人真实意思表示。第三点观点认为，“黑白合同”都属无效合同，理由是存有恶意串通、违反《招标投标法》的强制性规定、损害国家、第三人的合法利益应该归于无效 [13 ]；第四种观点是黑合同无效，但“白合同”的法律效力，应依我国相关立法的规定及民法原理，进行具体分析，不能一概而论 [12 ]。本文认为，判断“黑白合同”的效力，主要应看两个合同有无具有《合同法》第52条的情形，最主要的是有否损害社会公共利益。如果“黑合同”不具有《合同法》第52条的情形，应认定其效力。但在最高院法释[2004]第14号司法解释中，对“黑合同”的效力没有涉及，只明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据 [14 ]，由此导致人民法院在司法审判中一般不对“黑合同”的效力作出直接评价，从而使司法审判没有起到明确的指引作用。
三是实质性变更后“黑白合同”的实务结算处理。对于建设工程合同的招标人和中标人来说，招投标合同目的在于招标人接受竣工验收合格的工程，中标人据此结算工程款。在结算规则上，司法机关应遵循维护社会公共利益第一和尊重当事人的意思自治第二的原则。在中标合同合法有效的前提下，优先适用中标合同进行价款结算；在中标合同无效的情形下，如实质性变更后的“黑合同”有效，则适用“黑合同”进行价款结算；在中标合同无效的情形下，如实质性变更后的“黑合同”无效，在满足建设工程竣工验收合格及没有损害社会公共利益前提下，适用当事人真实意思表示并实际履行的“黑合同”作为价款结算依据。具体论述如下。
因中标无效而导致中标合同、实质性变更后的“黑合同”均无效的结算。第一种观点认为，理应重新组织招标投标，重新将中标合同备案，应以重新备案后中标合同为结算依据 [15 ]。第二种观点认为，按双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”结算 [6 ]。第三种观点认为，在“白合同”无效但实际履行的情况下，法院在查明建设工程没有质量问题的前提下，应参照“白合同”约定的价款，支持承包人请求支付工程价款的诉讼请求 [16 ]。本文认为，从建设工程合同无效的本质在于损害社会公共利益的来认定：在建设工程竣工验收合格的情况下，重新进行招投标已无实质意义，实属于社会资源的浪M。在这种情况下，完全可以按双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”作为结算依据，更符合公正、公平及利益平衡的法律原则。
当事人在中标合同签订之前就订立合同，是否属于实质性变更“黑合同”及如何结算。第一种观点认为，依法必须进行招标的项目，未经招标投标就与投标人就合同的实质性内容进行谈判，影响中标结果，中标无效，不存在“黑白合同”，且均无效 [17 ]。第二种观点认为，签订“黑白合同”，这一行为实质是规避建设工程招投标的相关法律法规和政府监管，属于虚假招投标 [18 ]。本文认为，“黑白合同”的界定中，并没有将签订时间作为一个标准，界定标准系两份合同的实质性内容不一致，而中标合同就是作为“白合同”，因此在中标合同签订之前，签订的实质性变更的合同就属于“黑合同”。在这种情形下，中标之前订立的“黑合同”因违反招标投标法的强制规定而无效，在建设工程竣工验收合格后，应按照真实意思表示且真实履行的“黑合同”进行实际的结算处理为宜。
4. 中标合同内容的情势变更应做出严格限制
建设工程合同通常履行期限较长，且与气候、地质、环境的关系密切，不可抗力及意外事件是不可避免的，但还是要严格限制招投标合同的情势变更，否则会影响招投标合同的秩序稳定和诚实信用履行。理由是，建设工程合同的招投标程序设置本身非常明确、具体、规范、严格，招投标程序经过明确的招标文件、具体回应的投标文件、严格的专业评标、定标、中标，规范的签订与招投标文件内容相一致的书面中标合同等系列程序，投标人对合同内容已相当了解，作为正常的市场交易人对合同的履行应具有一定的应对预期及准备措施。
固定价格结算的建筑材料的大幅涨价能否适用情势变更原则在实践中屡有争议，也应予以严格限制。理由是：一是在双方的招投标文件和合同内容中，已明确约定价格调整方法及风险负担条款，这可以解决合同价款变更问题。二是应遵循有约定从约定的原则，合同约定了工程款结算标准应以此为准，约定包干价的，一般按约定标准结算。三是价格上涨属于正常的市场风险或处于合同约定的范围内，承包人无权主张增加工程款。采用工程量清单进行招投标成立的建设工程合同，可以规范限制情势变更适用。因为采用工程量清单招标有利于减少变更工程量的行为，也有利于投标人通过工程量清单来防止工程量的错漏。以招标人的工程量清单与投标人所报的相关单价进行工程价款结算。工程量清单计价方式采用工程量价分离的原则，由投标人对自己报价的成本、单价的合理性、稳定性负责，而招标人对工程量的变更负责 [12 ]。如存在工程量的变更，这样就相应的涉及工程价款的变更，且完全通过合同约定的计算规则予以准确、公正变更。
三、招投标中缔约过失责任与范围之厘定
1. 缔约过失责任适用期间更长
缔约过失责任的适用主体是招标人和投标人，不发生在投标人之间及投标人、招标人与招标机构之间，即属于合同订立的当事人。一般合同订立的缔约过失责任适用期间为要约发出之后至承诺生效之前。在招投标合同订立中，缔约过失责任的适用期间则为从招标公告（文件）发出之后至招投标合同成立时截止。对此，有学者则认为适用期间应为投标生效时（开标）至确定中标人之前，理由是在开标之前即招标阶段的风险属于投标人正常的商业风险 [19 ]。第二种观点认为，招标公告既然是要约邀请，如招标人违背诚实信用原则终止招标给投标人造成损失的，应承担缔约过失责任。第三种观点认为，如果招标人单方终止招标符合法律规定，无须承担赔偿责任，反之，则承担民事赔偿责任 [17 ]。
本文认为，第二种观点更具有合理性，理由一是基于上文所论述的招标行为与一般合同要约邀请相比，具有特殊的法律约束力，招标人在发出招标公告后若单方终止招标由此给投标人造成损失，理应由招标人来承担责任，违背其诚实信用原则所附的义务，须承担缔约过失责任。二是《招标投标法》及相关规章也肯定了在招标阶段，招标人如任意撤销招标文件需承担缔约过失责任。
在投标过程中，基于投标相对于一般要约的特殊性，招标人在投标阶段单方面中止招标，也应承担缔约过失责任；投标人在提交投标文件的截止期限届满后，不得随意修改和撤回投标文件，否则也要承担缔约过失责任。缔约过失责任的适用期间截止时间为招投标合同订立之时结束，而不能为确定中标之前或中标通知书发出之后，因为建设工程合同在订立之时才正式成立。因此，在中标通知书发出后，招标人、投标人拒签正式建设工程合同，应承担缔约过失责任。缔约过失责任的阶段包括从招标公告、投标、评标、定标、开标、中标通知书的发出、至招投标合同签订之时的整个招投标期间。
2. 赔偿范围更大
立法机关编写的《合同法释义》的解释，缔约过失责任的赔偿，一般以信赖利益为限。确认以受损害的当事人的损失为限，这个损失既包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会损失 [20 ]。信赖利益损害包括所受损害和所失去利益。对于招投标的建设工程合同来说，所受的损害包括为缔约签订合同而合理支出的差旅费、投标费、专业咨询费、审计费、勘察设计费、利息损失等。还包括失去了与第三人另订合同机会的利益。关于信赖利益的赔偿的范围不得超过合同有效或者合同成立时相对人所能得到的履行利益 [4 ]。
缔约过失的赔偿范围，单纯从信赖利益的角度进行统一的把握，已不可能，必须区分类型，具体分析 [21 ]。招投标合同成立的特殊性决定了缔约过失责任的赔偿范围应大于一般合同的赔偿范围，即应不以信赖利益赔偿为界，特别是在招标人与投标人之间发生泄露或不正当地使用在招投标过程知悉的商业秘密并获不当利益情形下，以及在招投标过程中违反保护义务，造成一方人身财产损害，在适用信赖利益原则的基础上，还要适用返还不当得利原则和完全性利益赔偿原则。
需要研究的是，在发出中标通知书之后不签订建设工程书面合同应承担缔约过失责任赔偿范围的大小问题。在这个阶段，已处于招投标程序的最后阶段，招标人、投标人为了招标已投入了大量的交易成本，因此这个时候所承担的缔约过失责任的程度应该是整个招投标阶段最重的，故赔偿范围也应最大，因此在赔偿受害人的实际损失之外，需要赔偿受害人的预期利益。实务中，因只需承担赔偿实际损失，从而导致中标后不签订标的数额巨大的建设工程合同的案例比比皆是。违法成本极低，是造成招投标市场违法乱象众多的重要原因，故缔约过失责任在招投标程序各个阶段中均应适用，且赔偿范围应逐步加大。
3. 应制定赔偿范围和计算标准的具体规则
《招标投标法》本身对缔约过失责任规定较为原则，没有具体的赔偿范围和计算依据。《招标投标法》第65条规定的是行政处理，可向行政监督部门提出异议或者投诉。对于当事人来说，行政处理不可能全部解决招投标中的缔约过失责任问题，因为受损害方不是行政处理法律关系中的当事人，并且行政处理程序漫长，路径繁冗。因此，最便捷的是让招投标参与主体直接通过民事诉讼途径解决。在司法实践中，缔约过失责任的赔偿范围及计算标准并不具有操作性，基本上依赖于具体个案审判法官的自由裁量确定。这造成了实践中当事人不愿意通过民事诉讼途径来寻求招标投标缔约过失责任赔偿。因此，缔约过失责任的赔偿范围及计算标准有待最高人民法院的司法解释予以进一步明确 [22 ]，从而确立公正、利益平衡的司法评判标准，以使受损害方通过民事诉讼途径获得充分的民事赔偿救济，这对规范强制招标投标程序具有重要的指引意义。
综上所述，招投标缔约程序上特殊私法规制体现在：投标人擅自收回招标文件需要承担缔约过失责任；投标人不能随意收回投标文件；中标通知书的法律效力是承诺生效，而不是宣告建设工程合同成立。缔约内容上特殊私法规制体现在：标准招标文件的通用条款之用明示和合意后才可认定为建设工程合同的内容；招投标文件的效力等级最高；中标合同“白合同”与“黑合同”的实质性变更的内容主要体现在工程造价上，“黑白合同”的效力认定在于是否损害社会公共利益，在结算规则上遵循维护社会公共利益第一和尊重当事人的意思自治第二的原则；对情势变更应加以严格限制。缔约责任上特殊性私法规制体现在：缔约过失责任的适用期间应更长，即从招标文件发出至中标通知书发出后不签订合同时为止；赔偿的范围应更大，应由招投标人的信赖利益，扩大至完全赔偿原则；关键是要制定可操作性的赔偿范围及计算标准的具体规则，从而在民事私法上予以规范招标投标缔约的责任。
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