知识产权贸易论文范文

知识产权贸易论文范文第1篇

在西方国家，这项原则首先是通过判例法发展起来的，而后获得这些国家制定法的承认。它最初由德国法学家JosephKohler提出，并于1902年由德国帝国最高法院的GuajokolKarbonat案判决确立下来。[1]因此，大陆法上的权利穷竭原则系由德国最高法院在20世纪初发展起来的。普通法上的相关学说最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利权的Adams诉Burke一案中采用，[2]而后在1895年的Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中再次使用这一学说。[3]至1908年，在Bobbs-MerrillCo.诉Straus案中，美国联邦最高法院也开始对著作权采用首次销售学说，判决原告的排他销售权穷竭。在该案中，出版商Bobbs-Merrill在其书籍上插入如下告示：零售价低于一美元将构成侵犯著作权。而被告未考虑该告示以低于一美元的价格销售原告出版的书籍。最高法院裁定，原告所享有的法定的排他销售权只适用于著作权作品的首次销售。[4]随后，美国国会将最高法院对该案的判决进行了编撰，这体现在1909年《著作权法》第41条中。该条规定：“本法的任何规定都不得用于禁止或限制合法获取的著作权作品的复制件的转让。”这即著作权中的发行权穷竭，它是首次销售原则的体现。

权利穷竭原则在各国和地区的知识产权法律中均得到了体现。例如，美国现行的1976年《著作权法》第109(a)条规定：“合法制作的特定的复制件或唱片的所有人或经该类所有人授权的任何人，无须著作权人的授权，有权出售或以其他方式处理其所合法拥有的复制件或唱片。”英国1994年《商标法》第12条第(1)款规定：“由注册商标所有人或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济地区市场的有关商品上使用其注册商标的，不构成侵权。”在我国的知识产权法律中，没有出现如前所述的有关权利穷竭的明确规定，但有关侵权行为的条款均体现了权利穷竭的精神。这在《专利法》中表现得尤其明显，该法第63条规定了“不视为侵犯专利权”的若干情形，其中第1款第1项规定的情形为：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品”。

二

(一)知识产权中的权利群(bundleofrights)

我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这些权利构成了财产所有权的权利群。作为一种民事权利，著作权、专利权和商标权这三项基本的知识产权同样由权利群构成，而且作为与传统的有形财产相对应的无形财产的所有权，其指向更具有典型的权利群特征。(注：在构成知识产权的三项传统的权利中，专利权及商标权只包含财产权利，与此不同，著作权的内容则在不同法系的国家有着明显的不同。大陆法系国家的著作权法同时提供完整的人身权和财产权。英美法系国家的著作权则主要指财产权，特定类型作品的作者可享有一定的人身权。如美国著作权法只规定了视觉艺术作品的作者享有作者身份权和保护作品完整权。我国《著作权法》的规定与大陆法系国家的相似，见该法第10条。由于权利穷竭只涉及财产权，因此，本文的讨论也只涉及著作权中的财产权。)每一种类型的知识产权都有其自身特殊的为制定法所确定的或多或少的独占权利群。在普通法国家如美国还包括由普通法所确定的权利群。

知识产权的权利群构成直接与其保护对象的特点相关。一般认为，知识产权的保护对象包括了创造性智力成果和识别性商业标志两大类。这两类对象均有一个共同特点——无形性，因此，它们无法像物那样为权利人所实际控制，相反却可以同时为不特定的多数人所“占有”。在经济学概念中，智力成果被视为公共物品(publicgoods)，公共物品有着非排他性和非消耗性的特点。[5]因此，在有关所有权的四项权能中，占有权于知识产权所有人而言恰似水中月，镜中花。为弥补因占有权的缺席所带来的问题，知识产权制度对知识产权的权利内容做了独特的安排。这种安排表现在以下两个方面：一方面，赋予知识产权以强烈的排他权(也称禁止权或独占权)特征。所有类型的知识产权均具有一个共同的特征，即它们实质上是一种消极性的权利——制止他人做某些事情的权利：制止他人未经许可复制、模仿或使用其作品、发明或者商标。[6]有关国际条约对于“所授予的权利”正是从禁止权的角度做出规定。例如，TRIPS第16条规定，注册商标所有人享有排他权，即有权禁止任何第三方未经其许可在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。第28条规定了专利权人应享有如下排他权：禁止第三人未经许可制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品;禁止第三人未经许可使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。我国《专利法》也是从禁止权的角度来规定专利权。(注：见该法第11条。从专利权人所享有的禁止权中，可推出专利权人享有与禁止权相对应的“使用权”。)各国商标法所赋予的商标权均体现了上述鲜明的排他性特征。因此，对于知识产权，除了人们通常所熟悉的积极权利以外，还特别强调消极权利，即禁止权或排他权。也正是这个原因，在西语中，往往以排他权(exclusiveright)指代知识产权。另一方面，“使用权”的扩展。按使用权的原有意义，它是指依照财产的性能和用途加以利用。这种使用存在着一定的对使用对象的消耗。在知识产权领域，“使用”被赋予了丰富的内涵，它既指通常意义上的使用方式，如使用专利产品，也包括其他利用方式，如制造、销售专利产品，复制、传播作品等方式，尤以后者居多。随着科学技术的发展，涌现出许多新型的对无形财产的使用方式，与使用方式相对应的使用权也呈现出逐步增加的趋势。此外，由于无形财产的非物质属性，对其使用不会引起“消耗”，所以，一般说来人们可以通过众多的使用方式对无形财产进行无限制的利用。

基于上述分析，我们可以大体描述出知识产权中的权利群，除了商标权以外的其他各项知识产权，存在着两个层面的权利群：其一，由禁止权、使用权和处分权构成的权利群;(注：与专利权和著作权不同，商标权只包含了这一层面的权利群。这取决于商标的性质，权利人对商标的“使用”形式是确定的——特指将商标使用于特定的商品或服务上，它不像作品和发明创造那样有各种利用方式，并且在每一种利用方式上都成立一种权利。)其二，由使用权的若干子权利所构成的权利群。后者在不同类型的知识产权中有着不同的表现，例如，对于专利权来说，其使用权的子权利包括制造、使用、销售、许诺销售、或者进口专利发明等项权利;著作权则一般包含复制权、发行权、公开表演权、公开展览权以及演绎权等。我国现行《著作权法》对著作权中的各项使用权做了具体的规定，该法第10条明确列举了以下12项使用权：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权以及汇编权等。

(二)被穷竭的权利

根据以上对知识产权权利群所做的分析，我们可明确以下两点：

第一，被穷竭的不是人身权，而是财产权;不是著作财产权、专利权或商标权本身，而是其子项，即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利。同时，由于各项知识产权的权利群构成不同，其被穷竭的子项也相应不同。对于著作权，被穷竭的权利为“发行权”，如德国《著作权法》第17条第2款规定：“如果作品的原件或复制件经发行权所有者同意，投入欧洲联盟市场……则对它们的进一步销售应不受限制……”使用权中除发行权以外的其他子权利均未穷竭，对这些权利的行使仍然必须获得著作权人的授权。例如，欧盟委员会和欧洲法院通过LeBoucher一案明确表示，影片的播放和书籍、唱片等载体的流通不同，电影作品的首次播映并不导致播放权的穷竭，对电影作品的每一次重复传播都必须获得作者的授权。[7]对于专利权，被穷竭的权利为“使用权”及“销售权”。我国《专利法》第63条规定：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”，不视为侵犯专利权。从历史上来看，早在1873年，在首次运用权利穷竭学说的美国专利判例中，美国联邦最高法院就强调指出，本判决只确认了使用权的穷竭，而没有涉及专利产品的制造权和销售权的穷竭问题。[8]而后在1895年的Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中，美国联邦最高法院将权利穷竭的范围从使用权扩大至销售权。法院认为，专利产品的购买者不仅可以不受限制地使用该产品，而且可以不受限制地转售该产品。[9]对于商标权，被穷竭的则是第一个层面权利群中的使用权。

第二，被穷竭的是在特定产品——被首次销售后的产品——上的相应权利，即权利穷竭只发生于在同一产品上存在着该产品的合法获得者的物权与该产品所包含的知识产权发生冲突之时。在这种情形下，知识产权人不能再禁止相关的物权人的某些特定的行为。也就是说，权利穷竭原则只适用于特定的个体的产品，而不适用于同一类型的所有产品或同一系列的所有产品。被首次销售后的特定产品与同一类型的所有产品(或产品系列)是两个不同的概念，若将两者混为一谈将背离权利穷竭原则的本义，并剥夺权利人应享有的权利。

上述两方面相结合即限定了权利穷竭原则的适用范围。由此可知，权利穷竭不等于知识产权穷竭。(注：历史上，人们正是由于没有认识到这一点，将权利穷竭等同于知识产权的穷竭，由此而对权利穷竭学说予以拒斥。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2001年版，第341页。)当提及“知识产权穷竭”时，实际上是指相关知识产权权利群中的某一项子权利的穷竭，并且被穷竭的权利是为法律所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。

三

严格地说，权利穷竭观念在普通法和大陆法上有着不同的意义。在普通法上，穷竭观念源于默示许可的概念，即除非卖主明确限制与物品的销售相联系的权利，买主可以自由处置所购买的物品。[10]在大陆法上，穷竭概念并不是建立在与财产的转移有关的权利的基础之上，而是建立在与保护主题和权利性质有关的权利的基础之上。不过，一些不同法系国家有关穷竭问题的实践已经超越了普通法和大陆法的分野。例如，日本在专利权的穷竭上采用了普通法的默示许可的方法，而新加坡则实行建立在JosephKohler的学说基础之上的全面的国际穷竭原则。[11]

一般来说，除了知识产权法律明确规定的非自愿许可(包括法定许可、强制许可)以及合理使用的情形外，任何对知识产权的利用均需经过知识产权人的许可。但是，随着贸易的发展，以及与此相关的商品市场的不断扩展，这一原则受到了挑战，它与商品的自由流通发生了冲突。该冲突提出了一个要求，应该确定在产品的生产和销售链条中哪些环节需要取得权利人的许可，这些环节包括制造、首次销售、转售和其他交易、出口和进口、使用。因此，如何确定这些环节就具有了至关重要的意义。

目前被普遍接受的有关权利穷竭的定义揭示了知识产权人的权利终止之处：产品被合法地首次投放市场之后。这反映了权利穷竭原则赖以成立的两项相辅相成的观念，在这两项观念的基础之上，穷竭原则从欧洲(主要是德国)以及美国的司法实践中发展起来。其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德国最高法院就是以由专利权人投放市场的专利产品应自由流通为依据，领风气之先，做出了有关专利权穷竭的判决。[12]在美国，这一原则也是以对有关财产让渡的限制的排斥，以及通过使个人限制最小化来提高贸易的自由与效率的政策为根据的。[13]而欧盟在这一领域的发展历史更是鲜明地揭示了这一点，欧共体穷竭原则的基础即为商品自由流通原则。例如，对于包含作品的载体的流通，欧盟委员会认为，包含作品的载体与其他商品没有什么区别，因此，它的流通也必须遵循商品自由流通原则。其二，利益平衡。被誉为德国现代知识产权之父的JosephKohler在发明穷竭原则之时，就是以产权理论为基础，提出知识产权人一旦将知识产权产品投放市场，则意味着其已经行使了与这些产品相联系的知识产权中的使用权和销售权，此后，这些权利让位于购买者的所有权。[14]穷竭原则表现了在特定产品上的制造商的知识产权与购买者的所有权之间的分界线，它体现了相反相成的两个方面。一方面，对知识产权人的权利的限制。由于知识产权保护对象的无形性和非消耗性特点，各种知识产权在客观上均存在被多次使用的可能性。穷竭系对权利的限制，其目的在于防止权利人对同一产品主张两次权利。一旦权利人独占实施了将受知识产权保护的产品投放市场，则独占权的合理目标已经实现，即权利人已经得到了应得的报偿。因此，任何进一步利用有关的知识产权限制商品在市场上的流通的行为都将构成对权利的滥用或对权利的不正当使用。[15]权利穷竭就意味着权利人失去对该类产品的控制权，包括对产品的再销售的控制，权利人也不能通过分割地理市场来约束被许可人及固定零售价格。另一方面，对买受者的物权的承认。例如，在美国历史上第一个涉及平行进口问题的案件中，主审法官WilliamWallace认为，商标所有人控制其商标商品的权利止于该商品进入市场流通之时，购买者获得所购商品上的所有人的所有权利，可以依照自己的意愿利用所购得的商品。[16]同样，在Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中，美国联邦最高法院认为：“从销售专利制品的被授权人处购得专利制品之人拥有对该制品的不受时间或地点限制的绝对财产权。”这表明了美国法院对物权和知识产权两者关系的态度，即在特定情况下，物权优先于知识产权。

在许多判例中，上述两项观念被同时强调。例如，1873年，美国联邦最高法院在Adams诉Burke一案中阐述了如下专利权穷竭的基本原理：在事物的基本性质上，当专利权人销售一种其惟一的价值体现在对它的使用上的机器或器械时，他获得相应的报酬并放弃限制使用所售机器的权利。该货物在不受专利权限制的情况下流通。也就是说，专利权人或其受让人已经通过货物的销售获得了自己在使用其发明的机器或器械上所主张的所有的报酬或补偿，购买者可以自由使用所购物品而不再受专利权人的限制。[17]在1902年的GuajokolKarbonat案的判决中，德国最高法院也表达了类似的意见，并补充道：“一项专利并未赋予其所有者规定贸易条件的权利。”[18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德国最高法院更是明确指出：穷竭原则的功能就是“要在考虑知识产权人应当受到的保护的同时，保障商品的自由流动”[19]。2001年4月5日，欧洲法院法律顾问Stix-Hackl就ZinoDavidoffSA诉A&GImportsLimited一案所发表的咨询意见，清楚地表达了上述两种观念，同时在共同体的框架内做出了新的诠释。在谈及穷竭原则的含义和目的时，Stix-Hackl指出：“通过平衡各方利益，所有人的禁止权应受到限制，他不能够反对首次销售时自己已经行使过权利的产品的再销售。”[20]

四

在分析权利穷竭原则时，探讨其空间效力范围是一个关键的环节，离开这一个环节来讨论权利穷竭原则必将陷入认识上的误区。权利穷竭的空间效力范围，也即地理市场范围一直是有关权利穷竭的最具争议性的问题，争议的焦点又集中于权利的国际穷竭上。对这一问题的不同回答直接影响到对平行进口问题的定性。(注：即若承认权利的国际穷竭，则平行进口系合法，反之，则非法。平行进口(ParallelImports)是指未经相关知识产权权利人(著作权人、专利权人和商标权人)授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。这是一个因知识产权而引起的国际贸易问题，被视为知识产权领域里最有意义的与贸易有关的问题。)有关权利穷竭的空间效力范围包括了领土、区域及国际三种情形。

(一)领土穷竭

在国家的层面上，“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵犯知识产权，权利人的相关权利被视为已经穷竭。权利穷竭学说一般为国内立法所承认。一项产品的首次销售将穷竭所有人对同一产品的进一步销售的支配权，这通常只限于在该项权利有效的地域范围之内。也就是说，这是一项领土穷竭原则而不是国际穷竭原则。依照领土穷竭原则，由特定国家授予的权利仍可以被用来阻止由权利人在国外销售的商品或来自某一关联企业的商品的进口。

一般来说，各国法院均在国内的意义上适用权利穷竭原则。[21]例如，美国，在所有类型的知识产权上都存在遵循领土穷竭原则的判例。对于专利权，1873年在Adams诉Burke一案中确立了专利权的领土穷竭原则。在1890年的Boesch诉Graff一案中，所涉产品同时在德国和美国受专利保护，该产品的美国专利权人成功地阻止了在德国首次投放市场的产品向美国进口。[22]近一个世纪以后，在1978年的Griffin诉KeystoneMushroomFarmInc.一案中，法院甚至将在Boesch案中确立的原则扩大适用至由美国专利权人自己在国外销售的产品之上。[23]对于商标权，美国关税法和商标法的规定非常明确，其中《关税法》第526条禁止使用美国商标权人的注册商标的商品的进口。对于著作权，1976年《著作权法》也采用领土穷竭原则。该法第109条(a)款规定了“首次销售原则”：“依据本法合法制作的特定复制件的所有人，或者经该所有人授权的任何人，可以不经著作权人的授权，销售或以其他方式处置其所占有的复制件或录音制品。”第602条(a)款则规定：“未经著作权所有人授权，将在国外获得的作品的复制件进口至美国，侵犯了第106条所授予的销售复制件的独占权利，对此，可以依据第501条。”(注：第501条规定的是“侵犯著作权”。该条第1款规定，任何侵犯了第106条至118条所规定的著作权所有人的独占权……或违反第602条的规定向美国进口复制件之人为著作权侵权人。)美国联邦第九巡回法院以此为依据，认为首次销售原则具有地域性，该原则不能适用于在美国境外制造并首次销售的产品。在数起平行进口案件中，该法院认定平行进口是一种侵犯著作权的行为。例如，在1994年的PerfumsGivenchyInc.诉DrugEmporiumInc.一案中，第九巡回法院根据《著作权法》第602(a)条拒绝了被告的国际穷竭抗辩。[24]在日本，1965年之前，在所有的知识产权上也都严格遵循领土穷竭原则。根据日本1959年《专利法》，日本专利权人有权禁止在其他国家被合法投入市场的专利产品的进口。专利权人或独占被许可人也可以请求日本海关当局扣押平行进口的专利产品。[25]

(二)区域穷竭

在区域的层面上，“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到某一特定区域的市场——通常指像欧洲经济区(EEA，由15个欧盟成员国加上冰岛、挪威和列支敦士登这三个非欧盟成员国构成)或北美自由贸易区(NAFTA)这样的自由贸易区，则受该区域内的其他国家保护的平行的知识产权所有人不能再对这些产品行使其知识产权。这一空间范围内的权利穷竭是基于区域内的自由贸易政策而在知识产权领域进行区域性协调的结果。目前，知识产权中相关权利的区域内穷竭主要发生于欧洲经济区。

在20世纪60年代之前，欧共体知识产权法领域占主导地位的观点认为，知识产权作为一种专有权可以构成进入市场的障碍，因而可以合法地限制竞争。然而，自20世纪70年代以来，人们开始认识到，依据各成员国法律取得的知识产权威胁到共同体市场的一体化，[26]在知识产权和欧盟的基本目标之间存在着内在的冲突。《建立欧洲共同体条约》(简称《欧共体条约》)旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场，而成员国知识产权的实施会构成自由贸易的障碍，尤其是利用在一个国家的知识产权禁止由知识产权人或经其同意投放在另一个成员国市场上的产品的进口，这将使共同市场分割成成员国的国内市场，并最终损害在共同市场内商品自由流动原则。面对保护知识产权却对共同体市场内的自由贸易构成威胁这一两难问题，欧洲法院发展起“权利的存在和权利的行使二分法”以及“共同体权利穷竭”这两项联系密切的原则。这两项原则为上述两难问题提供了比较可行的解决方案。欧洲法院一系列以上述两项原则为基础的判例表明，在维护欧共体市场的一体化与维护成员国的知识产权两者之间，前者居于优先地位。

1.权利的存在与权利的行使二分法

共同体的意图并不是消灭知识产权。随着共同体法律制度的发展，人们认识到，虽然受成员国保护的知识产权的存在(existence)不受自由贸易原则的影响，但是，这类知识产权的行使(exercise)不能阻止在其他方面是合法的共同体内的贸易，并将单一市场分割成成员国的若干市场。也就是说，权利的存在取决于成员国的国内法，而这种权利的行使必须与欧共体条约相一致。这即所谓的“权利的存在和权利的行使二分法”。该二分法体现了欧共体在成员国的知识产权与共同体的利益之间寻求平衡的努力。《欧共体条约》对知识产权的存在和行使做出了不同的规定。该条约第295条明确规定，成员国的知识产权的存在不应受到影响。同时，条约中有不少旨在控制知识产权运用的条款。

欧洲法院在1968年的ParkeDavis一案的判决中首次完整阐述了该二分法。欧洲法院对该案的裁决意见包括了以下两个方面的内容：其一，原告的专利权系依据成员国的法律取得，该权利的存在不受《欧共体条约》第81条和第82条的禁止性规定的影响;其二，若知识产权的行使会对共同体市场的竞争构成损害，尤其是构成《欧共体条约》第81条或第82条意义上的限制竞争或者滥用市场支配地位，则这种知识产权的行使因违同体的竞争规则而构成违法行为。据此，欧洲法院未支持原告要求禁止药品进口的诉讼请求。

2.共同体权利穷竭原则

作为一种实现建立单一市场目标的必要的保障手段，相关权利在共同体区域内穷竭受到人们的普遍关注。如前所述，《欧共体条约》旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场，该条约第28条和第30条成为欧洲法院认定相关知识产权在欧洲区域内穷竭的依据。其中，第28条规定：在成员国之间有关进口的限制以及具有相同效果的所有其他措施均应受到制止。因此，虽然成员国知识产权的存在没有遭到否定，但是任何允许利用一国的知识产权禁止共同体内贸易的法律都在根本上与第28条相违背。第30条规定：“当成员国对进口、出口和转口的禁止或限制是基于维护公共道德、公共秩序和公共安全，或者为了保护人类、动物或植物，或者国家的具有艺术、历史或考古价值的文物，或者工商业产权等正当理由时，第28条……的规定不妨碍上述禁止或限制。但是，这种禁止或限制不应构成一种专断的歧视手段或对成员国之间贸易的变相限制。”欧洲法院将上述两个条款视为欧共体内商品和服务自由流动的保障。

为了实现建立统一的共同体市场这一目标，在“权利的存在和权利的行使二分法”的基础之上，共同体权利穷竭原则应运而生。根据该原则，受知识产权保护的产品一旦由权利人自己或经其同意在任何一个成员国首次投放市场，则与该产品有关的知识产权被视为在所有的成员国均告穷竭，并且相关权利人再也不能凭借在其他成员国拥有的平行的知识产权禁止该产品在共同体市场内流通。

欧洲法院在权利穷竭的问题上扮演着重要的角色，它在一系列的判例中确认了权利的区域内穷竭。欧洲法院的判例既涉及在EEA内(欧洲经济区国家之间)的平行进口，也涉及从非EEA国家向EEA国家的平行进口。在前一种情形下，欧洲法院根据权利的区域内穷竭原则，判定平行进口行为不构成侵权;在后一种情形下，欧洲法院以同样的原则认定平行进口行为构成侵权。对于发生在EEA内的平行进口，区域穷竭原则是作为领土穷竭原则的替代原则被强调;对于发生在非EEA国家与EEA国家之间的平行进口，区域穷竭原则是作为国际穷竭的替代原则被强调。人们对前一种情形鲜有歧见，而对后一种情形，则一直存在不同观点的交锋。

与欧洲法院在判例法上的发展相呼应，有关权利的共同体穷竭原则同样体现在欧盟的相关立法之中。有关的法律文件包括：商标领域的《商标指令》，(注：欧盟委员会于1988年12月21日通过了《商标指令》，该指令第7条规定：“(1)商标权人无权禁止在由他自己或经其同意投放共同体市场的商品上继续使用原有的商标。(2)当存在阻止商品的进一步销售的合理理由，尤其是当商品投放市场之后，其状况被改变或被损坏时，不适用第(1)款。”这是一条有关权利穷竭的重要规则，它确立了成员国的商标权在欧共体区域内穷竭。如今，《商标指令》第7条所确立的区域穷竭原则在所有欧盟成员国的商标法中得到了体现。《欧洲共同体商标条例》;[27]著作权领域的《信息社会著作权和领接权指令》，《关于计算机软件的第91/250号指令》，(注：Directive91/250EECofMay14,1991.该指令第4(c)条规定了计算机程序的发行权(而不是出租权)的穷竭。)《关于出租权的第92/100号指令》(1992年11月19日)，以及《关于数据库的第96/9号指令》。(注：Directive96/91EECofMarch11,1996.该指令第5条也规定了与数据库有关的发行权的穷竭。)上述著作权领域的指令有关权利穷竭的规定与《商标指令》第7条的用语如出一辙。

(三)国际穷竭

国际穷竭问题伴随着国际贸易的出现而出现。许多知识产权人就相同的对象在不同国家享有平行的知识产权，知识产权人在这些国家销售或准备销售其产品。在国际的层面上，“穷竭”就意味着一旦产品被权利人或经其同意在世界上任何一个国家被首次销售，则存在于其他国家的平行的知识产权不能用于禁止这些产品的进口商或购买者。也就是说，权利人在其他国家所享有的在该产品上的类似的权利也随之穷竭。

国际穷竭原则在一些欧洲国家(包括欧盟成员国，如德国、奥地利、意大利，也包括非欧盟成员国，如瑞士)有着长久的历史。但是，该原则在上述两类国家中遭遇了不同的命运。随着欧盟成员国在其国内立法和司法实践中纷纷接受区域内穷竭原则，包括德国和奥地利在内的欧盟国家抛弃了曾长期使用的国际穷竭原则，转而接受区域穷竭原则;而在非欧盟成员国瑞士，国际穷竭原则至今仍支配着其相关的司法实践。瑞士近年来的判例仍然体现了国际穷竭原则。1998年，瑞士联邦法院曾经判决，将经著作权人同意在其他地方投入市场的复制件进口至瑞士，无须获得瑞士独占被许可人的授权。(注：CaseNo.4C.45/1998/zusBGE124III321.瑞士联邦法院对权利穷竭的观点可以从瑞士相关的立法历史中找到某些线索。瑞士新著作权法的第一份提案曾经规定了发行权的国际穷竭，即一旦作者或其被许可人“在瑞士或其他地方”销售了复制件，则发行权穷竭。)这一判决对瑞士专利法也产生了影响，在1998年12月23日的一个判决中，苏黎世商事法院认为，国际穷竭同样支配着专利法。[28]此外，瑞士商标法也适用国际穷竭原则。因此，瑞士几乎成为国际穷竭摇篮的代名词。[29]日本也被纳入采用国际穷竭的国家之列。日本东京地方法院在1965年的Parker案判决被视为日本第一个适用国际穷竭的判例。该判决改写了日本严格遵守领土穷竭的传统。在该案判决中，法院允许来自香港的真正的Parker牌笔平行进口至日本。法院的理由是：商标法旨在保障商品的原始来源和质量，并保护商标所有人的信誉。在本案中，上述方面未受到真品进口的影响。[30]此外，1998年日本最高法院对BBS案的判决意见在某种意义上也可被视为引入了国际穷竭原则。该案判决与上述商标案件的判决一道被认为为日本法律有关穷竭问题的规定确立了方向。

知识产权贸易论文范文第2篇

1．1积极影响

知识产权保护激发了医药人员的创新热情，医药产品专利申请量稳步上升，营造了良好的法制环境。这也促进了我国医药产品出口贸易的飞速发展。我国1982年以后颁布了商标法和专利法等，并对这些法律进行了几次修订，2008年对专利法进行了第3次修正，2013年对商标法进行了第3次修正。随着法律的不断完善，我国医药产品贸易额由2009年的531．5亿美元增加到2013年的896．93亿美元(见图1)，医药产品的专利申请量也从2009年的37863件增加到2013年的92482件，充分体现了知识产权保护对我国医药产品贸易的重要影响。知识产权保护可以减少医药贸易摩擦。近几十年，随着法律体系的不断修正和完善，我国学会了运用法律武器有效避免和解决医药贸易摩擦案件。

2009年，美国嘉吉公司以南通市外贸保健品有限公司在美销售的素食氨糖侵犯其公司已注册的专利为由向美国国际贸易委员会，并向中方实施337调查，南通公司经过1个月的思考及权衡决定应诉，采取中美律师合作的方式，最终美方自愿撤诉，南通公司获胜。取得胜利的主要原因是南通公司有较强的知识产权保护意识，对此调查积极应对，维护了公司及国家的合法权益。知识产权保护可提高我国医药企业的国际竞争力。新中国成立以前，我国医药产业极其落后，药品主要依赖于进口，不能满足国内需求[3]。专利法及商标法确立后，原料药品种和产量都有所增加，医药产品也可满足国内的需求，并向国外出口，由此引发了不少争端，但从这些纠纷中获胜后也更巩固了中国的地位。如天方药业的非那雄胺片于2004年获得了国家药品监管部门的生产批号，正要上市前却意外发现默沙东已于2002年获得了此药的专利，于是，天方药业委托人就其缺乏新颖性和创造性为由于2004年向复审会提出该专利无效的申请，2007年该专利被宣告无效，天方药业获胜。这是一件由于知识产权保护意识强而使药企获得专利及利润的案例。由此可见，知识产权保护是提高医药企业国际竞争力的重要手段[4]。

1．2消极影响

过度的医药知识产权保护会形成垄断利润。产权拥有人会对其创造成果实行垄断权利，并用法律手段保护这一权利，以求达到利益最大化。医药产业属于高技术产业，一些专利人可能会在关键的技术方面减少生产及销售数量，造成供小于求，形成高额的垄断利润。辉瑞的立普妥于1997年获得专利并陆续在世界各国问世，上市后备受关注，给辉瑞公司带来了800亿美元的收入，堪称全球最畅销药，也是辉瑞公司的“王牌”，连续7年的销售额超过100亿。正是由于立普妥申请了专利保护，所以没有仿制药敢上市，辉瑞公司也因此获得了高额的垄断利润。过度的医药知识产权保护会阻碍技术的流通。一种产品申请专利后会受到保护，这种保护可以说是针对拥有者的保护，其他使用者如果想借鉴这种技术，或想生产销售这类产品，必须经过拥有者允许并支付一笔使用费，这在一定程度上阻碍了医药技术的流通和传播。而且，要使医药商品得到知识产权的保护不受侵犯，需要支付巨额费用，这从某种意义上增加了社会成本[5]。

如1996年美籍华裔科学家何大一提出用“鸡尾酒疗法”治疗艾滋病，该药可使HIV病毒消失，给许多艾滋病患者带来了福音，但其价格非常昂贵。艾滋病属于世界性难题，根据2000年的统计，全球70%以上的患者都分布在非洲各地，而此药在这些国家的治疗费用是每年1万美元左右，这对收入不高的发展中国家的家庭来说是沉重的负担，有些国家为了解决这个问题就在本国生产美国、欧洲各国的一些专利产品，比如巴西。2001年，美国就巴西仿制其“鸡尾酒疗法”向世界贸易组织(WTO)提讼，结果是双方和解，美国将在巴西生产该产品来降低药价。由此可见，过度的医药知识产权保护会阻碍技术的流通，有时甚至会给全球带来经济负担。过度的医药知识产权保护会引起国际贸易纠纷。国务院前总理说过，世界未来的竞争就是知识产权的竞争，而知识产权保护对国家经济的影响主要表现在国际贸易上。近些年，虽然我国的医药产品出口额及数量呈上升趋势，但许多发达国家利用其自身技术和知识产权上的优势，建立起本国的贸易技术壁垒体系，使像中国这样的发展中国家处于不利地位，也因此产生诸多争端。第114届三期广交会于2013年10月31日在广州开幕，中国医药保健品进出口商会在广交会上表示，中国医药贸易摩擦案件不断发生，2011年12起，2012年6起，而且涉案金额较高，如“酒石酸”案涉案金额达2400万美元，这主要是由于外贸国家对本土知识产权的重视及中国自身产能过剩的原因。

2政策与措施建议

我国是发展中国家，在医药方面需要引进发达国家的先进技术，也需要鼓励高技术医药产品出口贸易来促进经济发展，因此在国际贸易发展的同时，必然会遭遇医药知识产权贸易壁垒，对此应积极采取措施。完善药企知识产权战略:医药企业在我国医药市场占有重要地位。因此，企业要提高对医药知识产权的保护意识，在注重国外先进知识产权技术的同时，又要加强高新技术产品的研发。为使我国融入世界及跻身世界卫生行业前列，实施知识产权势在必行。目前，我国绝大多数药品和医疗产品的技术含量和经济效益普遍偏低，只有完善运行机制，提高知识产权策略，才能提高我国医药企业的效益，增强我国医药产业的实力。增强自主创新能力:我国的医药技术还不先进，必须注重创新技能的培养，提高医药知识产权保护意识，加大研发新药及新产品的投入，使我国的医药商品贸易具有强有力的竞争力。鼓励医药企业、科研机构、各大院校的合作，实现医药知识产权的共享。

如2011年沈阳药科大学与天津市医药集团有限公司的合作，2008年广西药科学校与南宁医药公司的合作，2013年福建中医药大学与中国医药集团的合作等，都在一定程度上实现了医药技术及知识产权的共享，达到了“合作共赢、和谐发展”的目的。正确应对医药知识产权诉讼:在医药商品贸易中，相关人员要一改以往的消极态度，积极应对医药知识产权的诉讼案件。在很多案件中，中方并无侵权行为，但由于畏惧打官司会给企业发展带来不利影响，经常选择庭外和解、赔偿部分费用，这就失去了维护自身权益的机会。为了减少类似事件的发生，我国医药行业应建立一个完善、权威、行之有效的组织，如果遇到问题可以随时咨询、商榷。注重医药知识产权的人才培养:人才是评判一个国家竞争能力的重要因素之一。我国自加入WTO以来，许多行业都受到了国外发达国家的冲击，其中医疗行业尤为明显，故对医药知识产权人才的培养迫在眉睫。除此之外，国内各医药企业也要全方位提高自己的综合实力，不仅要掌握相关的法律法规，学习贸易知识，还应加强对《与贸易有关的知识产权(TRIPS)协议》的研究。目前，中国的医药行业技术相对比较落后，应培养更多与医药知识产权相关的人才，尽快达到并赶超发达国家的医药知识产权水平。

知识产权贸易论文范文第3篇

关键词：执法力度权利人市场行为保护意识

一、中美知识产权制度比较

知识产权是人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利，它赋予创造者于一定期间内对其智力成果享有

排他性的使用权。知识产权是一种无形产权，通常包括著作权(或版权)、商标权、专利权，其对象是人的心智，是人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是在科学、技术、文化、艺术等领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。

在改革开放前的几十年里，中国的知识产权问题并没有得到足够的重视。1978年以后，特别是中国自1986年开始复关谈判以后，中国将知识产权保护作为改革开放政策和社会主义法制建设的重要组成部分。到2001年12月11日，中国正式成为WTO的第143个成员时，中国知识产权制度基本上已经全面与世界接轨。

1790年美国制定了第一个专利法，美国充分认识到知识产权制度对于保护一定程度上的垄断和对促进科学技术的发展都是有好处的，而且重视知识、重视人才，是美国一直以来遵循的原则，当美国开发西部时，以及在第二次世界大战结束后，更是大量收罗专业人才。专业知识人员的集中，成果的法律保护就自然地成为了历史的客观必然。美国从自由资本主义发展到垄断资本主义阶段，逐渐形成了反垄断、反不正当竞争制度，将知识产权制度与市场经济秩序、贸易综合考虑。

由于中美两国在历史文化、经济结构、法律制度、经济发展水平、国家实力等方面的不同，知识产权制度也必然存在着重大的差异。然而美国常常以人权问题干涉中国的内政，以知识产权问题威胁或遏制中国的对外贸易和经济发展，以所谓的观念自由来企图“西化”中国。因此在知识产权保护问题方面，中美在贸易上经常发生争端。

二、中美贸易摩擦中知识产权纠纷的现状及症结

商务部的一项调查显示，我国每年约有70％左右的出口企业遭遇到国外技术型贸易壁垒的限制，在这些技术壁垒中，多与知识产权有关。

1.升级的贸易摩擦中知识产权问题成为焦点

自1989年以来，中美之间的知识产权争端就始终是热点问题。在这段时间里，中美巨额贸易逆差、人民币汇率、纺织品设限等热点问题已被炒得沸沸扬扬，但美国贸易代表罗伯特·波特曼认为，中美贸易摩擦首要解决的应该是知识产权问题。实际上，中美两国近年来就保护知识产权问题进行过激烈的交锋，双方为解决这一问题作了巨大的努力，也取得了很大的成效。但随着国际贸易形势的变化和美国贸易政策的调整，知识产权问题目前再次成为中美双方贸易关系中需要通过磋商来加以解决的又一重大问题。

在全球化时代的国际分工中，真正有意义的是知识产权。发达国家通过对知识产权的垄断和控制，可以轻易地源源不断地从中获取利益。同时，美国以其自己的思维方式推行的“非专属管辖”主张，即不考虑行为发生地、被指控方的国籍或与国家执行司法权有关的情况，仅以有无知识产权侵权行为作为采取行动的依据，这就给其无限的进行干预的权力。在这样的背景下，中美两个贸易大国在今后的经贸交流中，知识产权纠纷的升级是可以预见的。

2.引发知识产权纠纷的症结所在

知识产权保护是中美贸易中存在纠纷最多的问题之一，也是美国政府最为关注的领域之一。中国在知识产权保护方面虽已取得相当大的成就。然而，不可否认仍然存在一些弊病：

（1)知识产权保护意识不够

首先，知识产权所有人对自己的成果缺少保护意识，具体表现在取得知识产权的意识淡薄，对知识产权的保护范围不太熟悉，知识产权的维权意识不够。知识产权权利人匮乏对自主知识产权保护意识，某种程度上纵容了盗版行为的猖獗。

其次，企业的保护意识不够。对社会各界，特别是对广大企业的知识产权法制教育远远不够，相当多的人对知识产权不了解或了解甚少。因此，在我国有关部门依法严厉打击侵权假冒产品时，社会上有人对此反应冷淡，照样买便宜的盗版CD，照样复制和使用盗版软件，打击侵权行为若不与法制教育结合起来，其打击行动往往收效不大。因此，对公众进行知识产权教育，尤其是专利意识教育，显得格外重要。（2)执行力度不够

缺乏有效的执行力度已经成为中美知识产权纠纷角力的焦点之一。美国国会和美国公众认为，中国知识产权保护不力已经严重影响到美国知识产品的出口，中国的知识产权保护已迫在眉睫，美国商业软件联盟预计中国的软件盗版率高达90%。当然这个数字对我们来说有失偏颇，但毋庸置疑的是，中国在执法方面仍然存在一些问题亟待解决。

另一方面，我国的法律体系还不健全，知识产权的立法条目存有漏洞，有些方面根本没有涉及到。因而使执法者无据可依，在量刑上很大程度地带有个人主观性，标准不一，造成执法上的混乱现象。这种情况，也为侵权者钻法律空子，找关系、托人情开了绿灯。立法是执法的基础，但是，由于中国的法律体系本身还不够完备，立法与司法之间还没有同步，加上人们对知识产权保护的意识不可能在朝夕之间得到强化，因此，实际的知识产权保护还停留在较低的水平。

（3)权利人市场行为不合理

权利人的市场行为无疑也是产生纠纷的一个重要诱因。知识产权可以促进竞争，但同时也易于被滥用。此外，知识产权的专有权还可能与市场支配力结合在一起，被用以限制竞争。这时，知识产权权利人的行为如果不受到制约，受损害的除了其他经营者，还有广大消费者。这种行为还会减低垄断者创新的积极性，与知识产权鼓励创新的初衷相悖。在这种情况下，通过反垄断法对知识产权权利人的行为进行制约就成为必要。

三、中国应对知识产权纠纷的对策思路

1．要加大知识产权宣传工作和专利保护的力度，提高全社会知识产权保护意识

保护知识产权是每个公民的义务，在全社会形成良好的法治环境，是制止侵权行为的先决条件。对公众特别是对企业进行知识产权教育，尤其是专利意识教育，显得格外重要。保护知识产权我们应该增强三种意识：知识产权的市场意识、知识产权的产业化意识、知识产权的维权意识。

另外要加强社会舆论的监督作用，发挥大众传媒的宣传能力。增强公众的知识产权保护意识，为全面做好知识产权执法保护工作打下了良好的基础。

2.建章立制迫在眉睫，将知识产权保护提升到战略高度，制定相应的宏观指导政策，加大执法力度

加强知识产权保护和执法力度有关知识产权保护的法律问题，一是立法，二是执法。在完善知识产权立法方面：加紧相关配套法律的修改，完善。其他相关的配套法规的修改、制定，也要相应进行，并争取尽快出台;在加强执法力度方面：知识产权司法部门和行政执法部门应再强化，不断提高法官和行政执法队伍的素质和业务水平，更好的公正执法。同时，各执法部门还注意加强相互间的协调配合，最大限度地减少转轨过程中因专利保护不充分、不及时而造成的高新技术的流失。

3.规范权力人市场行为

中国现行的知识产权法律制度与TRIPS协议存在的一个明显差距，就是限制知识产权滥用的法律规范不够完善。今后我国知识产权立法应注意扩大知识产权的保护范围，要修订有关知识产权的法律，提高权利限制制度的可操作性，加强防止权利滥用的措施，同时尽快出台反垄断法，在其中适当加入反知识产权垄断的内容。

知识产权立法的本意是通过保护知识产权权利人的利益，从而激励竞争。而反过来，如果权利人滥用这种权利，就会造成技术垄断。国际上，包括美国在内的许多发达国家，都在反垄断法、专利法等立法中采取了对付滥用知识产权的措施。这些措施对于保护公平竞争和促进科技进步起到了积极作用，值得我们学习借鉴。因此我们要修订有关知识产权的法律，提高权利限制制度的可操作性，加强防止权利滥用的措施，扩大知识产权的保护范围，尽快出台《反垄断法》，在其中适当加入反知识产权垄断的内容。

参考文献:

[1]赵瑾:中美经济摩擦的焦点和主要问题[J].世界经济2004

[2]吕薇等:知识产权制度－挑战与对策.知识产权出版社，(2004)

[3]邹薇:知识产权保护的经济学分析.世界经济,(2004)第2期第3－11页

[4]盛洪:现代制度经济学[M].北京:北京大学出版社,2004

[5][德]柯武刚史漫飞著:制度经济学-社会秩序与公共政策.商务印书馆,2000年版,第476页

知识产权贸易论文范文第4篇

所谓的知识产权是指特定的知识创新成果的权利归属。我国《民法通则》明确规定了知识产权的相关权利和义务，指出知识产权主要是指公民、法人、非法人团体所取得的科学技术以及其他知识领域成就的所有权及使用权属于自身。随着我国法治社会的发展及法律法规的不断完善，知识产权在法律范畴内已逐步发展成为一种民事权利。随着科学技术的发展，为了保障和激励公民利用自身的特长来进行创新，为社会发展做出贡献，国家鼓励对知识产权的界定和保护。知识产权的内涵也扩展到了智力成果方面，这是因为近年来人们创造的智力成果越来越多，知识产权的含义也发生了变化。知识产权具有以下几方面特点。

1.1无形性

知识产权是指人们自身所拥有的智力成果。虽然人们可以利用智力去创造一些有形的成果，但是由于智力自身是无形的，所以知识产权也被界定为无形产权。

1.2独立性

知识产权的开发商享有“特定”的知识产权，从范围上来说是固定的，在一定时间内，产权所有人享有对该知识专利的独占权或专有权，在该时间范围内，具有一定的自。自主知识产权主要体现在两方面：一是权利人能够在法律允许的范围内，独立行使知识产权，他人无权干涉；二是权利人一般有权拒绝任何人在未经许可的情况下使用知识产权。

1.3区域性

随着国际化水平的提高，知识产权的区域性保护也越来越被重视。知识产权的区域性是指知识产权的使用要局限于一定的区域范围内，如果超越了这个区域，将被视为侵权行为，可以追究相关责任。知识产权法律制度主要是强调合法的权利和义务分配，注重保护权利所有人的利益，鼓励广大人民从事知识创造劳动力的能力。知识产权具有个人效益和社会效益的双重属性，知识成果的传播和应用不仅会给创作主体带来利益和报酬，同时也会促进社会生产力的提高，产生巨大的社会价值。

2国际贸易领域知识产权保护存在的问题

我国是世界上最大的发展中国家，随着近几年国际全球化水平的不断提高，建立和完善我国知识产权保护相关法律制度的非常必要。在国际贸易发展的过程中，知识产权保护方面主要存在以下几方面问题。

2.1知识产权保护意识薄弱

随着知识产权侵权行为的不断发生，企业需要意识到自身知识产权保护能力方向的实力和重要性。据统计，在我国，企业每年取得的重大科技成果中，获得省部级以上奖励的有成百上千种，但每年申请的专利数却较低，企业更加重视的是对有形资产的保护，而忽视了对无形资产的保护，这导致我国每年都有大量的知识产权被“抢注”。加强知识产权保护意识已成为企业家的共识，加强对企业知识产权的法律保护已成为企业发展的动力和分水岭。目前，我国缺乏一套有效的知识产权保护机制，知识产权保护涉及许多当事人，同时也涉及到法律、政治、经济、文化和其他领域，具有很大的复杂性。

2.2缺乏知识产权保护方面的人才

如果在一个企业没有建立知识产权保护方面的部门，那么可以说该企业对知识产权保护工作是非常不负责任的。企业如果涉及知识产权或者是其他方面的纠纷，由于自身没有该方面的专业人才，其处境往往是非常被动的，需要支付高昂的费用来聘请外部人员回应。企业在专业性较强的专利申请或者是商标注册、产权谈判以及分析工作等方面的人才缺乏，是企业的长远发展过程中必须解决的问题。

2.3知识产权的法律亟待完善

知识产权是法律赋予的合法权利。目前，很多跨国公司试图在其垄断范围内实现用非法方式限制知识产权。在非法垄断滥用知识产权的观点，目前很多发达国家通过反垄断法加以限制，但我国目前还没有制定合理的反垄断法，对知识产权的保护还处于起步阶段，我国企业可能遭遇卷入知识产权纠纷的困境中。

3加强国际贸易领域知识产权保护的对策

3.1提升知识产权保护意识

要加强知识产权登记的意识，作为一种无形财产的权利，知识产权是受法律保护的，其合法化途径一般是注册和申请专利。但我国许多企业缺乏知识产权保护意识和专业知识，一些有影响力的商标被国外公司注册，导致相关企业被限制进入市场或被迫退出市场。在国际贸易中，知识产权侵权事件时有发生。中国企业不仅要遵守其他国家的法律和国际惯例，而且要善于保护自己的合法利益。在知识产权意识缺乏等方面存在问题的企业为数不少，重要的是，国际贸易中的知识产权侵权诉讼，往往是长期性和高成本的，因此，相关的诉讼通常最终以和解方式结束，很少有法院判决。自有知识产权的指控的同一技术领域企业相关的知识产权侵权，交叉许可模式以及原告达成和解协议，从而能够少支付巨额的知识产权使用费。企业应建立知识产权保护管理部门，在完善并且确保应用程序核心技术专利的同时，通过非核心技术的专利申请，发挥自身专利竞争优势，增加谈判筹码。

3.2制定知识产权保护策略

自20世纪末，欧美国家、日本以及其他很多国家开始着手制定知识产权保护战略，从而不断提升自身国际竞争力。为了赶上那些在国际贸易中处于优势的国家，中国应该建立自己的知识产权保护策略，主要应从以下几个方面着手。一是政府要不断地树立全球战略意识，通过对国内外知识产权的相关案例进行研究分析，改革策略，把对知识产权的保护深化到企业内部，使企业不但成为投资的主体，而且也要成为知识产权保护的先行者。二是鼓励并支持企业加大对相关产品和专利的研发投入，以适应市场竞争以及企业发展的要求，企业的核心问题是要不断地把自己是产品和专利延伸到上游产业中去，提高企业的自主创新能力，在工业加工和制造业更大的比较优势，逐步改变现在的“中国加工厂”论。三是在知识产权的保护战略实施的过程中，也必须要有相关的人才，必须重视并不断培养相关人才。

3.3完善知识产权立法保护，积极参与知识产权国际保护

截至目前，我国已经加入包括TRIPS协议、《保护工业产权巴黎公约》《商标国际注册马德里协定》《世界版权公约》以及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》等在内的多个国际知识产权保护公约。同时也在不断修改本国法律以适应TRIPS协议的要求，TRIPS协议作为与贸易有关的专门的国际知识产权协议，在国际贸易中重要的地位，各成员国应调整自己的法律，履行知识产权国际保护的义务。一些国家已经开始这项工作，我国也不例外。同时，要努力兑现TRIPS协议和我们的承诺。例如，商标法修改的部分规定，TRIPS协议允许成员国在其国内法中具体规定的商品功率有限的例外，目的在于对商标权的合理限制，保护人民的权利，防止权力的滥用，维护社会的公平竞争。由于我国在知识产权保护方面起步较晚，我国应该在不断借鉴先进国家的经验的同时，不断地完善自身的相关法律法规。

知识产权贸易论文范文第5篇

一，国际货物贸易中知识产权权利担保的必要性。

知识产权的权利担保是指国际货物贸易中卖方应保证对其所出售的货物享有合法的、没有侵犯任何第三方的知识产权，并且任何第三方也不会就该货物向买方主张任何知识产权。在国际货物贸易中知识产权权利担保是非常必要的。

1，知识产权权利担保对于明确国际货物贸易中产生的知识产权纠纷的最终责任方非常必要。在国际贸易中，货物的卖方所交付的货物可能既没有侵犯卖方国家所保护的工业产权，也没有侵犯买方国家所保护的工业产权，但由于买方把这批货物转销往其他国家而侵犯了该转售国所保护的工业产权或其他知识产权。如果买卖双方在订立合同时，卖方已就货物涉及的知识产权进行权利担保，那么知识产权纠纷的责任就应由卖方承担。[1]

2，识产权权利担保对于减少买方因知识产权纠纷而产生的损失非常必要。在货物贸易中，涉及知识产权纠纷之后，可根据合同规定的双方当事人的权利和义务来减少买方的损失。卖方有义务对该第三者提出，或对第三者的控告出庭应诉；在某些情况下，也可以规定由卖方承担诉讼费用；卖方如发现有可能引起专利权诉讼的情况，必须及时通知买方，以便买方采取相应的对策，这样就能减少买方因知识产权纠纷产生的额外费用而造成的损失。

此外，国际贸易中的知识产权权利担保，还可以间接起到减少权利人的权利受到侵犯的机会。通过分配由谁来承担侵权的最终负担，来减少侵权发生的可能性。[2]

在国际货物买卖中，第三方以知识产权为基础就货物主张权利或要求的情形可能出自以下几种原因：第一，卖方交付的货物是没有得到作为专利技术拥有方的第三方许可而制造的；第二，卖方交付的货物冒用了第三方的商标，或即使卖方使用的是自己的商标但因未在销售地国登记注册，而被第三方抢注的；第三，卖方交付的货物侵犯了第三方的其他知识产权，如版权等，或在保护服务标记、厂商名称、货源标记和原产地名称的国家，卖方未经第三方许可而冒用的。[3]

鉴于此种情况，如果有买卖双方当事人自己在合同中约定是很细碎繁琐的事情，所以《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第42条对此问题做出了规定，只要当事人运用即可，不必在此问题上花费更多的谈判成本。

二，《联合国国际货物销售合同公约》第42条的制定历史。

公约的前身海牙《国际货物销售统一法公约》（ULIS）第52条是否有包含这样的权利，对此学者有不同的看法。Honnol认为没有，但是Dolle认为ULIS也扩展到了知识产权。[4]ULIS第52条题为财产权的转移，要求卖方提交的货物不存在第三人的财产权或担保物权，不允许第三人向卖方提出任何这方面的权利请求。它没有明确描述卖方是否、如果是的话在多大程度上保证所提交的货物不存在第三人的工业产权或其他知识产权或第三人在这方面的权利请求。德国的学者认为货物收到第三人知识产权的烦扰，就是ULIS第52条目的下的所有权瑕疵。[5]大多数的国内法律体系也把卖方的知识产权担保界定为对所有权瑕疵的一般法律责任的一部分。

在国内法中这样严格的责任是恰当的，但是考虑到知识产权的地域性，在一个国际文件中要求卖方在世界范围内对货物知识产权担保承担严格责任，不是那么具有说服力。所以，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）考虑到知识产权担保问题的复杂性，这个问题就被排除在了公约之外（1976年日内瓦草约第7条（2））。在没有公约明确规定，而学者有看法各异时，如果双方当事人有没有约定时，在实践中就陷于了比较混乱的状况。所以大多数国家政府的意见都倾向于制定一个明确的规则对此问题进行规制。在UNCITRAL第10次会议上，特别工作组于是制定了一个关于买方知识产权担保的条款，本质上对应的就是现在的第42条。[6]其目的就是将卖方的知识产权担保责任限定在可预见的范围内。[7]我们可以从下述的内容中看出这个目的已经达到了。[8]首先，通过适用地域限制；其次，通过引入要求缔约时就存在权力瑕疵的时间限制。

三，公约第42条规定的责任。

Ⅰ，公约不规范的。

第三人工业产权或其他知识产权的存在与否是否与货物有关、在这方面有什么可适用的救济来对抗买方，买方依诚信行事能否使货物免受第三人知识产权的烦扰，这些问题由法院地的国际私法指引的准据法来决定，作为规则，此准据法多为公司注册登记地法律。存在的工业产权或其他知识产权的一大特点是要受到地域限制，相对于货物本身的所有权不受地域限制的情况而言恰恰相反；另一个更深层次的区别是在此领域中的非常重要的国际公约大多要求“国民待遇”和统一基础保护。

Ⅱ，责任前提。

（一），第三人的工业产权或其他知识产权。

1，知识产权。知识产权是一个概括性的概念，这一点可以从条款的遣词上看出，公约中并没有给“知识产权”下定义。它到底都包括什么主题呢？公约第7条指出，解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而这会产生一个问题，即知识产权的重大特征之一是地域性，这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同，国与国之间的知识产权制度会相差很大。所以，此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约，[9]如伯尔尼公约（1967）、巴黎公约（1971），TRIPS中的相关规定。公约秘书处评论（最接近权威的官方解释）提到了《世界知识产权组织公约》中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。考虑到公约制定的时间较早，秘书处提到了的是那时相较而言定义最广泛的《世界知识产权组织公约》的定义，由此可见公约的倾向是最大程度的放宽知识产权的外延。而现在，Trips协议对知识产权作了进一步的扩大，且其与贸易相关，成员国众多，因此宜以其中的知识产权范围为基准。所以，知识产权的范围至少应该包括版权及相关权利、商标、专利、地理原产地标志、工业品外观设计、集成电路布图设计、商业秘密这几个方面的主题。

2，知识产权的概念不扩展到人身权利如姓名权或肖像权。[10]此处不涉及使用一个姓名的权利，也不涉及未经照片所有人同意而使用其照片从而引起权利人要求停止使用的权利。在一些国家的国内法中，将这些情况归于导致所有权瑕疵的责任。那么公约中是否将之归于第41条的责任还是对之类推适用第42条以便仅加诸于卖方一个有限的责任？后者的方式更好。知识产权因其本身就含有财产权和人身权两个层面的意义，所以要在知识产权和人身权之间划一个清楚的界限本身就很困难。与第41条的第三人的属人属物的权利相反，人身权不具有具体有形的客体，人身权的功能更像知识产权。此外，两者的利益是可比的：第42条下卖方的责任有特别的限制，因为知识产权在各国间的差异很大；界定侵犯相关的人身权很难，通常在合法与非法之间仅有一线之隔，并且国与国之间的各种界限也千差万别，所以，很有可能货物上使用了某个名字在买方所在国接受这笔买卖（即不认为第三人的姓名权会干扰卖方正常的享有对货物的权利）但是在另一个国家会认为这侵犯了第三人的姓名权、与知识产权接近的所有权外的禁止使用权。所以类推适用第42条是恰当的。

（二），权利请求（claims）。

知识产权的确定存在与否不相关，这具有重要的现实意义。例如货物使用了与受保护商标相似的商标，卖方相信这不会有混淆的危险，但是受保护商标的持有人主张了权利。相似的情形可以想象也会发生在注册的外观设计和版权的情况下，假定构成责任的其他条件都满足，就剩下卖方反击第三方请求的问题了。

卖方自己的权利和权利请求不适用第42条，它与买方使用货物是否会受到第三方权利妨碍不相关。

1，不要求第三人主张他的权利，只要有第三人权利的客观存在的事实，就足以使卖方承担责任。有人或许会认为，在没有第三人诉诸它们的权利的情况下，卖方没必要承担权利担保责任，因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后，第三方决定诉诸他的权利，买方仍可以要求卖方赔偿。尽管如此，第三人的权利就如悬在买方头上的一把达摩利斯之剑，在未来的某天可能会落下，使得买方不敢充分处分货物，这对买方而言是商业上不能接受的。[11]此外，考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性，买方有可能无法行使追索权。[12]所以，第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍，卖方必须承担责任。

2，没有法律根据的、轻率的权利请求是否在卖方的担保范围内。一种观点认为，第42条的用语并没有要求第三人权利请求的法律正当性（如法语与西班牙语的公约版本），而只是代表了一种请求。因此，即使第三方主张请求没有法律根据，仅仅在于恶意损害买方的利益，卖方也应承担责任。

然而，秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益，对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求，卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上，这也是有损诚实信用原则的。

如此看来，使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。这在逻辑上似乎可行，但是在实践中，买方很难判断、举证第三人的权利请求是恶意的、没有法律根据的，这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物以减轻侵权的程度。对于轻率的权利主张，买方有免于承担花费时间金钱抗辩的风险的利益，并且卖方常常有更有利的地位。如：（1）与专利有关的请求；（2）针对的是一个技术复杂的产品；（3）买方没有相关的技术知识和技术专家，例如卖方只是一个零售商，只有卖方才有能力判断权利请求是否有法律上的利害关系并且对产品有必要的充分了解来对抗第三人。笔者认为，从政策选择的角度，卖方处于对抗此种权利请求得更有利的地位，应由其负责在上述几类情况下的不分善恶意的第三人权利请求。

（三）卖方承担知识产权担保的时间范围。

公约没有明确规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任。有人认为正如第41条一样，货物不受第三方权利妨碍的时间通常是交货的时间。如果是在卖方所在国交货，没有有关的知识产权存在，但是在使用国有这样的权利存在，如果第三人基于一个未确定的知识产权提出权利请求并且他主张在交货时权利就存在。那么这也是在担保的范围内。缔约的时间仅与买方的“知道”及使用国的确定有关。第三方权利存在于缔约时的事实严格说来不是产生责任的条件，因为卖方在交货前可以通过获得第三方许可或通过一个法律程序来成功的击败它的有效性来排除妨碍货物的权利。[13]实践中各国对公约的理解和解释各个不同，因此，对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。

（四），有关地域问题。

1，使用地。第42条（1）（a）中对第三人的责任与对货物本身瑕疵的责任相近，因为在第35条（2）（b）下卖方也为货物不适用于特殊目的负责，前提是卖方在缔约时知道或不可能不知道该特殊目的。对于第42条（1）（a）的"转售或以其他方式使用”中的连接词“或”应该理解成“累积性的”考虑到当事人的缔约自由，如果当事人既约定了转售又约定了使用，那么把“或”理解成互斥性的是毫无意义的。也许会有这样的疑问：如果提到了几个国家，那不就增大了卖方的义务了吗？但是，国际货物销售合同中通常包含禁止货物的转出口的条款，这就限制了卖方的责任。因此，如果卖方不能或不打算在多个国家提供担保，他可以在合同中作明确地排除。

上述担保责任仅发生在使用国是缔约时双方可预期的情况下。“预期”不必是书面明示的，虽然书面的文件在当事人发生争议时有助于举证。如果情况足以表明买卖双方通过肯定性的行动默示的考虑到了一个国家，则也视为“预期”。如果买卖双方以前有过多次交易，足以明确显示出买方的目的，那么除非出现特殊情况，否则没有必要每次都在合同中对此做出规定。[14]

2，买方所在国（第42条（1）（b））。这一国家的确定通过参照第10条，据此，买方营业地须是一个确定性的因素。缔约后买方营业地的改变不能扩展或改变卖方承担的担保责任的范围。第42条（1）（b）和第42条（1）（a）不能同时使用。这一条款的构成模式与第35条（2）（a）（有关货物本身的瑕疵问题）相似，即在合同没有约定时要符合货物的通常目的的要求。

3，卖方所在国。卖方所在国存在影响货物的第三人的知识产权或与此相关的权利请求严格来讲不产生第42条下的担保责任。因为知识产权是有地域性的，买方不关心卖方所在国的情况，他仅关心自己所在国或货物目的地国的情况。当然，如果卖方所在国的第三人的知识产权或与此相关的权利请求导致了货物在第42条（1）（a）或（b）所指的国家受到了妨碍，就是另一回事了。例如：根据国际私法规则某一外国的知识产权在卖方所在国被承认，或根据国际公约如《欧洲专利公约》第64条（1）或《马德里商标公约》第4条（1）被承认，如果卖方国家的权利持有者直接对卖方提讼，就会导致卖方违反他的交货义务（第30条）。

4，转运途经国。公约对这个问题没有涉及，因为几乎所有的国内立法都规定，专利权人对途经该国的运输货物不能行使权利。此种情形下货物并没有进入流通领域，是故在此情况下卖方不承担担保责任。但是，假如最后的制造过程或对货物的包装是在运输途经国进行的，而这侵犯了第三人的知识产权，可能导致货物被没收。[15]这种情况下，责任的承担取决于谁发起了这些行为。如果是买方指示卖方或由于买方自己使用货物造成侵权，则由买方负责（第80条）；否则相反，因为此时货物尚未交给买方，卖方将违反他的义务（第30条）。

（五）卖方知道或可归责的不知道。

卖方的担保限制在如果卖方在缔约时“知道或不可能不知道”关于“知道”在实践中争议不大，但问题是“可能不知道”是什么意思？卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗？

一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的一种选择方法，另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素，还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这些观点都有道理，此外我们认为它还意味着一种行动，即如果一个人进行了一定的活动，他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方，这也是确保双方之间履行诚信原则（公约第8条第2款）所必要的。因此，这种调查是卖方的附随义务。

1，卖方调查的附随义务。根据秘书处的评论，如果处于争议中的知识产权在目的国公布了，卖方就不可能不知道。这个假定有一个调查情况的义务，至少是在登记了的权利方面。在分析中，解释就更倾向于问题的实质，因为时常的情况是卖方了解有关货物的竞争对手，所以他可以预见可能存在的侵权。此外如果卖方的附随义务被否认，那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况，公约第42条就会失去它的法律意义。

然而，一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法，没有施加给卖方此种特别义务，但是，笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任（如前文所述），但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证，并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者，其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权，让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的，除非双方在合同中对此做出相反的约定。如果双方在合同中约定买方处理在使用国的登记了的知识产权问题，这就减轻了卖方的调查责任。

2，卖方在何种程度上有义务进行调查？在这个问题上不存在适用于所有的卖方的标准。调查的范围依赖于特定国家的知识产权的公布情况和方式、卖方的个人能力（是专业的还是小型贸易经营者）以及货物将被转售或使用的国家。

多数国家都对专利和商标进行登记，以使得公众了解到存在的无形权利。当第三人的权利被公开时，卖方的这种调查义务就是无条件的。即使卖方可以依赖于买方所提供的信息，他们也无法逃避这个义务。[16]但是，对于非登记的知识产权，例如版式设计、技术秘密，就很难合理的要求卖方去调查。因为实际上认定卖方主观上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知识产权已在合同约定的国家被公布的情况下，卖方有调查的义务，如果卖方没有这么做而造成所出售的货物侵犯了第三方的知识产权，他应对此负责。如果第三人的知识产权没有被公布，卖方便无此种义务，因为即使他进行调查，也发现不了什么，因而此种情形下卖方不承担责任。

不是所有的卖方都应该承担相同的职责。如果卖方是相关国际贸易领域的大公司，它就必须进行大量的调查查清是否存在第三人的知识产权，不管是哪个特定国家。相反，如果卖方只是小型对外贸易商，就不能指望他与前者承担相同的责任。[17]而且，特定的国家对卖方的这种义务也有很大影响：在与卖方所在国相邻的国家，这种调查的程度要求就比在离卖方所在国很遥远的国家要高。[18]当然，网络时代的到来大大方便了卖方进行的这种调查。特定国家离卖方所在地的远近或许不会这么重要了。然而，到目前为止，利用网络检索知识产权还未方便到足以消除这种地理位置的差别的地步。

3，告知买方的义务。不论卖方的规模大小、是哪一个特定国家，卖方必须告诉对方当事人他的调查结果。如果第三人的权利是在合同签定后才产生而卖方又知道这一事实，由于双方互负合理行为的义务，卖方的信息有助于买方改变处置货物，从而避免损失的发生。例如卖方可以将货物转发到一个不存在此知识产权的国家或及时取得一个恰当的许可。卖方违背此义务会导致其承担损害赔偿的责任。

Ⅲ，卖方担保责任的排除。

（一）买方知道或可归责的不知道。第42条（2）（a）规定如果买方知道或不可能不知道存在第三方知识产权时，卖方不再承担责任。公约第42条（2）（a）的规定结合第42条第1款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议，卖方可以首先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在；买方可能会说专利已经公布、商标已经注册，卖方不可能不知道第三人权利存在；卖方这时可以主张，既然凭专利公布、商标登记推定卖方明知，那也应基于同样理由推定买方明知，买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42条第2款a项，买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在，卖方就可以免则。

为了避免产生这种自相矛盾的解释，有必要讨论一下买方的调查义务。

显然，买卖双方的调查义务不是对等的，卖方的要大于买方的。但是，如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计，他就不应该从卖方的担保中获益。因此，对于买方小心谨慎就能发现的以及知名度很高的知识产权，买方不能忽视它们的存在。此外，如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利，他有义务告知对方当事人，这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。[19]

买方知道或可归责的不知道的相关的时间是缔约时，买方后来才知道不会导致此条款的卖方责任的排除，但是可以引起发出第43条（1）下的通知的期限的开始。

（二），根据买方的指示。

1，卖方责任的排除。第42条（2）（b）明确所指的是遵照买方提供的技术图样、设计、款式或其他规格。买方给予的一般信息以及表达的愿望给卖方留有空间去实施卖方自己的决定，特别是允许卖方去选择一个替代性的、非侵权的生产方式，不能排除卖方的责任。但是无论如何卖方的责任仍以其知道或不可能不知道第三人的知识产权或相关的权利请求为条件。另一方面，此条款的运用并不要求以买方知道遵照他的指示会导致侵权为前提。

但是，如果卖方认识到第三人权利可能会遭到侵犯，诚信原则苛以他将事实提示买方注意的义务。[20]如果他未能如此（并且假定他在缔约时知道这个权利）他就不能依第42条（2）（b）而获得责任免除。他的随后的知道并且未通知买方可能导致违反辅助义务的损害赔偿。但是如果通知之后买方仍然坚持卖方要遵从他的指示行事，卖方的责任终止。

2，卖方救济。第42条（2）（b）没有表述卖方可以以什么救济对抗买方。如果后者的指示导致了卖方在其所在国侵权，能够很容易指向CISG第61至65条，不应该援用其内国法（公约第7条（2））。[21]

买方提供技术图样等是一个附属义务，同时买方还隐含地有义务保护卖方不会因遵循其指示而受到伤害。如果卖方认识到遵循买方指令会导致侵权，他可以首先要求买方以一种避免这种侵权的方式来履行卖方的义务（第62条）并且指定一个宽展期，在此期间内买方改变其指令或者有可能的话去获得许可（第63条（1））。如果不能以一种非侵权的方式来完成货物或买方坚持要卖方遵循他的可能导致侵权的指示，买方就构成了根本违约，卖方由此而获得解除合同的权利（第64条（1）（a））。期待卖方审慎地侵犯第三人权利并且因此将自己置于可能受到损害赔偿请求的地位是不合理的。但遵循买方的指令已经导致了侵权的时候，买方因违反他的附随义务而按照第74条对卖方的损失负责；卖方在损害赔偿方面的民事责任总是第74条第二句下的一个可预见的后果。但是如果卖方意识到侵权的可能性，买方负担的损害赔偿必须根据第77条第二句相应的减少。

（三），未能发出通知。

如果买方未能根据第43条（1）发出通知，他就丧失了他由于第三方知识产权对货物造成的影响而产生的权利，除非他有根据第43条（2）或第44条的例外。

（四），免除责任条款的效力Ⅰ。

通过第6条的功能，当事人自由的决定整个或部分的排除将第42条适用于他们的合同，这种排除条款的有效性取决于根据国际私法指引的国内法的规定。（第4条（a））。但是各国法律大都有一个普遍的规则“一个人不能免除自己对因自己的过错甚或是疏忽大意造成的后果的责任”。因为仅在卖方知道或不可能不知道的情况下才产生责任，所以他不可能通过合同排除自己的责任。

[1]蔡四青：《对国际贸易中知识产权权利担保的认识》，《学术探索》，2003年第6期，第47页。

[2]不能限制第三方权利人针对卖方还是买方主张权利，只能安排后果的最终承担者，并且这种安排并非无限制的，本文后面还会涉及到这个问题，此处不再赘述。

[3]徐俊、朱雪忠：《论知识产权担保》，《科技与法律》，1998年第4期，第35页。

[4]FritzEnderleinProfessorofLaw,Potsdam：《RightsandObligationsoftheSellerundertheUNConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods》，]，此案法官认为对卖方调查义务的要求因卖方的规模、类型而定。

[18]JosephJ.SchwerhaIV：《WarrantiesagainstInfringementintheSaleofGoods:AComparisonofU.C.C.§2-312(3)andArticle42oftheU.N.ConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods》，Reproducedwithpermissionfrom16MichiganJ.Int''''lL.(1995)441-483，]。

[20]上注的案例中讲诚信原则仅限于解释公约的原则而不认为其能适用于具体责任的认定中。

知识产权贸易论文范文第6篇

关键词：加工贸易；知识产权保护；侵权界定；商标侵权

随着经济全球化和生产国际化的发展，国际分工呈现出以价值链为基础生产的强劲趋势。在这一变革过程中，许多发展中国家依靠其劳动力比较优势，加工贸易得到迅速发展，但由于发达国家知识产权保护的加强而引起的知识产权争端也越来越多。我国作为加工贸易大国，在知识产权方面也遇到了许多困难和障碍，与发达国家产生了许多摩擦。这给我国加工贸易发展带来了许多问题。实际上，知识产权保护主要是为了通过维护知识产权所有人的权益，保护和鼓励创新。但同时，知识产权保护的滥用也有可能损害公共利益，损害市场竞争。知识产权保护存在一个“适度”问题。本文主要以耐克滑雪夹克商标侵仅案为例，以适度保护为基础，对加工贸易中知识产权保护的范围及侵权行为的界定作一些分析。

一、耐克滑雪夹克商标侵权案简述与问题的提出

2000年6月，浙江嘉兴市银兴制衣厂接到浙江省畜产进出口公司一笔4000多件夹克衫的来料加工订单，加工费为每件26元。在不到半个月的时间里，银兴制衣厂加班加点准时完成服装的加工。夹克衫成品被送到了深圳文锦渡海关的仓库。2000年8月12日，进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境，拟经香港转口出口到西班牙，在2000年9月10日交付给委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2004年8月24日，深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。随后美国耐克国际有限公司以银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商标权为名，状告到深圳市中级人民法院。2002年l2月，深圳市中级人民法院最后判定：CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵犯美国耐克公司的商标权。判决赔偿损失30万元人民币。

这一判决引发了在加工贸易中知识产权保护，特别是商标权保护的问题。给我国许多以定牌加工或贴牌加工的企业带来了许多困惑。这是以美国为基础的国际有关知识产权保护的国际规则和发展中国家在加工贸易中经济发展、市场竞争和公共利益之间如何协调的问题。

二、加工贸易中知识产权保护的范围：全球规则与国家利益协调

(一)加工贸易特点及其知识产权保护

加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料经境内企业加工或装配后将制成品复出口的经营活动。加工贸易主要包括来料加工、进料加工和结转深加工三种形式。来料加工是指进口料件由外商提供中方加工，企业既不需付汇进口，也不需用加工费偿还，制成品由外商销售，中方加工企业收取加工费的加工贸易。进料加工指料件由经营企业付汇进口，制成品由经营企业外销出口的加工贸易。来料加工和进料加工的区别在于，来料加工中外商和中方加工企业是委托加工关系，料件和制成品的所有权并没有转移，中方只收取加工费；而在进料加工中外商和中方加工企业是买卖关系，料件和制成品的所有权转移。结转深加工是指进口料件在经过隶属于两个不同海关管辖，加工企业初次加工和深加工之后复出。

加工贸易实际上是生产国际化的产物，是跨国公司生产环节的国际延伸，是企业组织方式和生产结构的国际重构，是生产活动的外部契约化。其生产各环节的联系方式虽发生了变化，但其生产的本质没有变化。在加工贸易中，不论是哪种贸易方式，加工方都是接受委托方的委托进行生产，加工方实际上相当于委托方的一个临时性加工车间，只是这时他们之间是通过契约方式连接起来的。加工贸易其销售市场都是委托方所制定的国外市场。因加工贸易是在不同国家、不同企业之间进行，所以在加工贸易方式下，经常使用国外客户的商标或品牌并要求印上其他国家生产的宇样并且产品的造型、生产技术可能会涉及专利、商业秘密等。这必然涉及有关委托方或其他方商标、专利等知识产权问题，涉及到知识产权的保护问题。在加工贸易中，由于加工贸易的特点决定了加工贸易知识产权保护的复杂性和侵权认定的困难。这一问题处理不当将会给加工方以及以加工贸易为主的国家带来较大的利益损失。

TRIPS协议是目前有关于贸易有关的知识产权方面的最权威的规定。他对各国在有关知识产权保护方面主要遵循的内容作出了较为详细的规定。但TRIPS协议没有针对加工贸易作出特别规定，下面我们将在TRIPS协议一般性规则的基础上，结合以上案例，探讨加工贸易知识产权保护的范围及侵权行为的界定。

(二)加工贸易知识产权保护的原则

由加工贸易的特点可以看出，加工贸易知识产权保护的范围应该是传统知识产权保护范围的企业间延伸，重点应是知识产权侵权利益所在地或最终产品目的地。从生产环节来看，应该是加工贸易委托方。从进出口角度来看重点应是进口。但我国现行的《知识产权海关保护条例》在加工贸易知识产权保护方面存在某些过度保护问题。其结果是严重影响了我国的出口贸易。因此，我们认为，加工贸易知识产权保护应该遵守以下几个原则：

1．终端市场保护原则。从这一原则出发，海关对进口货物可以行使扣留权，对出口货物不能行使扣留权。我国的现行的《知识产权海关保护条例》是以WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)为基准修订的。但是一般人并不知道的是：TRTPS协议只要求成员国(地区)海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPS协议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国《知识产权海关保护条例》时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，但若这批有侵权嫌疑的产品申请出口，知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关没有这样做的义务。但是中国海关却有这样的义务。在这个案例中深圳文锦渡海关忠实地履行了这一义务，于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事后的结果来看，正是因为货物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的和举证获得了优势。若货物没有被扣留，那么耐克公司要想获得充足的证据，则要等到这批服装运出国门再调查取证，还需要立案、侦破、审讯，需要一个漫长时间的过程。耐克公司的诉讼几乎无法完成。在这个案件当中，耐克公司充分地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护，而我国的企业却因为这样的制度的约束，根本没有缓冲的余地。”这样的一个条款给中国企业带来了巨大的损失。

2．加工方无过错责任原则。受托企业作为委托方的生产加工方，其行为应以委托方的委托为依据。如果加工企业在履行其合同时有明显的过错侵权行为，则它应承担相应的责任，否则侵权责任只能以委托企业为准。如果加工企业无过错，则不应承担任何责任。

3．损害的公平赔偿原则。首先，加工贸易侵权赔偿应以损害为前提，如果侵权行为已造成损害，则侵权方必须向受害方给与赔偿。其次，损害赔偿的大小应以损害的程度与大小和侵权方获利的可能大小为基础来进行计算。

三、加工贸易知识产权保护及侵权范围界定

从以上所述加工贸易知识产权保护的原则可以看出，加工贸易侵权行为的界定范围应该既有其一般性特点，也应该有其自有特点。就一般民事侵权而言，传统理论认为民事侵权行为应当有四个构成要件：损害事实的客观存在、侵权行为的违法性、违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。但是随着我国司法实践的发展，传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃。例如，2001年重新修改的《商标法》规定，销售假冒注册商标商品的行为属于侵权行为，实际上删除了旧商标法以行为人主观故意作为侵权构成要件的要求。对于在生产过程中使用他人商标的行为，《商标法》及其细则一直没有把行为人主观故意作为认定侵权行为的标准之一。从现有法律法规看，行为人的主观过错已经不再是商标侵权行为的构成要件了。甚至有人主张，“明知”和“故意”是刑事制裁的标准，而不是确认民事侵权的标准。这一主张和我国《民法通则》对过错责任的一般规定是相悖的。对于损害事实，我国与商标有关的法律一直没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及。与传统民事侵权理论相比，我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点，即只要实施法律界定的商标违法行为，即构成侵权。但是，这种法律规定上的粗略可能给法院认定商标侵权带来问题。

就本案而言，根据传统民事侵权理论，很难认定被告的行为属于商标侵权行为。首先，被告行为对原告造成损害的可能性就不存在。由于所有产品将在西班牙销售，被告不会损害原告在中国的任何商业利益。而在产品的销售地——西班牙，原告不拥有对某商标的权利，因此，原告在西班牙的相应利益(如果有的话)也不会受到损害，所以民事侵权构成要件之一项损害事实不存在。姑且不论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法，损害事实之一项要素不存在，在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为，反过来讲，当原告不可能因被告的行为而遭受损失时，将被告行为认定为侵权并判令其承担责任也违反了法律最基本的公平原则。除了传统民法理论外，商标法的相关理论也能支持被告行为不构成侵权这一判断。商标最本质的作用在于标示产品的来源，商标侵权导致消费者对产品来源产品误认，进而损害注册人的商业利益。

本案中，涉案产品的消费者为西班牙消费者，其对于该产品来源的认识应当为西班牙的注册人和合法被许可人，因此，不存在消费者对产品来源的误认。从这一点讲，商标侵权的前提不存在。

知识产权贸易论文范文第7篇

关键词：进出口贸易知识产权壁垒预警机制

知识产权壁垒的内涵

知识产权壁垒是占有知识产权优势和先进技术水平的发达国家及其跨国公司，利用国际和国内的知识产权制度以及相关的国家政策，通过海关扣押、专利围堵、产权诉讼等方式利用知识产权法所授予的独占权或超越有限垄断权的范围，在保护知识产权的名义下，来限制我国企业在国内和国际市场进一步扩张的种种市场竞争措施和策略，以此达到维护其知识产权优势的目的。知识产权壁垒实质上是一种非关税国际贸易壁垒，在反倾销和反补贴等措施为国人所熟知以后，它已经逐渐取代前两者成为困扰我国企业的贸易障碍。

我国进出口贸易应对知识产权壁垒现状

相关法律及预警机制有待完善。我国在入世前，政府已经修改了专利法、商标法和著作权法等知识产权法律，并制定了其他有关知识产权的法律、条例。然而TRIPS协议《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》生效以来，发生了许多当年无法预料的知识产权垄断及滥用问题。对于将产品出口国外的企业，专利预警机制是要事先调查目的国与出口产品有关的专利信息进行分析，以正确的指导下一步的工作。而我国的预警机制的不成熟使我国的产品出口增加了盲目性。

自主知识产权不足。加强对知识产权的保护不仅有利于技术创新和企业竞争力的加强，而且有利于国家经济实力的增长。而我国拥有的自主知识产权及专利技术远落后于发达国家。有关资料显示，我国的申请量不到全球总量的2%，并且标准整体水平偏低。如果我国在标准制定过程中一味以低标准换取某个行业的大部分企业的生存，就无法逾越出口贸易中的技术壁垒。

研发投入不足。我国财政对于研发的投入，远远落后于发达国家。另外，企业本身对研发的投入也与世界水平存在差距。由于国家和企业对科技投入的力度不够，研究和开发的经费投入过少，我国企业的自主开发新技术能力普遍较低。

不重视专利文献检索。根据“专利一国独立原则”，外国专利如果在一定期限内不另行在中国申请，就永远不能在中国申请专利、不受中国专利法保护。据悉，全球每年诞生的专利85％没有申请中国专利，跨国集团迄今在我国获得授权的专利不到17万。因此，如果没有很好地进行专利文献查询，很容易导致在进出口贸易中产生侵权行为或在企业引进国外技术时，掉进竞争对手设置的专利陷阱。

知识产权人才匮乏。知识产权人才培养的严重滞后，使得目前国内知识产权方面的人才十分短缺，人才的供需出现严重的失衡现象。

我国进出口贸易应对知识产权壁垒的对策

完善法规及预警机制。我国应针对立法的薄弱环节，完善知识产权法律法规体系，重视运用法律手段保护知识产权。完善专利预警机制，通过对知识产权及专利信息的搜集、分析、预警，为外贸企业提供必要的服务。

增强企业创新能力。我国企业应重视自身的技术创新，一方面，充分调动现有大学、科研单位的力量，建立起知识产权研发、生产基地；另一方面，企业应尽快提高品牌价值，增加品牌的科技含量，以此带动我国品牌的对外输出，加快我国品牌建设步伐。

提供资金扶持。企业在开发和形成自主知识产权的过程中，国家应通过多种途径和方式加大资金扶持力度，壮大其经济实力。对高校和科研院所为企业进行定向研究优先提供经费，对有技术创新的企业进行重点扶持和奖励。

注重专利文献检索。据统计，世界上每年完成的发明成果的92％可在文献中检索到。据世界知识产权组织（WIPO）的统计，充分利用专利检索文献，可节省40％的研究时间和60％的研究费用。进行专利开发前，应合理高效地进行专利检索。

实施知识产权人才战略。知识产权是一门综合性的学科，这种综合性决定了知识产权人才的专业素质应当是具有多门学科知识融合交叉的知识结构，科技与法律并举，并兼有国际贸易、外语等方面的知识。我国的企业应该改变固有观念，来培训自己的复合型知识产权人才。

参考文献：

1.陈宇山.从海外比较研究看广东知识产权发展与战略.现代情报，2007（1）

2.王长进.试论我国知识产权战略中的五大瓶颈问题.产业与科技论坛，2006（12）

3.郑后建.论自主知识产权与我国外经贸发展.对外经济贸易大学学报，2005（3）

知识产权贸易论文范文第8篇

我国的知识产权的海关保护，是海关海关为了维护正常的社会经济秩序和公共利益，依法在边境制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物进境或者出境的措施。与进出境货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权，包括商标专用权、著作权和专利权，在进出口贸易中都可以获得海关保护。这种保护并不如企业想象中的复杂，在海关进行知识产权备案从申请之日起40日内就能办理完毕，每一项海关备案只需花费人民币800元，这对于在国际市场上深受假冒伪劣困绕的企业，尤其是产品出口型企业来说，无疑是靠举手之劳，就在知识产权的有效期限内，为自己的产品上一个长命的保险。

一什么是海关备案

知识产权权利人（包括著作权人、商标注册人、专利权人及著作权、商标权、专利权的专有使用许可的被许可人）向海关提供有关知识产权的权利状况、权利人的联系方式、合法使用知识产权情况（如授权许可使用情况）、侵权嫌疑单位、有关图片和照片等信息，海关总署准予备案的，发给知识产权海关保护备案证书，即完成了海关备案手续。

知识产权海关保护备案自海关总署颁发《知识产权海关备案证书》之日起生效，有效期为7年。在知识产权有效的前提下，知识产权权利人可以在知识产权海关保护备案有效期届满前6个月内，向海关总署申请续展备案。每次续展备案的有效期为7年。知识产权海关保护备案有效期届满而不申请续展或者商标专用权、著作权、专利权法律保护期届满的，知识产权海关保护备案随即失效。

事先向海关总署进行知识产权备案，可以使权利人的合法权益得到及时有效的保护，还可以对那些过去毫无顾忌地进出口侵权货物的企业产生警告和震慑作用，促使其自觉地尊重他人的知识产权。知识产权权利人及时到海关总署办理知识产权海关保护备案，是维护自身合法权益的重要保障。海关查验进出口货物时，根据备案情况确定货物是否有侵权嫌疑，在海关总署备案后，备案数据将被传送到全国各海关，从而可以在全国的边境上建立起全面有效的知识产权保护网络。

二什么是海关保护

在海关总署备案的知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出境的，可以向货物进出境地海关提出采取知识产权保护措施的申请，提交合法使用人名单、申请人授权实施有关专利以及进出口有关商品的企业名单、合法或侵权商品以及包装式样的照片或图片、侵权嫌疑人情况、申请人已掌握的进出口侵权货物的企业名单、侵权商品的特征以及获得的初步证据。如权利人和侵权人之间已经发生纠纷或者诉讼的情况。申请人可以书面陈述或者提供有关状、答辩状、撤销或者宣告权利无效的申请书、答辩书等文件。权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，还应当向海关提交与进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格等值的担保金。

三申请海关保护的两种具体选择方式：

（1）从海关备案到海关保护

知识产权权利人可以未雨绸缪，在未发现侵权产品时，可以单独申请海关备案；以后发现侵权产品进出口是，可以再申请海关保护。在海关备案后，海关还可以自动给予保护。在这种方式下，权利人可以先向海关总署申请知识产权备案，在海关总署批准备案申请，并获得海关总署颁发的《知识产权海关备案证书》后，再向进出境地海关申请海关保护，扣留侵权品。

例如，“TOYOTA、“NISSAN”两商标在海关进行备案后，某海关依法扣留了一批涉嫌侵犯已在海关进行备案的“TOYOTA”、“NISSAN”商标专用权的货物。这批货物是某实业有限公司向海关申报出口至尼日利亚的一批汽车配件，其中有69箱雨刮器上标有“TOYOTA”商标、100箱雨刮器上标有“NISSAN”商标，涉嫌侵犯权利人商标专用权。

（2）海关保护和海关备案同时进行如权利人未在海关备案，而临时发现了侵权行为时，当机立断也为时不晚，可以立即同时申请海关备案和海关保护。权利人在向海关总署递交海关保护申请书的同时递交海关备案申请书，海关保护和海关备案程序就可以同时启动。这样，可以在时间上争取优势，及时防止侵权品的进出关和进一步地流入市场。海关总署收到申请后，会指令进出境地海关采取保护措施，扣留有关侵权品，并且将有关文书送达侵权人，指令其于7日内陈述意见，逾期没有提出异议的，进出境地海关将处理有关侵权品，如没收、变卖等。

例如，“HELLOKITTY”商标未在海关进行备案，某海关查验发现某股份有限公司出口韩国的手表中，部分商品上标有“HELLOKITTY”字样及图案，案值12万余元人民币。经查询海关备案数据库，“HELLOKITTY”并未在海关总署进行海关知识产权保护备案。海关几番周折寻找到了“HELLOKITTY”的日本商标注册人日本三丽鸥股份有限公司。该公司依法向海关总署同时提出知识产权保护申请和备案后，海关禁止上述商品出口，并给予出口人严厉的行政处罚。

知识产权贸易论文范文第9篇

关键词：专利壁垒；对策；知识产权

1.我国贸易中遭遇专利壁垒的问题及原因分析

1.1专利壁垒的概念

专利壁垒也可以说是专利阻碍，指的是凭借高科技优势来减少企业之间的竞争，设立专利陷阱或通过专利来阻止另一个国家的市场贸易壁垒的一种形式。

1.2专利壁垒的特点

（1）国际贸易发展紧密相关

随着知识经济的发展，国际贸易中知识产权的产品占的比例越来越大，关联的贸易摩擦和纠纷属于上升趋势。专利壁垒逐渐的被发达国家广泛使用，已成为新的壁垒形式之一。

（2）合理性、隐蔽性

专利权是一种知识产权制度的重要内容，企业和发达国家主要是有限公司经常用自己的大部分的世界专利技术，制定和实施知识产权战略，主要目的是技术优势延伸到一个竞争优势。

（3）无形性、地域性、时间性

专利作为知识产权保护的主要内容，是建立在产品所体现的知识、信息和技术之上，具有无形性、时间性、地域性。

1.3专利壁垒国内外研究现状

根据世界知识产权结构宣布的最新数据显示.2009产中国交付了7946项提请.增长29.7%位居领域第五。王春莉（2012）对与当今社会上出现的对专利制度不正确的认识，提出应正确认识和理解专利制度系统的功能以及专利制度在当前中国经济和社会发展的重要作用；进一步完善专利制度，加强专利保护；此外，我们必须改制现时的中国社会专利制度，优化公民权制度的社会制度条件，加强知识产权文化建设。Charles Zeanah（2010）研究了22个OECD（经济合作发展组织）各个发展水平国家的贸易额。他们的研究技术和效防能力在知识产权保护和贸易之间的关系，研究阐明，加强知识产权保护对制造业产品的进口所有的主动反应。

2.我国对外贸易遭遇专利壁垒的对策

我们应该真实的面对发展中国家的专利壁垒，面对其他国家的技术差距，对外贸易产业结构从传统的资本密集型向资本和技术密集型方向转变。同时利用专利制度保护知识产权。专利壁垒导致企业，国家政府支持的作用是至关重要的。建议可以从政府、法律、政策、措施等方面可以有效地支持企业的竞争。

2.1企业层面来应对

2.1.1应加强自主创新.提高产品科技含量

我国企业限制于国外专利壁垒的主要原因是中国企业有限公司外国专利壁垒是缺乏自主知识产权和技术创新。企业是技术创新的主体。在国际市场上是不严格的。我们必须创建独立企业为中央的技术创新系统。企业应当建立专利信息中心，收集专利信息，企业产品的专利分类管理。提高产品技术含量。加速知识产业化。促进产品的升级，提升121年产品结构。现在已经步入知识的经济时期，提高技术创新的能力是必要的方式来增强企业之间的竞争。通过廉价的工作者、原材料销售、加工出售国外品牌，没有主要技术能力。没有知识产权。则受制于人.

2.1.2应树立新的营销理念.避免专利壁垒在内的技术性贸易壁垒

为了避免打破技术贸易壁垒，包括专利壁垒。外贸易企业应制定国际化战略。现在，已形成区域贸易集团世界经济发展的趋势。在这一趋势下，各种贸易壁垒相对更少。因此，中国企业应该建立新的营销理念，在国外设立公司分支机构的行业。这将削弱技术贸易壁垒在很大程度上限制。同时，外贸企业应坚持市场多元化战略。不仅与美国，欧盟等发达国家继续贸易。还积极开拓东南亚、东欧、拉丁美洲和中东等新市场、为了避免包括美国、欧盟和其他发达国家壁垒打破技术贸易壁垒。

2.2政府层面来应对

2.2.1构建防御专利壁垒的政府机构

政府应当建立专门机构国防和外国专利壁垒他的技术贸易壁垒。在组织、建立特殊的包括专利技术贸易壁垒、基础信息咨询和服务。部门主要负责收集、留学、尤其是在我国重要的出口国技术贸易壁垒方法，通过采集、管理、宣告最新动态的国外技术贸易壁垒，境内企业，了解技术贸易壁垒的消息和应负计策，接受境内企业询问，打破信息不流通的漏洞。

2.2.2加大主要人才的培养力度

当前的局势下，政府将向一群受过高等教育的企业研究和开发人员到欧、美等国学习知识产权法，考取理应的证书。特别是知识产权和法律法规等。了解专利技术的竞争和发展趋势。还要为自主知识产权同行业骨干企业打气，特别是出口同行业标准拟稿。支持他们应对各种专利壁垒。

2.3法律方面来应对

在美国，为了促进战争，避免垄断，介绍了许多的强制许可。美国经验值得参考。在我国，当专利权人因为专利垄断在其专利产品完全处于垄断地位，操作价格、赚取暴力，顾主的利益遭到破坏，纷乱了社会市场竞争秩序的，国务院专利行政部门应打破垄断，促进竞争和公共权力其他的竞争者颁发强制许可使用。

国内现行的《专利法》专利法实施细则等，中规定，给予或者撤销强制许可的第一次决定均由专利局做出。而在国外许多国家，将其强制许可的审理、管辖权交由法院处理。如《法国发明专利法》第34条中规定，申请许可证应当向大审法庭提出；终止强制许可证所赋予的权利，要呈报法庭批准，否则无效。又如《瑞典专利法》第50条规定：强制执照应由法院授予，人民法院还应决定阐明可以利用的程度，并规定许可证的增补及其余条款。在发生紧急事变的情况下，人民法院可应乞求撤销许可证或规定许可证的新条文。在专利这个具有很强的专业领域，由专利局关于强制许可的批准具有一定道理。（作者单位：哈尔滨石油学院）

参考文献

[1] 钟光正.中国对外贸易中遭遇的专利壁垒及其对策[J]亚太经济.2012，6）12-14

[2] 吴汉东WTO与中国企业专利发展战略[期刊论文]中南财经政法大学学报2003（6）

[3] 赖晶晶.王江打造中国专利壁垒的矛与盾[期刊论文]商业研究2005（23）

知识产权贸易论文范文第10篇

论文摘要国际知识产权的过度保护和高标准化保护，促成了知识产权壁垒的产生。知识产权壁垒相比于其他贾易壁垒，有其独有的特征，它依托于国际法和国内法而产生，具有合法性，同时具有无形性、时间性、地域性和政视性。知识产权壁垒的表现形式多种多样。本文在分析知识产权壁垒的基本问题的基础上，还对TRIPS协议片知识产权壁垒的作用进行了探讨。

一、知识产权壁垒概述

(一)知识产权壁垒的产生及其背景

知识产权的保护起源于十五世纪的西欧，随后很多国家先后建立了本国的知识产权保护制度。到现在为止，世界上的大多数国家已经建立了较完整的知识产权保护的制度体系。随着经济的一休化、全球化，知识产权的保护也必然不可能只是一国内部的制度，知识产权的保护制度也面临国际化。1883年的巴黎公约是知识产权的国际保护的开端，经过一个多世纪的发展、知识产权的国际保护已经通过公约、条约建立了相关制度，这对保护知识产权人的权利起着重要的作用。

然而，知识产权如同一把双刃剑，它在保护知识产权人的权利的同时，也引发了负面的问题。知识产权天生具有垄断性和排他性，当知识产权人不当或过分地利用这种垄断性和排他性时，就会造成他人行使相关权利的阻碍。在国际贸易中，如果知识产权人滥用知识产权的垄断权，阻碍正常的自由贸易，就形成了知识产权壁垒。在上世纪的六七十年代，美国为了保有技术领域的领先地位而实施了各种措施，其中最主要的措施就是利用知识产权的国际保护。

(二)知识产权壁垒的定义和特征

目前对知识产权壁垒的定义还没有统一的界定。我国商务部颁布施行的《对外贸易壁垒调查规则》第三条对贸易壁垒做了如下界定:外国‘地区)政府采取的或支持的措施或做法，存在下列情形之一的，视为贸易壁垒:(1)违反该国(地区)与我国共同缔结的或共同参加的经济贸易条约或者协定，或者未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务;(2)造成下列负面影响之一:对我国产品或服务进人该国市场或者第三国市场可能造成阻碍或者限制，对我国产品或者服务在该国市场或者第三国市场竞争力造成或者可能造成损害，对该国或者第三国的产品或者服务向我国出口造成或者可能造成阻碍或者限制。由此，笔者将知识产权壁垒界定为:一国实施或支持的，以保护知识产权为名义，对含有知识产权的商品实施进口限制措施，或凭借拥有的知识产权优势，滥用法律垄断权，对国际贸易造成不合理障碍的其他措施。

知识产权壁垒的特征表现如下:第一，知识产权壁垒是基于各国的知识产权制度和国际保护制度而产生.形式上具有一定的合法性，但它的本质是滥用知识产权的合法的垄断权和排他性，从而阻断自由贸易，因此它具有非法性和不合理性。第二，知识产权壁垒具有无形性、时间性和地域性。知识产权壁垒的客体是人的智力成果，因而是无形的;知识产权壁垒所依托的是知识产权，而知识产权的实施具有时间性，一亘过了保护权利的时间，知识的垄断权即消失毛知识产权壁垒只存在于有知识产权保护的地域，从而具有地域性。第三，知识产权壁垒具有歧视性，发达国家不顾发展中国家的发展实情，而将知识产权保护的高标准强行加在发展中国家身上。

二、知识产权壁垒的表现形式

发达国家利用知识产权壁垒的表现形式多种多样，国际贸易中的知识产权壁垒主要有:

(一)裕售行为

所谓的搭售就是权利人在知识产权产品购买者购买该产品时，要求其一并购买其他附带产品，而不管购买者的意愿如何;若购买者不购买附带产品，则不进行知识产权产品的交易。这种行为严重违背了白山贸易的原则，侵害了购买者的自由选择权。权利人的这种行为是滥用知识产权的表现，是不合理的。

(二)差异定价

所谓的差异定价就是，知识产品所有人在进行产品贸易时，在不同的国家或地区，针对同一产品实施与产品成本无关的不同的价格。著名的例子是，微软Windows9中文版本在我国的销售价格是1998元，而在美国仅109美元;Ofice9中文专业版在我国销售价为8760元，而在美国仅300美元。微软给中国电脑企业OEM的预装软件定价为690元，而给IBM的不到10美元。差异定价与成本无关。其本质就是一种歧视。价格歧视行为对发展中国家的损害很大.侵害了发展中国家与发达国家公平交易的权利。

(三)商标抢注和标识性商标

发达国家为了垄断知识产权，在产品注册商标时，将与产品有关的边缘产品或关系不紧密的产品同时申请注册商标，大大地扩大了商标的使用范围。这使得非知识产权国家特别是发展中国家失去了注册商标的机会。发达国家抢注商标，多数是出于恶意的，不是出于保护知识产权产品的目的，而是为了防止其他国家进人相关甚至不相关的产品领域。另外，发达国家还充分利用标识性商标来筑起知识产权壁垒。一些国际组织把标识性商标注册成证明商标，这些商标被广泛运用。当知识产权产品固有的专利权已过期，附在其上的商标权却可以延续，这意味着，对该产品的知识产权保护的时限也就延长了。这一定程度上阻碍了非权利人进人相关的产品领域，从而标识性商标也变成了知识产权壁垒。

(四)跨国公司技术转让的内部化

拥有知识产权的跨国公司，在进行贸易时，通常选择与自己有关联的公司，如母子公司，关联企业等。这种贸易形式阻断了知识产品的外部流转，大大限制了产品的自由流通。