制度理论论文范文

制度理论论文范文第1篇

对复保险的界定，学理和立法上有广义论和狭义论之争。广义论认为，复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立数份保险合同的保险。至于该数份保险金额总和是否超出该保险标的的保险价值则无关紧要。我国学者李玉泉、邹海林、郑玉波、桂裕等持此观点。从立法体例上看，《意大利民法典》、我国《澳门商法典》采此立法模式。我国《保险法》也采此立法体例，该法第41条第3款规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。”而狭义论的观点是，所谓复保险乃指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立数份保险合同，且该数份保险合同约定的保险金额总和超过保险标的保险价值的保险。我国学者覃有土、樊启荣、李一川、孙积禄、江朝国、林勋发等持此主张。立法上以法国、德国、日本以及英美法系等国家为代表，我国《海商法》也采狭义论的立法体例。在《海商法》第225条规定：“被保险人对同一保险标的就同一保险事故向几个保险人重复订立合同，而使该保险标的保险金额总和超过保险标的价值的，除合同另有约定外，被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求。被保险人获得的赔偿金额总和不得超过保险标的受损价值……”在海商法中作此规定．究其原因，在于长期以来国际海上保险市场被英国垄断，英国《1906年海上保险法》在国际保险业起着举足轻重的作用。据统计，世界上大多数国家和地区参照或采用该海上保险法典进行立法，以至于使该法典成为海上保险立法的蓝本，从而导致保险法的国际趋同性明显增强。除狭义论与广义论外，还有一种折中的观点，有学者认为所有保险合同的保险金额总和没有超过保险标的实际价值的应称为复保险，而其保险金额总和超过保险标的实际价值的称为重复保险。但是这一观点并没有见诸于立法，支持者甚少。

综观复保险的缘起与立法规制，其宗旨在于确保保险法损失补偿原则之落实和防止被保险人获得不当得利，并以此规范投保人的保险行为和平衡复保险中数个保险人对该复保险分摊的权利救济，求得保险人之间的分摊公平原则实现。从这个角度来看，投保人向数个保险人基于同一保险标的，同一保险利益、同一保险事故向数个保险人订立数个保险合同，若各保险合同保险金额总和没有超过其保险价值，既不会损及保险法的损失补偿原则，也不会诱发道德风险；而且从被保险人(投保人)角度来看，订立一个或数个保险合同，只要保险金额总和并没有超过保险价值，除另有约定外，各保险人仅就其所承保危险承担比例分摊责任，其他方面并无质的差异。因此．在法律上加以控制实无必要。这种行为具有复保险的形式，其实质则是合法的保险行为。*但从法律术语的界定上，本文认为我国现行《保险法》中的复保险应做修改，可界定为：重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立两个以上保险合同，且各保险合同的保险金额之和超过保险价值的保险。

二、复保险构成要件的考察

理论上讲，复保险的成立应由哪些要件构成是与复保险内涵的界定相关联的。基于上文对复保险内涵的法律界定，复保险须同时具备以下要件：

(一)必须是投保人与两个以上保险人分别订立两个以上保险合同。如果投保人与数个保险人共同订立一个保险合同．这属于共同保险，即数个保险-公司对同一危险共同承担损失补偿责任，当然参加共同保险的保险人按照事先约定的相应比例分得相应的保险费。如果投保人与一个保险人订立一个或数个保险合同，则是单保险合同，也不是复保险。反观我国《保险法》第41条规定的复保险规定中，缺失了数个保险合同的界定。因此，应在表述中加以修正，明确保险合同的复数形式要件，以求严谨、完整，而且也与共同保险作出了明确区分。

(二)必须是基于同一保险标的、同一保险利益。同一保险事故。有学者将此要件界定为：三个同一。也就是说，投保人以不同的保险标的向数个保险人订立数份保险合同，或投标人基于同一保险标的，但以不同保险利益而向数个保险人订立数份保险合同，或投保人基于同一保险标的和同一保险利益而向数个保险人投保不同保险事故的保险合同，均不构成复保险。这一构成要件要求数份保险合同乃基于同一保险标的、同一保险利益、同一保险事而订立，如货主基于对同一货物的所有权关系与数家保险公司订立了数个火灾保险合同。从一定意义上讲，这一要件是复保险构成要件中最重要的一个方面。

(三)保险期间必须是重合的。这种重合性，并不要求数个保险合同的保险期间完全重合，而只要数个保险合同的保险期间部分重合即可。由此，保险期间的重合性可分为两种情况：一是完全重合，即投保人基于同一种保险标的、同一保险利益、同一保险事故与不同的保险人订立的数份保险合同，其效力期间的起止时间完全相同；另一种情况是部分重合，即上述数份保险合同的效力期间的起止时间不完全相同，但有部分重合。完全重合的情况下认定其为复保险，当无疑问。但在部分重合的情况下，学理上多以保险事故发生时作为一个判断时点来界定是否构成复保险。复保险之法理源于保险的损失填补原则，在部分重合情况下，实际损失的额度须以损失发生时才能确定。因此，以保险事故发生时作为一个判断时点来认定有无复保险，方显必要。我国《保险法》对保险期间的重合性要件未作规定，这是复保险制度立法上的一个重大疏漏，应在修改《保险法》时对这一要件分两种重合情况具体作出界定，特别是部分重合情况下应以保险事故发生时作为基准来作出法律认定。

(四)保险金额的总和必须超过保险价值。前文已述，这一构成要件是狭义论和广义论之争的焦点。本文倾向于狭义论的观点，同样，在复保险的构成要件中当然应含此项。此外，在保险期间部分重合的情况下如果缺少保险金额总和超过保险价值的这一构成要件，往往会把所有部分重合的情况全都“一棍子打死”而不分何因何故，这对于被保险人的利益保护明显失当。保险金额的总和是否必须超过保险价值，表面上(形式上)涉及复保险概念和构成要件的界定问题，实质上则关乎立法理念上对保险上与投保人(被保险人)之间利益的平衡问题。复保险中包含该构成要件，这既能有效地防止不当得利和道德风险的发生，又恰当地为规范、平衡保险人与投保人(被保险人)之间的利益平衡设置了一个底线，这样也会更能促进保险业的健康发展。

三、复保险的通知义务问题

从法律上对复保险加以规制，是现代各国保险立法的通例。其中，一个重要的规制手段和措施是投保人须负复保险的通知义务，其立法宗旨在于凭借投保人的通知义务之履行，以免在保险事故发生后，保险人所给付的保险金额总和超过被保险人所遭受的实际损失。这样，就可以防止投保人以“化整为零”的方法达到超额保险的目的，防止道德风险和不当得利以及保险欺诈的发生。我国《保险法》第41条第1款规定：“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”该款规定过于原则、简单，其中“重复保险的有关情况”、“通知”等显得失之简略。有学者从法解释学的角度认为，复保险投保人的通知事项应包括保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险金额、保险责任范围、保险期间、保险金的给付等。”保险业的发展除了法律的严谨规制外，更重要的是社会的诚信体制状况是否运行良好，从现实来看，这两方面在我国都有明显欠缺．从严把握也是十分必要的。这种主张可作借鉴。至于复保险通知义务的履行方式，大多数国家立法例中少有明确规定，我国《保险法》也未作特别要求，因此可解释为口头、书面皆可。但本文认为有两个问题须有探讨的必要：一是通知义务履行的时间，我国《保险法》未作规定。在此，可借鉴《德国保险合同法》第58条规定：“为一个利益，对于同一危险与数个保险人订立保险契约者，成立时即通知每一保险人。”在我国《保险法》修改时，可界定为通知义务履行时间为保险合同成立时即应通知每一保险人。二是投保人履行通知义务是法定性的义务．投保人应主动向各保险人履行通知义务，不以保险人的询问为前提，除非保险合同另有约定或保险人已经知道或应当知道的情况除外。

四、复保险法律效果的分析

我国《保险法》第41条第2款规定：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。”如此笼统、简单地规定复保险的法律效力不尽合理，这一规定没有从投保人订立复合同时的主观心理状态出发来确定复合同的法律效果，即没有区分善意复保险和恶意复保险两种不同情况以赋予不同的法律效果。恶意复保险是投保人基于不当得利之企图，多采用“化整为零”的投保方式以达到超额保险、超额受偿的目的．其行为危及保险之分散风险、填补损失的宗旨和功能，在立法上多数国家规定恶意复保险的各保险合同均属无效。我国修改《保险法》时可增加规定：投保人恶意订立复保险合同的．除合同另有约定外，各保险合同无效。

制度理论论文范文第2篇

[关键词]制度本质;制度功能;制度创新;哲学研究

制度问题是近几年来理论界关注的一个热点问题,人们从经济学、政治学、伦理学、文化学等多学科、多角度对制度进行了全面而深入的探讨和研究。随着各学科制度研究成果的不断积累,制度研究的进一步深化需要哲学的指导。哲学应当对各学科的研究材料加以概括和总结,在此基础上,形成普遍有效性的一般理论,进而从宏观上统摄各学科的制度研究。本文拟就近几年来哲学理论界对制度问题研究中的一些主要观点作一综述。哲学理论界关于制度问题的研究主要是围绕着如下几个方面而展开的。

一、哲学研究制度的维度

哲学应从哪些方面入手研究制度?或者说,哲学研究制度的切入点是什么?这是哲学涉入制度领域之前首先要解决的一个问题。围绕着这个问题,哲学理论界,大体上有两种观点。

有的学者认为,应从人学的角度研究制度,“制度的研究需要有一个人学的维度”〔1〕。制度是人制定的,而人又是制度的产物。由于制度与人的关系的这种内在关联性,哲学对制度问题的研究离不开对人的问题的解答,因而制度研究应该有一个人学的维度。从现实上看,如果说现代化的主要方面是政治经济制度的现代化,那么,人的现代化是一个不可或缺的前提条件和关键因素。作为对人进行专题性研究的人学,应该能够对制度以及人与制度变革之间的复杂关系作出系统探讨和深入研究。因此,我国现代化的现实要求人学考察制度问题。这种观点,从研究层次、范围和方法等三个层面具体论述了人学视野中的制度与各门实证科学研究的制度之间的区别,并且进一步提出制度研究人学维度的核心问题是“自由与秩序的关系问题”的新观点〔2〕和所谓制度研究的“人学方法论原则”〔3〕即人的本质、人的自由和人的解放与发展的原则。

有的学者则主张应从发展的角度研究制度问题。〔4〕把制度与发展联系起来加以探讨,进一步说明了制度与发展的关系,着重阐述了制度是如何影响发展的,它在发展中的地位、作用、发挥作用的机制以及它与发展相适应的方式等问题,并提出了很多具有开拓性和创新性的新观点:〔5〕如,制度是“一切社会关系的总和”对象化的“他物”的观点;人通过建构制度可以保障自由,通过扬弃制度可以发展自由的观点;制度是发展由可能到现实的中介的观点;经济发展和道德进步具有内在相关性,制度建设就是将此二者统一起来的连接点等观点。

二、关于制度的本质

什么是制度或制度的本质是什么?哲学视野中的制度应当如何界定?关于这个问题,哲学理论界普遍认为,制度首先是一个关系范畴。作为关系范畴,它是“调整交往活动主体之间以及社会关系的规则或规范”〔6〕。它标志着规则或规范对人的交往活动以及社会关系的功能和价值。可见,这种观点是从人的交往活动和社会关系两个视角来考察制度的。从人的交往活动考察制度,是因为“制度只不过是个人之间迄今所存在的交往的产物”。马克思指出,生产本身是以个人之间的交往为前提的。由于任何交往活动都是有目的进行的,为了保证交往目的实现,交往主体必须通过对交往手段、交往对象、时空条件等因素进行有效的组合,使交往活动按照一定的模式来进行。又由于人们在交往过程中虽然抱有各自的目的,但他们并不希望自己的活动杂乱而无序,总是愿意使自己的活动纳入正常的秩序范围内进行。基于这种原因,制度建构就成为必然的了。

从社会关系考察制度,是因为人是一种社会存在物。人只有在与他人结成的复杂的社会关系中才能生存。社会关系的含义,用马克思的话来讲,就是指“许多个人的共同活动”。而许多个人的共同活动表现为人们之间的合作。合作又与制度是分不开的。制度从某种意义上是通过对中介化的物性关系的调整,去协调相互独立的人与人之间关系的,把共同依赖于物的不同主体扭结起来,形成它们之间的合作关系。合作从某种意义上来讲,是把彼此独立的个体聚合起来的一种共同组织活动,而组织活动的实施,又是通过制定参与共同活动的人必须遵循的共同规则来实现的。离开这些共同的规则,就不会有组织行为。

那么,制度作为“社会交往的规则”〔7〕应当包括那些方面呢?关于这个问题,哲学理论界主要有两种不同的观点。

一种观点认为,制度作为一系列内在相关的规则或规范构成的系统,既包括正式的、成文的、理性化形式,还包括风俗、习惯、道德、文化、价值观念等非正式的、不成文的、非系统理性化的表现形式。〔8〕这是关于制度的宽泛的理解,也是西方大多数学者的理解。

另一种观点则认为,制度仅指正式规则。〔9〕这是因为:(1)制度范畴作为一种理论抽象,外延过宽会使内涵模糊不清,不利于人们理解和把握,也影响概念自身的明晰性。(2)作为一种调控手段,制度建设的要旨恰恰在于打破分散的、各异的习惯和惯例,建立统一的社会行动体系。它要求服从社会认可的规则,而不是个人或团体自以为是的准则;它要求形式化、明确化,而不是约定俗成,心照不宣;它立足于抑制人的恶行,而不是立足于人的道德良心,尽管它的目的也是扬善。(3)非正式规则是正式规则的“素材”,可以把它们看作“准制度”,却不可以把它们等同于制度,如同不可以把潜意识等同于意识,把心理等同于理论一样。

三、关于制度的功能

多数学者认为,制度具有普适性、稳定性和强制性等特征,而这三个特征又是制度发挥功能的三个条件。设立制度,为的是调节行为,控制冲突,增强合作,规范社会关系等。具体来讲,关于制度的功能,有概括为三点的,有概括为四点的,也有概括为五点的。有的学者认为,制度具有自由功能、伦理功能和秩序功能。〔10〕

(1)自由功能。本论文由整理提供制度为人们提供了其可以自由活动的空间,它不仅告诉人们不能、禁止和如何做什么,同时也告诉人们能、可以自由选择地去做什么。现代制度是通过限制去界定自由的:它可以通过限制某种自由去扩展他种自由;通过限制一些人的自由去扩展另一些人的自由,在制度规定的范围内,限制与保障得到了统一。这是制度的自由功能。

(2)伦理功能。制度以其独特的规范功能发挥对道德建设的重要作用。制度规范着人的行动之善,规范着人的道德之形成,规范着道德正气之弘扬。这是制度的伦理功能。

(3)秩序功能。从社会哲学的角度看,制度最直接的功能是形成和塑造社会秩序。具体来说,制度的秩序功能主要表现为对社会的经济秩序、政治秩序、文化秩序,这样三个层次的调节功能。

有的学者则把制度的功能概括为:预期功能、激励功能、宽容功能和妥协功能四种功能。〔11〕这种观点尤其强调现代制度的自由秩序功能,〔12〕并且认为,“在人类对付自由秩序难题的过程”中“制度的作用带有根本性和优先性”。〔13〕

还有的学者则把制度的功能更具体地概括为:约束功能、信息功能、激励功能、形塑活动方式、整合社会力量五个方面。〔14〕

(1)约束功能。规则是限制,制定规则的目的也在于限制。规则的限制表现在,它规定人们能做什么,不能做什么;该怎样做,不该怎样做,从而划定了一条行为的边界。此功能实际上类似于上述的自由功能。制度约束人的行为有两种方式,一种是通过意识形态说服人们自我监督,一种是借助外部权威强制执行。但制度约束的底蕴是强制,不是说服。

(2)信息功能。规定人们能做什么,不能做什么,该怎样做,不该怎样做,也就等于告诉了人们有关行动的信息。这些信息是以明文规定或显著标示的形式传输出来的。因此规则不仅是限制,而且是信息,限制本身就是信息。

(3)激励功能。制度的激励功能,指称其对社会成员某种行为的鼓励和促进。它通过提倡什么或反对什么,鼓励什么或压抑什么的信息传达出来,借助奖励或惩罚的强制力量得以监督执行。制度的激励,可以规定人们行为的方向,改变人们的偏好,影响人们的选择。

(4)形塑活动方式。人的活动方式(生产方式、生活方式、思维方式)在社会化过程中产生或改变,社会化的主要渠道是制度化安排,制度“化”的过程即是人的社会化过程,亦即人的活动方式的形塑过程。

(5)整合社会力量。当人的活动在制度规范下被纳入某种“轨道”按照一定的方式进行时,分散的力量汇集起来,形成社会整合力量,这便是所谓社会整合,亦即恩格斯所说的“社会合力”。

四、关于制度创新

什么是制度创新?为什么要进行制度创新?怎样进行制度创新?哲学理论界围绕着上述这些问题进行了广泛的探讨和研究。

1、什么是制度创新?

有的学者认为,与经济学意义上的制度创新不同,社会哲学意义上的制度创新是一个社会关系范畴。它既包括经济领域或企业部门的制度创新,也包括整个社会的各个具体领域和各团体的制度创新。它不仅涉及到经济利益的调整,而且包含着人们的权利和价值、文化观念的调整。制度创新与人的活动是分不开的,而人的活动要以思想观念的更新为前提。从这个意义上我们可以把制度创新定义为:制度主体以新的观念为指导,通过制定新的行为规范,调整主体间的权利平等关系,为实现新的价值目标和理想而自主地进行的创造性的活动。

制度创新作为制度安排上的实质性变革,与制度变迁和体制改革是有区别的。制度创新与制度变迁的区别就在于:在一定意义上,制度变迁是一个事实问题,而制度创新则是一个价值问题。也就是说,制度变迁只涉及制度本身的变化,至于这种变化是否具有合理性,不得而知;而制度创新则涉及制度变化合理与否即涉及到“评价”、“意义”等价值关系。因此,制度变迁本身还不能称作制度创新,而制度变迁的合理性则属于制度创新。至于制度创新与体制改革的主要区别就在于:体制改革主要着眼于现存制度的弊端和缺陷而进行的带有表面特征的变革,而制度创新则着眼于创造新的制度形式;体制改革通常是由国家和政府自上而下发起的,是对社会的具体制度进行的变革,而制度创新通常直接由人类的大多数来完成的,必须是自下而上进行的,是指对各种具体制度的制度安排上所作的创新;体制改革重在“变”,而制度创新重在“新”。〔16〕

2、为什么要进行制度创新?

学者们一致认为:制度创新的原因和根据就在于制度本身即制度本身是有局限的。但对制度局限性的认识和具体表述有所不同。

有的学者把制度的局限性概括为三个方面:〔17〕

(1)单一性与多样性的矛盾。社会发展是多种因素(器物、制度、文化等因素)共同作用的结果,制度只是这些因素中的一个。在这个众多因素组成的系统中,制度所起的作用是有限的。制度从人的关系演化而来,它可以规定、确认、强化、调节和控制既有关系,却不能决定关系的发生。因为,社会关系是交往实践的产物;制度是建立在理性选择基础上的,对非理性的情感则无能为力,且常在它们面前变形。

(2)规定性和选择性的矛盾。“制度失灵”的一个重要原因就是制度自身存在的规定性和选择性的矛盾,制度规定的越细,人的主动性和活动空间越小,而留给个人充分的选择空间,又为违规行为提供了机会。

(3)稳定性和变化性的矛盾。稳定性是制度的主要特征,是制度的诸多功能存在和发挥作用的条件。它的优越性就在于,减少了制度的执行成本,提高了制度的可信赖性,并由此而促进着人际交往的发展。它的局限是:过于稳定的制度潜在着僵化的危险。这就是制度的另一对矛盾,即稳定性与变化性的矛盾。单一性和多样性的矛盾,规定性和选择性的矛盾,稳定性和变化性的矛盾,既是制度局限性的原因,又是制度发展,变革的动因。

另一些学者认为,制度为创新提供了以下几个方面的生成根据。〔18〕

(1)制度僵化。任何一个社会的发展,都离不开稳定的社会制度的创立和有效实施,制度的稳定性、确定性和有效性,一方面有利于社会和人的发展,另一方面又会形成一种惯性,使制度出现功能失调。制度的确定性准则与所要规范的人的行为相比较,在其变化的速度上滞后于行为变易的节奏,因此,再完善的制度也随着时间的推移趋于保守并产生惰性。

(2)制度短缺。所谓制度短缺是指制度方面的社会实际供给不足的现象。它的形成既表现在制度供给数量的不足,也表现在制度供给主体的制度供给的意愿和能力的不足。正是这种制度供给上的不足,使本已存在的制度供给与需求之间的矛盾进一步加深。

(3)制度非均衡的存在。所谓制度非均衡,是指人们对既定的产权安排和产权结构的一种不满足或不满意状态。一项制度的净收益小于零,而且在种种可供选择的制度中净收益最小时,人们就会产生变革这一制度的动机和行动,从而出现制度失衡。

(4)制度伦理滞后性。有些学者认为,制度伦理是制度创新的主观条件之一。当人们从制度伦理的意义上对某一制度作出“不好”的评价时,就会形成一定的舆论压力,从而诱发制度的创新。因此,制度伦理的滞后性就成为制度创新的内生变量。

3、应当怎样进行制度创新呢?

对怎样进行制度创新的问题,有的学者提出了如下基本观点。〔19〕

(1)人民论是制度创新的合法性根据。同人民利益的一致性,是制度创新成功的基本保证。一项制度没有人民的支持是建立不起来的;一项建立起来的制度没有人民的支持是不会得到遵守的;用强制力量建立和维持一种制度,没有人民的支持是不可能长久的。而决定人民支持还是反对制度创新或制度维持的基本因素,是他们的利益。

(2)社会需要是制度创新的客观根据。不能适应社会发展的需要乃制度创新的根源。因此,制度创新以适应发展需要为尺度。制度创新是一种选择活动。人们所以放弃在其中生活了很长一段时间的制度,而补充、完善、选择和建立新制度,按唯物史观的观点,是基于对生产力发展要求和经济基础状况的认识,是适应或满足社会变化进步需要的举措。

(3)制度创新要从实际出发,就必须注重传统文化。制度创新应该保持必要的张力。能否在破旧与立新、目标与现实、传统与现代化以及民族性与时代性、继承与变革之间保持必要的张力,是制度创新成功与否的关节点。

(4)人类只有不懈地通过制度创新,才能走向自由人的联合体。

另一些学者则提出了制度创新要坚持的一些方法论原则:〔20〕即批判与建设相统一的原则;公平与效率相统一的原则;社会发展与人的发展相统一的原则等。还有一些学者认为:(1)制度创新就是经济、政治、文化与伦理等各种规则的全面转换。在各种制度关系中,经济规则具有根本的决定意义,经济制度的合理与否是其他所有制度能否合理化的基础与动力;政治规则则具有整体强制性的社会推动或制约作用;而文化与伦理规则一方面它以经济、政治规则为保障;另一方面,它又对经济政治规则的实践有重要的保证作用。

(2)制度创新应坚持两个结合的原则:一是学习国外经验与自身努力探索的结合。在注重学习国外先进规则、制度时,更要注重提升自我制度创新能力。自我创新是借鉴的基础。因为国外先进制度能否得以借鉴,在根本上决定于我们是否有自我创新的能力。本论文由整理提供二是由上而下与由下而上的结合。对我国而言,制度创新既需要由上而下,由政府主动推动,更需要由下而上,切实依靠人民的力量来推动制度创新。因为人民群众是社会关系实践的真正主体,也是制度创新的基本主体。从群众中来,到群众中去是推动我国制度创新的根本方法。〔21〕

五、存在的问题及出路

近几年来中国哲学界对制度问题的探讨和研究虽然取得了一定的成果,但由于国内哲学界涉入制度领域比较晚,对制度问题的研究还停留在抽象的理论层面,对很多实际问题的探讨还没有进一步深入下去。因此,能够把制度问题的哲学研究与中国的制度建设和体制改革的实际联系起来进行深入探讨和研究的论著或论文并不多见。

本人认为,制度问题的哲学研究可以围绕着如下几个方面进一步拓展:一是制度与人性的关系问题。制度建构与对人性的预设(假定)、理解有一定的关联,或者说,制度建构有一个人性论前提。中国与西方不同的制度建构与演进,在很大程度上取决于两者对人性的不同的理解和把握。那么,制度与人性之间究竟是什么关系?何种制度安排最符合人性?制度与人的命运和人的发展是什么关系?有没有普遍人性?如果有普遍人性,那么有没有普遍制度?二是制度文明问题。什么是制度文明?物质文明和精神文明与制度文明是什么关系?政治文明和制度文明又是什么关系?三是制度建设中存在的主要问题是什么?走向21世纪的世界和中国,在制度建设与变革方面,目前究竟面临着什么样的主要问题?改革与制度建设(制度的变革和创新)是什么关系?四是马克思关于制度的基本理论观点是什么?关于制度问题马克思都有那些论述?马克思关注的制度问题与西方社会学家对制度问题的研究有何本质区别?等等。关于这个问题国内哲学界尤其缺乏系统的研究和阐释。超级秘书网

【参考文献】

〔1〕〔3〕邹吉忠.试论制度研究的人学维度〔J〕.北京师范大学学报,2000,(4):129,129.

〔2〕邹吉忠.中国社会的制度建设与制度研究人学维度的提出〔J〕.社会科学辑刊,2001,4:45-51.

〔4〕〔7〕〔9〕〔14〕〔17〕〔19〕鲁鹏.制度与发展关系研究〔M〕.北京:人民出版社,2002.1,12,11,127-135,55-258,255-258.

〔5〕鲁鹏.人的本质对象化的思考〔J〕.文史哲,2000,(1);制度与发展关系研究〔M〕.北京:人民出版社,2002.

制度理论论文范文第3篇

实施绩效考核制度通过三个病区所有护理人员讨论后，制订综合绩效考核标准，以按劳分配、多劳多得、优劳优得为基本原则，将护理工作质量、工作量、护理技术难度系数、多方面满意度、医德医风等作为考核标准，将护理人员工资分为两部分，一部分为基本工资，包括岗位固定工资、工龄津贴等，另一部分为绩效工资，包括效益奖和质量奖等。基本工资全额发放，绩效工资根据绩效考核结果发放[2]。每月按百分制标准进行绩效考核，其中护理工作质量占40%，包括科内环节质量、护士长检查质量、护理部检查质量等；护理工作量占25%，包括基础护理量、护理操作量、出勤率、夜班数等；护理能力占20%，包括三基理论和技能、应急能力、护理技术难度等；满意度占10%，包括患者、医生、护士满意度等;医德医风占5%，包括表扬信、锦旗等。另设加分项目如竞赛获奖、、科研课题等。根据绩效考核情况发放绩效工资，并与年终评优、学习、进修等挂钩[3]。

2评价指标

（1）护理三基考试成绩每季度进行护理三基考试，从题库中随机抽取试卷，满分为100分，得分越高表示护理技能掌握程度越好[4]。（2）满意度每位患者出院时均进行满意度问卷调查，内容包括住院环境、护理人员仪表、服务态度、服务及时性、护理技术、健康教育、康复指导等，满分为100分，得分越高表示患者对护理工作质量越满意。每月进行医生和护理人员满意度调查，其中90分以上者为非常满意，80～89分者为比较满意，80分以下者为不满意[5]。（3）护理质量管理评分从护理安全管理、制度管理及执行落实、分级护理、健康教育、护理水平管理、护理目标管理、护理服务、职责落实这几方面进行考评，总分为100分，80分以上认为合格，得分越高表示质量越好。

3统计学方法

本次研究中所涉及的有关数据均录入SPSS17.0统计学软件，计量资料以均数±标准差（x±s）表示，组间比较采用t检验。计数资料以率（%）表示，组间比较采用卡方检验。P＜0.05表示差异有统计学意义。

4讨论

绩效考核是企业管理中常用的一种管理制度，通过采取特定的方法和工具，对员工的工作效果进行考查、评价。绩效考核制度可有效地整合机构中部门、人员的整体力量，构建更加和谐的工作团队，最大化地利用人力资源，充分激发员工的工作动力，获得更高的工作效率和经济效益。在医疗机构护理管理中实施绩效考核制度，有助于明确护理工作的目标和方向，创造公平、公正、公开的竞争氛围，有利于培养和加强护理人员的责任心、自我约束力，提高业务水平[6]。绩效考核制度以护理质量为核心，实现了护理质量的全程持续控制、持续改进，有利于提升护理工作质量，确保护理安全。将护患满意度作为考核的一项重要内容，促使护士自发树立“以患者为中心”的护理服务理念，积极主动地开展人性化护理服务，增强主动服务意识，使护患关系融洽，不仅使护理人员自身价值得到体现，也为患者提供最佳的护理服务。严格按照绩效考核结果分配奖金，并与评优、进修、晋升等机会挂钩，建立强化激励、增强绩效意识、约束不良行为，其中竞赛获奖、、科研课题等单项加分项目更可激发护理人员的主动学习性、创新性，充分挖掘其潜在能力，有利于提高护理人员的综合素质，对护理队伍的培养具有长远的积极意义。本研究中实施绩效考核制度后护理人员三基考试平均成绩由之前的（85.35±10.78）分提高至（97.21±3.05）分，这一结果提示实施绩效考核制度后护理三基考试平均分明显上升，护理人员对基础知识的掌握更加扎实、牢固。实施绩效考核制度后患者对护理工作满意度由之前的93.22%上升至99.64%；医师对护理工作满意度由之前的76.00%上升至100.00%；护理人员对护理工作满意度由之前的82.86%上升至100.00%，上述结果提示实施绩效考核制度使护理工作质量得以提升，可以提高患者、医生、护理人员三方面对护理工作质量的满意程度。实施绩效考核制度后护理质量管理评分由之前的（84.75±5.11）分提高至（97.43±2.35）分，这一结果提示，实施绩效考核制度有助于提高护理管理工作水平，督促临床护理工作质量稳步提升。本次研究结果表明：在护理管理中实施绩效考核制度可充分调动护理人员的主观能动性，提高工作积极性和主动性，有利于提高护理质量，改善护患关系。

制度理论论文范文第4篇

【关键词】：经济转型、制度变迁、中国、WTO

不同国家在历史上的不同绩效从根本上说,受到制度变迁方式的影响①。因为随着社会经济的不断发展，人的经济价值会不断提高②,从而产生了对制度的新需求,相应于这些需求的政治、经济制度的调整却总是滞后。正是这些制度变迁的滞后产生了一系列的重大社会问题，影响了历史的经济绩效。

本文将分析制度变迁的原因、方式及合法性等问题。试图通过引入体制外的制度环境与制度安排，将国际社会当作独立经济体的一个外生变量，纳入制度分析的范围之内，以探讨那些因为诱致性制度变迁缺少动力机制或动力机制不健全，而强制性制度变迁又遇到层层阻挠困难重重的，正处于转型期的国家与经济体，结合当代国际关系，可能采用的制度变迁方式。这是当代中国经济转型所需解决的首要问题，因此，具有研究的重大现实意义。

一、作为规则人的行为的制度

在舒尔茨把制度定义为一种行为规则以后，这个定义就一直为制度经济学家们所接受。舒尔茨认为，制度是涉及社会、政治及经济行为的一种行为规则。舒尔茨为了分析特定的政治法律制度对经济增长动态的影响方式，列举了如下四种制度：1）用于降低交易费用的制度（如货币，期货市场）；2）用于影响生产要素所有者之间配置风险的制度（如合约，分项制，合作社，公司，保险，公共安全计划）；3）用于提供职能组织与个人收入流之间联系的制度（如财产、包括遗产法、资助和劳动者的具体权利）；4）用于确立公共物品和服务的生产与分配的框架的制度。

因此制度是一系列为社会所认可的非正式约束和政府规定的正式约束所组成的规则网络，它约束人们的行为，减少专业化和分工发展带来的交易费用的增加，解决人类面临的合作问题，创造有效组织运行的条件。制度的功能就是为实现合作创造条件，保证合作的顺利进行。在决策各方的初始力量给定时，规则的作用是便利交换。

制度之所以被设计出来，还因为制度经济学家已经开始注意到个人理性可能导致集体非理性，解决个人理性与集体非理性之间冲突的办法，不是否认个人理性，而是设计一种机制，在满足个人理性的前提下，达到集体理性。

制度经济学家从交易成本分析入手，把制度分析运用到政治经济学中。交易成本分析理论的分析核心是产生这些成本的经济交换和制度。如把交易成本分析推广到政治交换中，由此可探讨在政治经济发展中的政治、经济制度之间的相互作用。

既然制度起因于解决减少交易成本和理性人与集体理性之间的冲突，那么，当受制度所规制的人随着经济发展发生变化时，制度也必须随之改变。

二、制度变迁内在机制

制度变迁是制度的替代、转换与交易过程，一种有效率的制度的产生与无效率的制度消亡的交替过程。有效率的组织是制度变迁的关键，而社会经济的发展导致制度不均衡，则是导致制度变迁的根本原因。

要使组织有效率必须采取的措施是一系列的制度安排：

1）竞争机制。竞争可以减少构造性无知，使有用知识得以广泛的传播，控制知识的使用以确保错误不会长期存在，系统不会陷于瘫痪，刺激和创新和技术创新，而对竞争过程的政治干预则会削弱竞争性争胜并削弱承受创新成本的需要。

2）分散决策。市场的分散化决策可以降低政府集中决策的风险。

3）有效产权。产权的界定，对一个企业制度的运行至关重要，科思认为：“法律制度的一个目的是对权利进行清晰界定，在此基础上权利的转让和重组能通过市场发生。”（coase,1959）

4）破产法。适者生存的进化论要求制度必须有适应效率，破产法对于淘汰僵化组织与制度是一种必要的制度装置③。

经济的发展使产品要素相对价格和偏好产生变化，相对价格的变化改变了人们之间的激励结构，而讨价还价能力的变化则导致了重新缔约的努力，新的制度不均衡出现使得制度变迁的可能性大大提高。其中值得一提的是人力资本要素相对价格的变化。舒尔茨指出，在美国已经出现和正在出现的人的经济价值的长期显著提高，是制度在执行其经济功能时的主要非均衡原因，（他同时还认为，相应于人的经济价格提高的制度变迁呼唤新的经济模型，本文将在后面用它分析当前中国的经济转型。）主要表现在许多作为适应由人的经济价值提高所致的制度压力与限制而作出的滞后调整的立法和法律。因为由于经济增长进程，这些法律条文与法律决定在很大程度上是必要的和可能的。因此，制度是对劳动力市场价格提高的反应；是对人力资本投资报酬提高的反应；是对消费者可支配收入增加的反应。也就是说，制度对经济增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并把握住经济机会的自由④。

三、制度变迁方式与无效率

经济增长导致制度不均衡，是制度变迁的根本原因，而制度变迁的方式却取决于制度变迁预期收益的大小及参与博奕的谈判各方力量对比。

制度变迁的预期收益包括制度变迁后重新分配所得额外收益以及制度变迁主体期望获取的最大制度外收益。制度外收益由以下几部分组成：1）规模经济所带来的收益；2）外部经济内在外的收益；3）克服对风险的厌恶所带来的收益；4）交易费用转移与降低带来的收益。

为了潜在收益在制度变迁过程中参与博弈的各谈判方主要有：1）体制内的共同体成员；2）对统治者构成威胁的权势集团；3）作为统治者的政治企业家；4）作为政治企业家人的行政官员。通过谈判活动增加个人份额收益的竞争决定了制度变迁的路径与方式。各方参与谈判的动机及谈判的立场取决于他从制度变迁中可获得的预期收益，而无论如何，谈判各方都得以最大化自己在总收益中的占份额来影响最终的制度安排。因此制度变迁实际上是一个“非帕累托改善”⑤的过程，必然会伴随着相应的利益格局的调整。

当作为共同体成员的群体在响应由制度不均衡引致新制度安排所带来的潜在获利机会时，且这种新的制度安排并不威胁统治者的统治，也没有强势既得利益集团的阻挠时，诱致性制度变迁将会自发性的发生。

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当政治企业家⑥发现有一个机会，能靠打破停滞和制度僵化循环的改革获得政治支持，提高历史与政治威望，他会全力推行新的制度与政策，甚至进行全面的宪法改革，建立新的宪法秩序，强制性制度变迁会自上而下的随之发生。

但是，当既有的权势集团认为新制度的推行将使自己的利益受损或者行政官员认为制度变迁将使政府的的税收减少或者制度变迁会降统治者的效用以至威胁到统治者的生存时，制度变迁将成为不可能，一种无效率的制度就会长期存在。

考察历史和现实的国际社会我们不难发现，诱致性制度变迁占主导的国家往往是市场比较发达，私有产权和契约自由得到了法律很好保护的国家，而强制性制度变迁占主导的国家政府在经济中往往起着主导性作用，私有产权和契约自由没有得到很好的保护并且受到种种限制。而大多数发展中国家和处于转型期的国家往往因为无效率的制度长期存在而影响经济的历史绩效，正如诺思所言，由于缺少进入有效法律约束和其它制度化社会的机会造成了今天的发展中国家的经济长期停滞不前⑦。

既然现代经济增长进程被所有作为经济增长结果的非均衡方式所困扰，我们的分析也只有自经济均衡入手。上面我们已经提到舒尔茨的的《制度与人的经济价值的不断提高》一文，舒尔茨在文中指出，制度变迁是作为对经济增长动态的反应而发生的结果。制度被视为一种具有经济价值的服务的供给者，正是经济增长进程改变了对服务的需求，并且这种需求上的改变又导致了长期成本与收益衡量的供求之间的非均衡。

我们可以把舒匀茨的观点概括为两个原理：1）制度变迁理论：对制度所提供的由于经济增长所致的服务的需求的改变，导致了供求间的非均衡；2）新经济增长模型理论：由于人的经济价值的提高，对制度所提供的服务的需求，会被新的经济增长模型所改变。

由此，我们不难解释为什么发展中国家经济会长期停滞不前。正是由于在响应作为经济增长结果的非均衡方式时制度调整的长期滞后，才导致即有的制度陷于无效率状态；正是由于新的经济增长模型迟迟没有出现导致了无效率的制度长期存在。

四、理论模型---一种制度变迁方式

由于诱致性制度变迁缺少动力机制或动力机制不健全，而强制性度变迁又遇到层层阻挠困难重重，为了使制度变迁在发展中国家成为可能并持续发展，有必要通过引入体制外的制度环境与安排，将国际社会当作独立经济体的一个外生变量纳入制度分析的范畴，寻找潜在利益空间与获利机会，为制度变迁设置新的动力机制。而恰好当今国际关系的良好形势以及大量具有积极意义的国际性政治经济组织与制度的存在为我们的理论分析提供了前提与基础，并且在可预见的将来这些国际性组织与制度只会得到健康的发展，而不会退化或消失。

亚当·斯密的“人以可预期的方式对获利机会作出反应”是指导我们进行理论分析的经济学基本原理。为此，要使制度变迁得以顺利进行仍必须使新的制度安排所产生的激励在一个足够大的群体内产生影响，这个群体将会响应新的获利机会而结成一个强大的谈判对手参与制度变迁的谈判并最终战胜利益集团说服统治者进行制度变迁。当且仅当这个群体足够强大，新的制度安排所带来的潜在利益产生的激励足够大，以至于原有的利益集团对此也不能无动于心，那么制度变迁将会获得合法性与广泛的支持。

制度理论论文范文第5篇

一、国外关于制度变迁与经济增长关系的研究

关于制度与经济增长二者之间的关系,西方一些经济学家已有所讨论。西蒙·库兹涅茨在关于经济增长源泉的分析上,强调了制度的重要性。他在大量统计资料的基础上,对促进经济发展的各种因素进行综合分析,从数量和结构方面对经济增长的趋势作了说明。他发现了制度在经济增长中的作用,认为一个国家的经济增长,可以定义为“不断扩大地供应它的人们所需要的各种各样的经济商品的生产能力有着长期的提高,而生产能力的提高是建立在先进基础上,并且进行先进技术所需要的制度和意识形态上的调整”。发展经济学家和制度经济学家阿瑟·刘易斯从发展中国家的现实出发,揭示了制度因素在经济增长和经济发展中的作用,他认为,“制度促进还是限制经济增长,要看它对人们的努力是否加以保护;要看它为专业化的发展提供多少机会和允许有多大的活动自由”。

新制度经济学,更是将制度视为研究的重要变量。新制度经济学的主要代表人物诺斯发展出了一种把现代经济增长的起源和制度联系在一起的理论。在诺斯看来在经济增长中起决定性作用的是制度。经济增长的根本原因是制度的变迁,一种提供适当个人刺激的有效产权制度体系是促进经济增长的决定性因素。

二、国内学者关于制度变迁与经济增长关系的研究

关于制度变迁与中国经济增长的关系,国内有些学者也作了不少分析。其中将制度变迁作为中国经济增长的驱动力之一是许多学者的共识。制度变迁是中国经济增长的推动力(如刘伟和李绍荣,2001;李萍,2001;韩晶,朱洪泉,2000),舒元、徐现祥(2002)甚至认为制度变迁是中国经济增长的引擎。林毅夫、蔡昉、李周(1994)也从制度变迁历史的视角考察了中国渐进式改革的成功经验,肯定了制度变迁在中国经济增长中的重要作用。

一些学者以制度学派的制度变迁理论为基础将制度变迁作为影响中国经济增长的因素之一并对之进行量化分析,以我国为例阐述了制度对经济增长的影响,并由此得出一些改革的建议(唐晓云,2002;韩品,2000;黄晓兴,2002;范方志、李军波2003)等等。肯定制度变迁是中国经济增长源泉的量化分析的文献还有:舒元、徐现祥(2000)提出中国经济增长是遵从AK模型的,认为制度对经济增长影响相当大。也有人对C-D生产函数进行了改进,加入了制度项,用WLS回归后得到1980—1994年间,制度和技术因素总和对中国经济增长的贡献率为22.4%,其中制度因素占主要部分(董祥海,李升,2004)。

三、现有问题之我见

(一)制度和制度变迁的作用相混淆

制度变迁是新制度产生、替代或改变旧制度的动态过程:作为替代过程,制度变迁是一种效率更高的制度替代原制度;作为转换过程,制度变迁是一种更有效率的制度生产过程;作为交换过程,制度变迁是制度的交易过程。因此,制度变迁作为扬弃或创新是对现有激励水平或交易成本的改变,具有动态性。而制度有优劣好坏之分,“好的制度结构促使人们做有利于经济增长的事,不好的制度结构则驱使人们做不利于经济增长的事。”也就是说,只有好的制度才能给人以激励,从而促进经济的增长。反之,则是经济增长的桎梏。

(二)制度变迁对经济增长是直接动力还是间接动力认识并不统一

一个经济系统的增长能力是由经济系统的基本生产要素决定的,即由资本、劳动力及技术水平所决定,这些要素决定了生产的可能性边界。经济制度决定了经济活动的激励水平及交易成本的大小,从而决定能否将生产推进到生产的可能性边界。一个“好”的制度系统通过对技术进步、劳动力发挥、资本数量和效率作用,进而促进经济增长。

一个有效的制度安排减少了对他人创新进行免费搭车的动机,使技术发明创新者进行创新和发明更有利可图。同时激励了人们对技术的投入,也可以引进国外更先进的技术;同样,资本的数量和效率也受制度的影响,如我国改革开放政策保护了外国资本效益从而促进我国FDI等的资本涌入。而从产权角度来说,在排他性产权中效率高于非排他性产权的效率;同时,制度安排的合理与否,直接影响劳动力发挥的程度,制度的演进更能激励劳动力,从而带动经济增长。如果一个社会生产已经达到生产的可能性边界,资本、劳动力及技术水平等已经得到充分利用,那么,制度变迁和创新也不会带来经济的再次增长。

(三)忽视经济增长对制度变迁的反作用

1、经济增长对制度变迁的推动作用

第一,经济增长必然要求制度变迁。在经济得到发展后,技术系统发生变化时,生产的可能性边界向外推移,并且社会上的新生利益集团必然要求从制度安排上保护自己既得的利益;同时为了使自己代表的经济连续得到发展,必然对具有效率的权利进行界定,必然对社会的激励机制、竞争机制进行规定,进而改变制度结构推动体制变革。

第二,经济增长不断对制度变迁提出新的要求。经济不断发展,不断对权利界定、激励机制、资源配置机制提出新的需求;当对制度变迁的需求多过制度创新的供给时,两者就失去了均衡,供需的矛盾必然要求新的制度供给来满足新的制度需求。总之,经济增长对制度变迁具有推动作用。如果制度变迁滞后于经济发展,社会制度就会反作用于经济增长,导致经济发展的滑坡。

2、经济增长对制度变迁的反作用

经济增长对制度变迁的负相关关系主要体现在:第一,在经济增长过程中形成的利益集团达到足够强大时,就会利用政治上、经济上的优势对权利的界定、利益配置等进行有利于自己的制度安排,从而形成社会上的统治集团,成为既得利益集团,于是就对制度的变迁失去了热情,进而使制度变迁处于刚性状态。第二,在经济增长过程中产生的创新利益集团与原有利益集团的实力大致相当时,就会导致制度变迁处于相对僵持阶段,使改革进程停滞甚至倒退。这种例子在人类历史上也不胜枚举。

制度理论论文范文第6篇

以科斯为代表的新制度经济学，主要由这样三个关系很近的理论所组成：（1）交易成本经济学；（2）产权经济学；（3）制度变迁理论（或称“制度创新理论”）。在今天这个讲座上，我只打算把其中的制度变迁理论中的一些主要观点，给大家作一点简单的介绍和评论。

故事应当是从1973年讲起。1973年，美国出版了一本名为《西方世界的兴起》的经济史学著作。尽管这本书的篇幅并不大（中文译本也不过13万字左右），但它却在西方经济史学界乃至整个经济学界引起了巨大的反响。有人甚至称它是“一书激起千层浪”。

那么，这本书到底写了些什么呢？用两句简单的并且是极不全面的话来概括一下这本书的内容和意义，那就是：它运用当代最先进的经济学理论工具，从全新的角度对欧洲经济发展的历史作了令人耳目一新的重新考察和解释，并且令人信服地证明了制度这一被传统经济学所长期忽视的因素在近代欧洲经济发展中的决定性作用，从而引起了人们对制度在经济发展中的作用的重视。这本书的作者之一，就是美国经济学家道格拉斯·诺斯（DouglassNorth）。（该书的另一位作者是罗伯特·托马斯（RobertThomas）。）

《西方世界的兴起》一书虽然揭开了制度变迁理论登上经济学舞台序幕，但是这部著作还仅仅是以历史考察为主，还没有提出一套很系统的理论。因此，诺斯在1981年又独自撰写和出版了一本名为《经济史中的结构与变迁》的专著。在这本书中，他不仅对自己在前一本书中的观点进行了进一步的修正和完善，而且还对他的思想进行了系统的总结，并由此提出了在新经济史学派中独领的制度变迁理论。此后，他还在1990年又出版了《制度、制度变迁与经济绩效》一书，又对他的理论作了更进一步的补充和完善。诺斯认为，在他的这后两本书中，“制度理论得到了最透彻的阐发”。

那么，诺斯的制度变迁理论的主要内容究竟是什么呢？从总体上看，制度变迁理论是一个涉及面极广的理论体系，它所研究的内容不仅包括经济问题，而且还广泛涉及到政治、社会、文化和意识形态等诸多领域的问题。但如果就其研究的目的或所要回答的问题来看，我们可以把它大致（但也可能是极不全面）地概括为两个基本问题：

（1）制度作为一个极其重要的因素是如何影响一个国家的经济增长的？

（2）制度是如何发展变化的，影响制度变迁的主要因素是什么？

而在这第二个基本问题中，又包含着这样一个令我们十分感兴趣的问题，它也是我们今天所要讨论的主题，那就是：为什么在一些有着大体相同的悠久历史的国家或民族之间，经济发展的水平会存在着令人惊异的巨大差异？换句话说，为什么有些国家或民族的制度不断向有利于经济增长的方向演进，并大大促进了其经济的发展，而有些国家或民族的制度却对经济发展起着阻碍的作用，并且这种无效率的制度还能够长期稳定地存在，难以产生变革？

在讨论我们的这个主题之前，我们有必要先将制度变迁理论在前两个基本问题方面的观点，作一个简略的介绍。

一、制度与经济增长

我们知道，从斯密以来，经济学家们一直是把专业化和劳动分工的发展、生产技术的进步以及由此产生的市场规模的扩大看成是经济增长的原因。正统的新古典经济学则用生产函数来解释经济增长，即产量是劳动、资本、土地和技术的函数，产量增加取决于生产要素投入量的增加和生产技术的进步。而制度因素始终被看成是一个外生变量而被排除在经济增长模型之外。

但是，用劳动分工和技术进步来解释经济增长实证研究结果总是不能令人满意，因为在实际统计和计算出来的经济绩效中，总有一部分“剩余因素”得不到说明。而基于这种增长模型所提出的政策措施，往往也解决不了发展中国家的问题，这使得传统的发展经济学陷人困境。

诺斯通过对历史的考察发现，在1600－1850年的250年间，世界海洋运输业中并没有出现用轮船代替帆船之类的重要技术进步，但是这期间的海洋运输的生产率却发生了大幅度的提高。也就是说，用生产要素和技术的变化，根本解释不了这种现象。诺斯认为，出现解释不了的“剩余因素”的原因，是经济学家在构造他们的增长模型时，忽略了制度因素，而合理的制度能够降低由专业化和分工的发展所带来的交易成本，减少个人收益与社会效益之间的差异，激励个人和组织从事生产性活动，最终导致经济增长。于是，他于1968年发表了一篇题为《1600-1850年海洋运输生产率变化的原因》的文章，在这篇文章中，他通过对当时的船运制度和市场制度的巨大变化的考察，对这一问题作了完美的解释。这篇文章不仅成了新经济史学的一篇代表作，而且也启发了诺斯对制度因素的重视，激发了他此后对制度变迁问题进行深入和全面研究的兴趣。

1973年，他又与托马斯合作，发表了著名的《西方世界的兴起》一书。在这本书中，他对欧洲经济发展的历史作了重新的考察，并在此基础上批驳了那种把近代欧洲经济高速增长的原因归结为是产业革命的结果的传统观点。他指出，产业革命所包含的技术创新、规模经济、教育发展和资本积累等等现象，本身就是经济增长，或者说，产业革命并不是近代欧洲经济增长的原因，而恰恰是其结果；而近代欧洲经济增长的真正的决定性的原因，是私有产权制度的确立。而这种经济增长之所以发生在欧洲的某些国家，而却没有发生在其他一些甚至历史文明更悠久、资源更丰富的国家，就是因为在那些国家里始终没有能够建立起一整套能够激励人们的生产性活动，从而有利于经济增长的私有财产制度。这种观点的提出，引起了整个西方学术界对制度在经济发展中的作用的重视，尤其是在经济史学领域，引起了极大的震动，而诺斯的学说也因此被冠以了“新经济史学”的称呼。

那么，一定的产权制度为什么能影响一个社会的经济增长呢？用诺斯的话来说，“制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。制度构造了人们在政治、社会或经济方面发生交换的激励结构”。不过，这种激励结构有可能是有利于经济增长的，即有效率的；也可能是不利于经济增长的，即无效率的。

那么，什么样的制度才是有效率的呢？

按照诺斯的观点，有效率的制度至少应当有如下两个基本特征：

第一，有效率的制度能够使每个社会成员从事生产性活动的成果得到有效的保护，从而使他们获得一种努力从事生产活动的激励。用经济学的行话来说，就是：制度应能够最大限度地消除人们“搭便车”的可能性，从而使每个社会成员的生产投入的个人收益率尽可能地等于其社会收益率。（“搭便车”：你投入，我收益，如联产承包前的集体主义大锅饭）

第二，有效率的制度能够给每个社会成员以发挥自己才能的最充分的自由，从而使整个社会的生产潜力得到最充分的发挥。用经济学的行话来说，就是：除非一个人的生产经营行为同时满足如下三个条件，否则便不应当受到任何限制：（1）他的生产经营行为具有明显的外部效应；（2）这种外部效应对别人的法定权力构成了侵犯；（3）由于交易成本极高，因此这种利益冲突还无法通过市场自由交易的方式来解决。

而无效率的制度则恰好相反：

第一，它不能够使每个社会成员从事生产性活动的成果得到有效的保护，不能使个人收益和社会收益趋于一致，从而它不仅不能鼓励人们的生产性活动，而且还鼓励人们的搭便车等损人利己行为。（例如在牧场公有的条件下，每个人都有过度放牧的动机，而却没有为维护牧场而投资的动机。）

第二，它也不能给予每个社会成员以从事生产活动的充分的自由（例如在封建社会和计划经济中，劳动力就没有流动的自由；此外，个人的投资行为也会受到种种不合理的限制，如中国古代的盐铁专营等）；同时，既然广大社会成员的自由受到了不合理的限制，那么一定是存在着某种凌驾于社会大多数人利益之上的特殊权力集团，而这种特殊权力的存在又必然会诱发大量的寻租行为，把大量的资源引入寻租领域，从而降低整个社会的生产效率。

欧洲近代的资产阶级革命，不仅催垮的封建特权对于经济活动的重重限制，而且建立了“私有财产神圣不可侵犯”的私有财产制度。这一制度变革不仅给予人们从事生产活动的更充分的自由，而且还使每个生产者的个人利益受到了充分的保护，从而极大地激发了人们从事生产活动的积极性。诺斯认为，正是这种社会制度的变革才是近代欧洲经济高速发展的最根本原因。就象诺斯在他的《西方世界的兴起》一书开篇第一页中所说的：“本书的中心论点是一目了然的，那就是：有效率的经济组织是经济增长的关键；一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。”

二、制度的变迁

诺斯认为，从历史的长河中看，制度总是在不断发展演进的。并且，他还认为，在一般情况下，制度变迁是一个渐进性的连续的演变过程，是通过制度在边际上的不断调整而实现的。当然，他也不排除剧烈的非连续性的制度变革的存在（如法国大革命等）。但他认为，这种非连续性的剧烈变革不仅不是制度变迁的常态，而且它也只能是发生在正规制度的领域中，而不能发生在非正规制度的领域中。非正规制度的演变永远只能是渐进性的。

那么是什么东西引起了制度的变迁呢？按照诺斯的说法，引起制度变迁的诱因，是相对价格与偏好的变化。

所谓相对价格的变化，是指社会生产过程中的要素价格比率的变化、信息成本的变化以及生产技术的变化等。相对价格的变化会改变人们之间的激励结构（影响人们行为的利益关系）和谈判能力（讨价还价能力）的对比，而激励结构和谈判能力的变化则又会诱发人们重新制定规则的动机和努力。（诺斯这里所说的“相对价格的变化”，很有点类似于马克思所说的“生产力的发展”。不过他们根据这一原理所推导出来的结论，却是大相径庭的：马克思从中推导出了公有制必然最终获胜的结论，而诺斯却从中推导出了私有制最终必然获胜的结论。）

偏好的变化是导致制度变化的另一个诱因。不过，偏好的变化往往也与相对价格的变化有关。也就是说，相对价格的变化，会影响人们的理想、风尚、信念和意识形态等，从而促使人们改变自己的行为模式，使之合理化。

例如，在体力还是生产的最主要要素的时代，由于男人是生产的主力，因此，男尊女卑观念的流行便是很自然的。男人是家庭的当然家长，并且家庭的财产也应当由男人来继承，因为女人没有维持和积累财产的能力。女人也不应当参政，因为一个国家最大的政治就是生产，而女人没有参与生产的能力。但是，当技术高度发展，体力在生产要素中的地位大幅度下降以后，这种男尊女卑的观念也就失去了其存在的合理性，同时妇女们也会逐渐对这种过时的社会观念产生反感和提出挑战，从而男女平等的观念就会逐渐流行起来。

（由此看来，偏好变化的因素也可以被概括到相对价格变化的概念中去，因为他实际上不过是相对价格变化导致制度变化的中间环节而已。）

那么，是不是只要存在制度变迁的诱因就一定会导致制度的变迁呢？答案是否定的。关于这一问题，制度变迁理论是用制度均衡的概念和原理来解释的。所谓制度均衡是这样一种状况，即在所有当事人的谈判能力给定的条件下，没有人能够通过改变现有制度而获得好处。在这种均衡状态下，制度便是稳定的，不会发生变化的。不过，说制度处于均衡状态，并不是说在现存制度下，人人对制度都是满意的，而只是说，在这种条件下，人们为改变制度所须付出的成本大于其预期所能获得的收益，因此没有人愿意去致力于制度的变革。而只有当相对价格的变化使得人们致力于变革制度的预期收益大于成本时，制度均衡才会被打破，从而制度才会发生变迁。

此外，制度的变迁总是要由一定的行为主体来发动和实施的，而这种推动制度变迁的行为主体就是那些能够从制度变迁中获得利益的社会群体。制度均衡能否被打破，除了取决于制度变迁的预期收益外，还在很大程度上取决于这些制度变迁主体实施制度变迁的成本的高低。而后者又取决于利益变迁主体能否形成有效的组织。组织是否有效，主要是看它是否具有变革制度所必须的技术、知识和学习能力，即所谓制度创新能力。而在制度变迁主体的制度创新能力的形成过程中，企业家的作用又是至关重要的。不过，这里所说的企业家不是我们通常所说的那种从事技术革新的企业家，用诺斯的话来说，他是一种“政治企业家”，即从事包括政治制度变革在内的制度革新的企业家。这种政治企业家与一般人的不同之处，就是他能够更敏锐地觉察到制度变迁的收益所在，有能力发现最有效的、成本最低的变革制度的途径，并且拥有一种致力于制度变革的胆略和激情。——总之，英雄在历史发展中的作用，也是不可忽视的。

三、路线约束

如果决定一个社会的制度变迁的原理就是如上所述的这么简单，那么我们就可能会得出如下的结论，即：既然一个社会的制度变迁是由相对价格的变化决定的，那么从长期历史发展的角度看，制度就必然总会是有效率的，因为相对价格的变化总是会创造出一种建立更有效的制度的激励，从而推动制度向更有效率的方向演变。诺斯在他与托马斯合写《西方世界的兴起》一书时，也是这样认为的。但是到后来他撰写《经济史中的结构与变迁》的时候，他放弃了这种看法。

他说道：“人类历史中的一个重大的疑难问题是，如何解释（不同国家的）历史变迁路径差异甚大的原因。不同社会是怎么样分道扬镳的？怎样解释它们的经济绩效差异甚大的原因？毕竟我们都是从原始采集和狩猎阶段发展过来的。这种差异如果从标准的新古典理论和国际贸易理论来看，会更加令人迷惑不解。在这些理论看来，在历史的进程中，不同经济在交换物品、服务和生产要素的过程中，最终将会逐渐趋同。尽管我们确实观察到，某些主要工业国家之间在相互交易的过程中确实有某些趋同，但最近一万年历史的一个主要特征却是，世界已经演变成了许多在宗教、伦理、文化、政治和经济等方面根本不同的社会。穷国与富国之间、发达国家与不发达国家之间的差距，比过去曾经存在的差距更加拉大了。怎样解释这种差距呢？……更令人困惑的是，我们怎样解释某些社会中的经济福利的长期停滞或绝对下降？”

我们把诺斯的这段话更简单地概括一下，那就是：如果制度总会是随着相对价格的变化而逐渐走向更有效率，那么为什么在历史起点和资源条件都大体相同的一些国家之间，在经济绩效方面会存在如此大的差距？为什么一些社会的制度会长期处于无效率的状态而又始终难以发生变革呢？

这个问题还可以被更一般性地概括为如下两个问题，那就是：（1）为什么会存在无效率的制度？（2）为什么有些无效率的制度会长期存在而无法改变？诺斯为此提出了一套所谓“路线约束”（Path-dependent，也称“路径依赖”）的理论，来试图回答这个问题。

首先，诺斯解释了为什么会存在无效率的制度。他的答案可以归纳为三点：

（1）专制制度的存在。

我们知道，专制制度的特征是，人的权利是不平等的，社会中一部分成员的利益可以凌驾于另一部分成员的利益之上，换句话说，也就是，统治阶级的利益高于社会大多数人的利益。当两者的利益不相容时，后者的利益要服从前者的利益。于是就可能会存在这种情况：一种制度，虽然从社会大多数人利益的角度看是无效率的，但它却非常符合统治阶级的利益，因此，只要统治者仍然掌握着制定政策的权力，那么这种制度就会成为该社会的选择。诺斯说道：“在1981年出版的《经济史中的结构与变迁》一书中，我放弃了制度是有效率的观点。我认为，统治者为了他们自己的利益会修正产权，而由此造成的较高的交易费用会导致很普遍的无效产权。这样，我们就可以解释历史进程中和现在广泛存在的不导致经济增长的产权。”

（2）不完全信息和主观主义。

我们知道，制度总是由人来制定的，也就是由所谓政治企业家们来制定的。而要制定一个有效率的制度，需要大量的准确的信息。但信息常常是有成本的，而且有些信息可能即使付出了成本也不一定能得到。因此，政治企业家们常常是根据不完全的信息而行事的。信息不完全，就要靠主观想象来填补，因此在制定制度的过程中，人们的一些主观主义的思想观念（如等）也会产生很重要的作用。既然如此，那么人们犯错误的可能性就是存在的。用诺斯的话说：“行动者常常根据不完全信息行事，并且他们常常通过想象来处理信息，这样就可能导致无效的路

径。”

总之，就象我们在一个陌生的城市里有时会走错路一样，政治企业家们常常也会走错路。我们走错了路，顶多也就是浪费上一点鞋底子和个把小时时间而已；但政治企业家们若走错了路，就可能会把一个社会几十年、几百年地领到一个无效率的泥坑里去。

（3）相对价格的变化。

一种制度，在它建立之初，它可能是有效率的，但是随着社会的发展和相对价格的变化（即随着社会条件的变化），它也可能逐渐变成无效率的。在回答完这个问题后，诺斯又回答了上述第二个问题，即“为什么有些无效率的制度会长期存在而无法改变？”

为回答这个问题，诺斯借鉴了由经济学家阿瑟（W.BrianArthur）所提出来的“技术自我强化”理论，并将其推广到了制度领域，从而提出了“制度自我强化”的理论，即“路线约束”理论。

“技术自我强化”理论的大意是：一种技术一旦首先发展起来，并投入了应用，它就会以一种良性循环效应而使自己在市场上的地位不断强化，并直至统治整个市场。这是因为，新技术的采用往往有一种收益递增的性质，即其收益率会随着其应用范围的扩大而提高。于是，它被应用得越广泛，其收益率就越高，从而其地位就越巩固；而它的地位越巩固，它也就被应用得越广泛……这种良性循环会使它在市场上的地位越来越加强。在这种情况下，即使有某种比它更先进的同类技术出现，但是由于后者晚到一步，市场已经被前者统治，因此后者在市场上也很难有容身之地。（我们也可以把这种现象称为技术的“先发优势”。）

构成这种自我强化机制的因素主要有以下四点：

（1）规模效应。即，为推广技术所投入的大量的初始成本或固定成本，会随着产量的增加而产生单位成本下降的好处。

（2）学习效应。随着一种技术的使用时间的延长，它本身会不断地得到改进，从而使其成本更趋降低。

（3）协作效应。随着一种技术的不断推广，其他的各种经济活动也逐渐采取与之相配合的方式，从而产生出合作效益。例如，随着电脑的不断流行，家具商们会生产出各种电脑专用的桌子来与之相配合，从而使电脑的使用更加便利。

（4）适应性预期。一种技术在市场上的地位不断上升，会加强人们相信它的地位会进一步巩固的信念。例如，一种电脑软件的流行范围不断扩大，人们便会相信它被使用范围会进一步扩大，从而也就越愿意接受它。

这种自行强化机制会产生如下三种结果：

（l）多种均衡。在各种条件给定的情况下，满足均衡条件的解决方式可能并不是唯一的，而是有多种。换句话说，即使前提条件给定，其结果也是不确定的。

（2）可能的无效率。在均衡的条件下，居于支配地位的解决方案可能并不一定是最有效率的。

（3）路线约束。某些小的偶然的事件可能会导致某种特定的解决方案居于支配地位，而这种解决方案一旦居于支配地位，它便会走入一个特定的路线而难以再返回。（例1：同归的三岔路。例2：拼音文字与象形文字的分道扬镳。）

诺斯认为，这种关于技术变迁的理论，也同样可以被推广的制度分析中来，阿瑟所说的四种自我增强机制在制度领域都是适用的：

（1）规模效应。设计和推行一项制度也须投入大量的初始资本，而随着这项制度的推广，单位成本和追加成本都会下降。

（2）学习效应。制度的运行成本也有随着其运行时间的延长和制度的不断自我完善而不断下降的趋势。

（3）协作效应。一项制度的建立会导致一系列与之相联系的其他制度和非正式规则的产生，同时还会引导许多与之相联系的互利组织的产生，以及相应的投资。而这些与之相配合的制度和组织的产生，会使得该项制度的实施成本更趋降低。

例如，大锅饭制度的长期流行，会导致一种平均主义道德观念的产生，而这种平均主义观念又会对大锅饭制度起到一种加强作用。因此，当改革之初人们的收入出现一定程度的差异后，便引起了大量“红眼病”现象，而这种“红眼病”现象又对改革产生很大的阻碍。

再如，太监制度的建立，诱发了一些专门从事业务的交易组织的产生。这种交易组织的产生，大大便利了太监制度的实施。

（4）适应性预期。随着一项制度实施时间的延长和实施范围的扩大，人们对于该制度的生命力的信心会不断加强。

总之，制度系统的这种内外部的相互关系，会使制度的运行产生一种收益递增效应，而这种收益递增效应会使制度具有一种在其原来的路径上始终保持下去的惯性。诺斯认为，正是这种“制度自我强化机制”的作用，使得一个社会一旦选择了某种制度，无论它是否有效率，都很难再从这种制度中摆脱出来。

不过，制度毕竟是一种人与人之间的关系，它与反映人对物之间关系的技术还是有着很大的不同，因此，影响二者变迁的因素方面也有着很大的不同。其中最大的一个不同点就是，制度的变迁除了受上述技术性因素的影响外，还要受到人与人之间的利益关系的影响。并且，与前一类技术因素相比，这后一类因素还显得更为重要。换句话说，人们在选择一种制度时，不仅要看它是否有效率，而更重要的是还要看它是对谁有效率——对你有效率和对我有效率，有着天壤之别。如果我们将这后一类因素用一句简单的话来来概括一下的话，那就是“既得利益约束”（虽然诺斯并没有使用这一术语，并且也没有把它独立地列为造成影响制度变迁的路线约束的因素之一，但他在一些地方表述了相同的意思）。因此，我认为，应当在上述四个影响制度变迁的技术性因素之外，再加上一个更重要的因素——既得利益约束。

制度理论论文范文第7篇

上述分析基本上可以视为当前中国证券市场引入国际会计师事务所双审制度的理论支持的脉络。2001年12月31日，中国证监会颁布了《公开发行证券的公司信息披露编报规则第16号——A股公司实施补充审计的暂行规定》（以下简称16号规定），其主要内容是：公司在证券市场首发募集融资、配股增发再融资时，应聘请具有证券执业资格的国内会计师事务所，按中国独立审计准则对其依据中国会计准则、会计制度和信息披露规范编制的法定财务报告进行审计；同时，应聘请获中国证监会和财政部特别许可的国际会计师事务所，按国际通行的审计准则对其按国际通行的会计和信息披露准则编制的补充财务报告进行补充审计。这种在审计服务中引入国际会计师事务所（主要是全球“五大会计师事务所”，通常简称“五大”）的制度就是当前证券界所谓的“双审制度”。

市场利益的重新分割必然会引发争论，例如在美国市场上，一些小型的会计师事务所就指责一些行业组织、中介机构和上市公司优先选择“五大”等国际会计师事务所是对小型会计师事务所的歧视等等。中国证监会此次引入的双审制度，也自然会可能被批评为将国内会计市场拱手奉送给国际会计师事务所。特别是震动一时的美国安龙事件更是加剧了这一争论，为安龙担任审计师的安达信公司为此收到广泛的指责，国内市场也对安达信等国际会计师事务所能否在中国市场履行独立的审计指责表示怀疑和猜测。

因此，撇开情绪化的争论，我们需要讨论的是，究竟在当前的中国证券市场环境下，是否具有对会计师事务所独立审计服务的需求？现有的会计师事务所是否能够高效率的提供独立的审计服务？如果要引入“五大”国际会计师事务所的话，这些大型的国际事务所是否有更强的动机提供独立的高水平服务？

一国际经验表明，在会计师事务所的审计服务市场上，通常是“大的就是美好的”

要比较不同规模的会计师事务所提供的审计服务的差异，首先需要分析审计服务市场的市场结构和市场特点。从经济学意义上说，审计服务作为一种重要的服务活动，具有许多与通常的产品市场所不同的重要特点，例如，审计服务不能被批发销售，而且几乎每一项服务产品在一定程度上都是独一无二的；在审计服务市场上，产品区分的程度、价格的差异、以及审计服务购买者所应当具备的知识等方面与通常的产品市场相比，基本上都是不同的。归结起来看，审计服务市场的一个重要特点，就是产品的区分和价格的差异十分明显，但是消费者在报复市场、以及采取主动举措等方面的机会又十分有限。这些都是影响不同规模事务所审计服务差异的因素。

在这种市场环境下，大型的会计师事务所之所以具有更强的动机来提供独立的高水平审计服务，主要是基于以下几个方面的原因：

第一，会计师事务所作为理性的经济主体，其是否提供独立的高水平服务，通常取决于其对于风险收益的权衡。在其他条件相同的情形下，通常一家会计师事务所拥有的客户基础越大，这家会计师事务所为了某一个客户的压力等而为其隐瞒的可能性就相对较小。就审计服务而言，客户基础越大，会计师事务所就可以节省相当规模的审计服务的启动成本（也就是初次提供审计服务时熟悉客户的学习成本），同时客户变更事务所的可能性也相对较小；如果大型的会计师事务所出于利益方面的考虑、在客户的压力下隐藏真实的会计信息，那么。大型的会计师事务所显然会比小型的会计师事务所失去更多的利益。这样，客户基础雄厚的会计师事务所就有可能提供相对更为独立的、效率相对更高的审计服务。

其次，会计师事务所审计收入来源的集中度也是影响其提供审计服务的独立性的重要因素。现实表明，当一家或者几家上市公司所提供的审计收入占会计师事务所的整个收入的比重相当大时，事务所在审计客户时就常常难以保持良好的独立性。有鉴于此，美国的一些会计学术团体要求其会员披露那些审计收入占事务所总收入5％以上的客户。事实上，美国安龙事件中安达信没有很好地履行独立审计职责的重要原因之一，就是安达信对来自安龙的收益过于依赖。

第三，从国际会计师界来看，通常采用的衡量审计质量的主要线索和参考标准为：专业水准高低（也就是会计师收集审计证据的能力）、可能面临的诉讼压力（也就是会计师审计失败所可能受到的潜在损失）、客户收买事务所独立审计意见的可能性（也就是审计师受到客户压力或者利益诱导等而不能真实地披露信息）。国际会计师事务所的行业专家才能相对更强，由于出现购买审计意见问题后大型会计师事务所受到的损失会远远大于小型事务所，因而通常来说大型事务所发生客户收买独立审计意见的可能性相对较小。同时，尽管大型和小型的会计师事务所都可能会面临诉讼的压力，但是通常大型的国际会计师事务所在涉及针对事务所的法律诉讼方面具有相对较好的记录。

另外，从国际市场看，作为一个客观的印证，上市公司聘请的会计师事务所的资质，事实上也成为影响投资者决策行为的一个重要信号，国际经验表明，更高质量的审计服务能够让公司的所有者和投资者获得更为优质的会计信息，使得上市公司愿意对大型的会计师事务所支付更高水平的审计费用。

因此，仅仅从不同规模看，大型会计师事务所在提供审计服务市场上更有可能提供独立性更强、效率相对更高的服务，因而在发达的市场经济条件下，大型会计师事务所在审计服务市场的竞争中具有一定的优势，这也是推动国际会计师事务所的不断整合、以及行业集中度稳步提高的重要原因之一。

反观当前中国的会计师事务所市场，则刚好呈现出与这种国际趋势相反的趋势，即国内大型会计师事务所所占据的市场份额在趋于下降，一些挂靠型的小型事务所则瓜分了这些大型事务所的市场份额，这也从一个角度反映了当前国内会计师事务所市场的竞争在一定程度上走向了无序化。在中国的证券市场上，如果会计师事务所违规，可能会被取消证券从业资格，由于大型的会计师事务所的上市公司客户要远远多于小型的事务所，因而如果因为违规而被取消证券从业资格，大型会计师事务所的损失更大，因而大型会计师事务所在经济动机上具有保持更强的独立性的动机。但是，在当前的市场环境下，上市公司通常需要更为配合的会计师，加上不同级别政府的干预，在证券上市等业务上的一个现实就是，中国的一些大型会计师事务所的市场份额因为其较高的独立性而不断下降，加之会计师事务所市场的优秀品牌缺乏，来自法律诉讼的压力不高、以及事务所的治理结构和外部管理体制等的缺陷，使得事务所的违规退出成本相对较低，从而使得当前的会计师事务所市场上没有出现集中度提高的市场整合趋势。据有关资料统计，从1981年恢复注册会计师制度至今，有关方面对从业人员实行“终身不得从事注册会计师行业”处罚的，不过10人左右。

二当前阶段的中国证券市场还缺乏自愿需求高独立性审计服务的制度环境

通常在完善的市场环境下，审计服务市场会存在自愿的、或者说是自发的对于审计服务的需求：投资者希望获得高质量的会计信息进行投资决策，管理层希望通过事务所的独立审计获得市场的信心，上市公司经过人们认为独立性更强的事务所审计之后能够获得更高的溢价。在这些自愿需求的推动下，会计师事务所也有动机来提供独立的审计服务。

不过，与发达的市场经济体系下的情形形成鲜明的对照的是，中国当前阶段的会计师事务所市场上，通常需要的是独立性较低、能够主动配合上市公司需要的事务所。基于目前中国证券市场的环境和制度条件看，上市资格的取得通常意味着获取大量廉价资金的权力，上市资格成为相当稀缺的资源，上市公司通常只是希望事务所在为公司争取上市资格方面提供合规或者不合规的支持，而并不一定希望其提供独立的审计服务。当前审查公司上市资格的主要财务指标表面上看是企业得有连续三年10%以上的净资产回报率，即若企业近三年的业绩均达到10%以上的净资产收益率，理论上就可以申请在一级市场筹资。在高市盈率下，仅仅一次IPO发行的溢价即可积存大量的资本公积金。这样，就有可能刺激企业为了追求上市资格从报表上操纵帐面“利润”。据中国人民大学会计系耿建新和杨鹤对上市公司变更会计师事务所情况的分析，1995年以来，变更会计师事务所的上市公司占A股上市公司总数的比重呈逐年上升之势，由1995年的0.7％上升到1999年6.06％，而上市公司更换会计师事务所的两个主要原因之一是收买会计政策，即上市公司变更与其在会计政策上意见不一致的事务所，转而聘用与其在会计政策上意见一致的事务所

从证券公司的角度看，一级市场的激烈竞争使得证券公司将主要精力放在满足上市公司的各种期望方面，通常要求的也是比较合作的事务所。而在发达的证券市场上，股票的承销商一般都会要求发行人聘请有市场声望的会计师事务所以作为其主审事务所，以增大投资者的信心和发行成功的机会。

当前的一些上市国有企业很多属于地方政府控制，因而企业上市在一些地方往往意味着减轻财政负担和增大地方领导人政绩，此时如果企业的实际控制权又在地方政府官员手中，那么，为了达到上市资格，就可能诱导其迫使会计师事务所造假。

进一步看，即使企业在上市以后，不能流通的公股占据主导地位这一特定的股权结构，使得国有股和法人股占据了绝对的控股权，社会公众的用手投票的权力几乎难以发挥，用脚投票也往往只能是事后的补救性举措。在这种制度安排下，社会公众难以通过关注会计信息的披露等成为长期投资者，而通常会演变为寻求短期利益的投机者。上市公司为了维持配股资格、或者是为了避免被摘牌和被特别处理、以及一些内幕交易和操纵市场的需要等，也刺激上市公司对会计师事务所的独立审计施加压力和影响。

一方面是现实的、缺乏对于独立审计服务的自愿性需求的市场环境，另一方面，会计师事务所从供给角度业存在不少问题：中国注册会计师实际上分为考核过的和考试过的两种，行业人员执业水准参差不齐；不少会计师事务所基本上都由各行政部门或事业单位主办，不够条件的事务所大量产生，为争夺市场而不惜降价甚至造假迁就客户，而且大量的小型事务所的业务往往高度集中在几家客户身上；从治理结构上，绝大多数事务所采用了有限责任制。

三美国安龙事件正好显示了成熟市场上对于会计师独立审计服务的自发需求及审计市场上的制衡机制

在中国证监会决定引入“五大”国际会计师事务所、推行双审制之后，安龙事件的爆发引发了国内会计师事务所对于“五大”事务所的反弹。

实际上，作为一个追求利润最大化的市场主体，安达信公司在提供审计服务时同样面临风险和收益的权衡，大型的会计师事务所并不能保证不会出现审计服务独立性缺乏的问题，事实上在美国美国会计行业的发展历程上也出现了不少作假事件，即使是国际著名会计师事务所涉嫌作假被调查及被的案例也不少，例如1985年美国证监会对安永会计师事务所对Hutton公司审计的质疑；1987年美国证监会SEC指责毕马威在两起审计中的非法行为等。即使出现这些问题，美国会计行业依然能够在整体上能够保持相当的公信力，其原因就在于美国市场上通过特定的制度设计，形成了不同市场主体对于独立的审计服务的自发性需求，同时监管当局则通过建立完善的监控和约束机制对审计市场进行良好的制衡。

因此，在分析安龙事件时，就审计服务的独立性和审计质量而言，更为值得关注的是，安龙事件的进展也显示了成熟的市场上对于会计师独立的审计服务的自愿性需求，这种自愿性需求在美国证券监管当局的推动和强化下，已经形成了审计市场上比较严密的制衡机制、激励和约束机制。如果有充分证据证明安达信存在蓄意隐瞒的技术性问题，那么它有可能面临巨额的惩罚，其在全球的信誉业会荡然无存。此时，不同的市场主体出于自我利益的驱动而提供制衡，美国监管机构只是为这些利益主体提供了实现自身利益的合法途径，同时无限责任的合伙人制度使得会计师以无限责任的形式承担了业务失误或作假造成的风险。

四从引入国际会计师事务所着手，促进中国证券市场审计活动独立性的提高

因此，在当前的市场环境下，中国证券市场还比较缺乏对于独立性的审计服务的自发性需求，现有的会计师事务所的治理结构和管理体制等也约束了独立的审计服务的供给，同时中国会计师事务所的分散和低水平重复等问题也使得有公信力的优质审计品牌难以通过市场的自发整合而在较短的时间内形成，这样，引入国际会计师事务所就成为促进证券市场审计活动独立性提高的一个重要的制度创新。

其实，从短期来说，引入国际会计师事务所并不一定是对国内会计师事务所的市场份额的冲击，因为国际“五大”在进行补充审计时就需要按照要求先让出在国内已占据的市场分额。

不过，如果要从根本上解决证券市场审计服务的独立性问题，则需要进一步从独立审计服务的需求和供给两个角度着手：

首先，要着手培育中国证券市场上对于独立审计的自发性的需求，这当然首先是要完善市场化的上市资格审查机制和上市定价机制、合理界定证券市场的功能定位等。从不同市场主体的角度看，这主要包括：从上市公司角度，要推进国有股的流通，改进公司治理结构，改变目前“公股一股独大”的股权格局，增大市场流通股对于公司运作的影响力，在上市公司建立独立性更强的审计委员会，该委员会应当主要由具有财务经验的独立董事组成。从承销商角度，通过完善市场化的上市资格审查机制和绩效考评机制、上市定价机制等，促使承销商注重通过选聘独立性高的事务所来作为潜在投资者的“信号”。

其次，从会计师事务所独立审计服务的供给角度看，要在会计师事务所中全面推行合伙制，建立相关的民事赔偿机制，完善会计师事务所自身的治理结构；发挥中介组织（主要是注册会计师协会等）的作用，使其具有更强的独立性和公正性，既能维护注册会计师行业的利益，又能负起监管和处罚行业不正之风的责任。

值得强调的是，即使全面推行了当前中国证券市场会计师事务所市场的制度创新和市场化改革，也并不能完全杜绝会计信息的虚假和审计服务的独立性缺乏等问题，但是，因为有了能够对于自发性的独立审计服务的需求，同时市场也有能力提供这种需求，加上中介组织和监管机构通过市场制衡建立的约束机制，则对于提高会计信息披露的质量、提高市场的公信力无疑是有相当大的积极意义的。

主要参考文献

赵宇龙，1998，《会计盈余披露的信息含量－来自上海股市的经验数据》，载《经济研究》1998年第七期

李树华，2000，《审计独立性的提高与审计市场的背离》，上海三联书店。

制度理论论文范文第8篇

一、预售合同的法律性质

（一）预售合同是否属于买卖合同

房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。我国正在起草的《合同法草案》中将房屋预售称为待建房屋的买卖，将其列在买卖合同一章中规定。〔1〕因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。

预售合同的买卖性质还是较明显的，但在70年代的台湾地区，房屋预售制度发展历史中，曾出现大量预售合同的变形——委建合同，对它是否属于买卖合同曾颇有争议。

所谓委建合同是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。〔2〕关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说，承揽契约说，承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。”〔3〕刘得宽在《委建契约与房屋所有权之归属》一文中认为：“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约，如土地所有权已属于承建人（开发商）所有，则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”〔4〕

对于这种委建合同性质之争，主要可集中到买卖与承揽两种，不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税有一定影响。如视为承揽合同，则房屋峻工之后所有权直接归委建人（实为预购人）所有，这样对保护委建人（多为经济上较弱的消费者）是有利的，对开发商则较为不利。但因这种情况下不认为双方之间有买卖行为，所以委建人和开发商可以不纳契税，另外开发商也可降低建筑营业额与所得额，从而减轻捐税负担。于是，为了减轻税赋，双方假借委建之名，谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋之做法大为盛兴。后来因建筑纠纷增多，台湾行政机关规定，预售房屋无论是何种类型，均应先有建筑执照，凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税，委建契约则减少甚多。同时因为在委建契约下建筑物所有权第一次登记时，应以有起造人身份的消费者名义为之，于建筑商较为不利，因此更促使委建契约锐减。〔5〕

从台湾地区委建合同发展状况来看，委任、预售之目的都是开发商出售房屋，预购人购买房屋。所以在台湾司法实务上为简化法律关系，探求当事人真意，倾向于把委建合同认定为房屋预售。台最高法院62年壹上字第1546号判例认为：“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书，核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司，于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人，名为委建，其实质仍为房屋之买卖，上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权”。

对于这种委建合同，因我大陆地区房地产业初兴，而且不允许建筑许可证的变更，所以尚未出现此种变通做法。但也应以此为鉴，对于今后类似问题应依照预售合同处理，以求严格贯彻房屋预售制度，维护房地产开发与融资秩序。

（二）预售契约是预约还是本约

合同有本约与预约之分，两者有不同的性质及效力。预约是约定将来订立一定合同（本约）的契约，本约则是因履行该预约而订立的契约。预约的权利人仅可以请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定之本约内容请求履行。

目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。就此，上海市1988年10月12日的《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定：“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记，过户手续。”北京市1994年2月24日的《外销商品房管理规定》第7条规定：“房屋交用之日起30日内，买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。”就上述理论分析和实际立法来看，预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。

预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办理登记过户时应附带交屋证明。也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给办理过户登记。这种“换约”做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。退一步讲，即使这种“换约”做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。而预售契约与换本后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。承认了这一点，也就说明了预售合同应是本约，这与“换约”做法并不矛盾。

（三）房屋预售是不是分期付款买卖

预售房屋价金的交付，无论其名目为工程款，公司无息贷款还是优惠贷款，从定金、签约金、开工款开始，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有房屋销售看好，客户一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。

所谓分期付款买卖，顾名思义就是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖制度是方便买受人利益而设立，买卖的标的物于合同生效之时仍属出卖人所有，但标的物必须交付给买受人使用收益。买受人虽然经济能力较差，无力一次支付标的物的全部价金，但可通过分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致负担过重；同时对买方而言，则可扩大销售，促进生产。

分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。且分期付款的价金必须在标的物交付给买受人后，尚有二期以上的价金尚未支付；预售房屋则无此限制，事实上一般预售房屋的买卖在交屋前，开发商均要求预购人以贷款缴付价金完毕或以现金付清剩余房款，更不是在标的物交付后尚有二期以上的价金需支付，此为二者不同之二。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。

另外从预购人转卖期房的权利观察，预售房屋尤其与分期付款的性质不同，如将房屋预售的买卖类型解释为分期付款买卖，对于预购人不免有严重损害。虽交易的标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖虽交易的标的物已经存在，且买受人已可享受标的物的管理、使用和收益等权利，却因无所有权而不得予以转卖。

二、预售合同登记的性质及效力

《城市房地产管理法》和各地方法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。例如《北京市外销商品房管理规定》第7条规定：《外销商品房预售契约》签订后30日内，买卖双方必须向北京市房地产管理局市场处办理预售预购登记。该规定的附件一《外销商品房预售契约》第9条规定：本契约由双方签字并在办理预售预购登记后生效。

从上述情况可以看出，房屋预售合同要以办理登记为生效要件。通过这种登记制度使房屋预售情况载明在固定的簿册上，公之于众。在签订合同之前预购人可以查阅登记簿了解到预购房屋的权属状况，避免其因不知情而做出错误决择和受蒙骗，这样，对于确保房屋交易安全的作用是十分显明的。另外在合同登记的过程中市场管理机关还要对合同的真实、合法性进行审查，保护双方当事人的权益（但对于何种合同不予登记，也就是办理登记的条件，目前尚无明文规定）。上述两点是预售合同登记的直接效果。但这种房屋预售登记与现房买卖去办理的产权登记有何异同，登记后取得的权利是否相同，则难从现有立法规定中直接找出结论。

在此需先分析一下现房买卖登记的性质及效力。《城市房地产管理法》规定，房屋买卖必须办理登记，不经登记者不发生产权移转的效力。一般民法原理认为：“房屋买卖登记是取得所有权的必要条件，登记是不动产权属发生、变化的依据和凭证。通过登记制度，人们还可以凭借它了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。”由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋所有权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。与之相比，在房屋预售中预购人能通过合同登记取得房屋所有权吗？基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，我们认为，预购人依据合同登记取得的权利不是房屋所有权。因为：

1.在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性权利。另外如承认预购人对“未来房屋”取得所有权，那么在房屋建成之时，预购人应即时取得房屋所有权。但依据买卖合同特性，标的物必须存在前一个主人的所有权，才会产生后一个主人的所有权。而预售房屋建成时，却直接归第二个主人拥有，那么第一个主人的所有权人于何时存在呢？这一点，如依前述假设，则不能解释。

2.建筑期间房屋所有权的归属对于风险承担也有重要影响。在买卖合同中，风险由所有权人承担，如此时房屋归预购人所有，则其要承担标的物意外灭失的风险，这无疑是加重了广大消费者的负担。

3.在建房屋所有权如归预购人所有会影响到建筑商的利益。因为建筑商与开发商订有建筑承包合同，如开发商不能支付酬金和费用，建筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如在建房屋所有权归预购人所有，建筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。这样如发生开发商不付建筑费用情况，建筑商利益必受损害。为排除这种风险，建筑商会不愿与开发商签订合同，而要求直接与预购人签订合同，这又是极不现实的。一是预购人人数众多，常易变动；二是预购人已将全部房屋价款（包括建筑成本）支付给了开发商，其是不会再对建筑商承担义务的。

4.如在建期间房屋所有权归预购人所有，对开发商也是不利的。因为房屋所有权在合同登记之时转归预购人所有，在分期付款中，预购人如拒付房款，开发商不能对房屋主张所有权保护，只是享有债上请求权，这对其不利。另外在实践中开发商在房屋建设中，为了发挥经济效益，往往将在建房屋中可供使用但未竣工验收的部分开辟为自己的临时办公用房和售楼服务点。如在建房屋归预购人所有，开发商则无权使用。

经上述分析，笔者认为预售合同登记后预购人取得的权利不是所有权，而只能等待房屋建成，开发商交屋并且双方办理完产权过户登记后才能取得所有权。预购、预售登记是合同生效的形式要件，依此产生的权利仍是一种债权，但这种债权应不同于一般债权。理由是：

1.依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，亦即此种经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。

2.应赋予这种经过登记的债权以强制执行力。要求开发商在房屋建成时必须交付房屋，不允许临时毁约（尤其是在房价上涨之时，开发商常易拒绝交屋），届时如不交屋并办理产权登记，预购人应有权直接依据预售合同请求办理过户登记，取得房屋所有权，增强预购人债权的强制执行力是与房屋预售制度的利益基础相符的。因为如期取得房屋是预购人（多次炒卖期房中是指最后的预购人）的根本目的所在，通过如期取得房屋把自己的预期利益安排在一个合理的限度内。如果因开发商拒不交屋使预购人到头来仅得到一些普通债权和诉讼纠纷，那么会极大损害其预购房屋的积极性。通过利益平衡，预购人会更多地考虑购买现房。倘如此，房屋预售制度的融资目的必将受挫，这会阻碍房地产业发展，最终开发商的利益也会受损。

三、对预购人权利保护的问题

在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期的房价款要涨价，甚至要求首期已经付过的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。〔6〕在预售合同中购房人只是买了一张图纸，一个许诺。因为没有实际房产存在，购房者只能凭开发商的介绍和文字材料来想象房产的质量。等房屋竣工后，经常会出现实际房屋质量与介绍和文字材料相去甚远的情况。这时购房者早已付清最后一笔房价款，已经变得非常被动和无能为力了。

除上述房屋本身情况不确定外，在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡。由于预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事先拟订好，并在售屋现场签订，加之买方法律知识和建筑知识的欠缺，所以，实际上买方很少有能力对签约进行讨价还价。一些对已不利的约定条款也不得不接受，如交屋时间确定，不可抗力条款的解释，共有面积的确定分摊，公共设施的开发利用及物业管理等方面问题常有开发商在合同上大做手脚。

就上述分析可见，在房屋预售中预购人的实力远弱于开发商，其烦忧也重于一般现房购买人。另外，因现代都市空间紧张，一栋建筑物常分成众多单元给预购者，消费者也是积多年之蓄购屋安居，一旦开发商情况不妙，涉及对象众多，会引起广泛的社会问题。基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国房屋预售法律制度都十分注意加强保护预购人的利益，预防纠纷的发生。我国在吸收境外先进经验的基础之上，在预售制度发展之初便十分注意这一问题，采取了一些较为完善的措施。根据现行实践情况和理论设想，笔者认为还应注意加强和采取如下方面的措施。

（一）行政管理方面

这些措施主要是指国家行政机关通过加强对建筑行业、银行业的管理和约束开发商的行为来保护预购人的利益。

1.严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些滥竽充数，资信不良者随意进行房地产开发，给利用开发搞诈骗之行滋生基础。

2.严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。对非法预售的开发商要严厉查处，因其性质已类似非法发行股票、债券之类的集资行为。

3.严格执行统一的预售合同登记措施，对不合乎法律，显失公平的合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。

4.严格贯彻执行法定标准预售合同，对于不使用法定标准合同者或补充协议内容与标准合同冲突者认定为无效，以避免开发商利用经济上或事实上的优越地位，强迫预购人接受不利的合同条款。

5.加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。房屋完工验收时，应严格依照《建筑质量管理条例》，对于房屋之主要构造，室内间隔及建筑物设备等与设计图纸是否相符，面积计算是否准确等应特别检查，以求能彻底防止偷工减料，不按时施工，公用面积重复计算等流弊。

6.应加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，在房屋预售中也应借鉴此种做法。可考虑责令由银行或信托机构负责对预售款项进行监管，确保工程款项充分供给，对于监管机构由开发商给付报酬。如有挪用资金者应严厉处罚，并可考虑由监管机构承担适当保证之责，以增强预购人资金的安全使用。

7.加强对房屋预售广告、宣传的管理，如《北京市外销商品房管理规定》规定广告宣传中必须标明预售许可证号，表明预售的合法性。另外对售楼广告、宣传的真实性，广告管理机关应进行认真核查，以防欺诈之嫌。

（二）合同法保护措施

房屋预售属于一种买卖关系，合同是双方当事人的唯一联系途径。所以预购人利益的保护，除谋求行政机关从整个社会公益角度进行监管工作之外，对个人利益最好的保护措施还是依据合同。对此要注意以下几个问题：

1.寻求签约机会平等

（1）要寻找合适的交易对象。购房者在选购房产时，应同时对欲购房产的开发商有所了解，对他们的有关情况进行调查。现在房地产市场逐渐扩大，选择的余地也在增大，不要图一时小利，被一些表面现象所蒙骗。

（2）合同条款的争取。现在预售房屋除签订标准合同外，还需另签补充协议。这些补充协议在实践中都由开发商单方拟定，其中有的有很多不合理条件和诱骗条款。对于此购房人应亲自或委托自己的律师进行识别、据理力争，以求签订公平合理的补充协议，避免自己在合同中居于不利地位。如对合同中关于面积计算问题上要注意公共设施面积分摊，避免开发商进行一些不合理的分摊和重复计算，加大客户的名义面积使客户多付款。完善的预售合同可以有效地规范开发商的行为，从而有力地促使开发商履行义务，同时也有效地保障了购房者的合法利益。

2.在签约之后对合同的执行上，预购人要利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一幢满意的房屋。对于开发商的讹诈、违约行为要及时依合同追究违约责任，请求损害赔偿或解除合同。

（三）物权法保护措施

完善的合同是保护预购人的重要手段，但合同债权保护有时面对开发商的恶境是间接、滞后的。相对来说物权是一种排他性、支配权，对预购人利益的保护更稳妥一些。为此，可考虑在立法上采取以下几方面物权保护手段。

1.应赋予登记经过的预售合同的排他效力。登记是一种物权公示措施，因预售房屋尚不存在，只能对合同登记。依据此登记契约产生的权利在理论上不好说是一种物权，但在其实践功能上赋予其物权效力并无不可。基于此，可考虑将预购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权，具有特别效力，关于效力的具体内容本文第二部分已有详论，此处不再赘述。

2.应设立预购人对预售房屋的法定抵押权制度。主要是考虑到开发商在建筑期间如有破产、毁约停建的情况，这时房屋尚未建成，预购人自不能依据合同直接请求办理所有权移转登记，主张所有权保护。而只能请求开发商赔偿损失、主张普通债权，与其他债权平等受偿，这样预购人的利益是没有保障的，对其甚为不利。这种在建房屋又是主要利用预购人资金兴办的产业，所以应考虑对预购人提供特别物权保护，由法律直接规定在房屋停建的情况下，预购人对在建房屋有抵押权，保证其优先受偿。

3.为确保预售房屋房地合一，应限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。法律规定开发商必须取得土地使用权才能预售，但在实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。这种做法目前法无禁止规定，但其会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻之后。因此虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但笔者认为抵押物出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。如不能兼顾扩大融资与保障融资安全，应以安全为主，注意保护广大预购人的利益。因此笔者建议，对于这种设有土地抵押权的在建房屋不准预售，对于已预售的房屋不允许再就土地使用权设定抵押。

注：

〔1〕参见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，第478页，法律出版社。

〔2〕〔3〕杨玉龄著：《房屋之买卖、委建或承揽》，正中法律出版社，第392，396页。

〔4〕刘德宽著：《民法诸问题与新展望》第101页，台北三民书局。

〔5〕吕荣海、彭学圣合著：《售屋契约的陷井》第98页，蔚理法律出版社。

制度理论论文范文第9篇

论文内容摘要：结合我国国情，并借鉴外国的实践，建立中国特色的刑事被害人补偿制度具有重大意义。

1985年，联合国通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第12条规定，当无法从罪犯或者其他来源得到充分的补偿时，会员国应设法向遭到严重罪行造成重大身体伤害或身心健康损害的受害者；由于这种受害情况致使受害者死亡或者身心残障，其家属，特别是受害人等提供金钱上的补偿。这一规定就体现了国家对刑事被害人的补偿制度。尽管理论界对于刑事被害人国家补偿制度还存在不同的学说。例如，国家责任说、社会福利说、社会保险说等。但是，对于这一制度的基本价值理念的认知是相同的——那就是要全面保障人权，在被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间达到刑事司法的均衡保护，在全社会实现充分的公平与正义。

一、在我国建立刑事被害人国家赔偿制度的必要性

（一）从实现人权保障方面看

2004年3月14日，第十届人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案》中第33条增加了“国家尊重和保障人权”一款。而在刑事案件中，被告人因为支付能力有限等原因，往往长期拖欠赔偿款，导致很多刑事附带民事案件很难得到执行，被害方常常得不到充分的赔偿，致使很多刑事被害人及其家庭因此陷入生活困境。

法律保障全体公民的基本权益，《刑事诉讼法》对保护犯罪嫌疑人和被告人合法权益的规定，充分体现了根本大法关于人权的精神。然而，刑事被害人却因为国家法律的缺失而得不到充分的保障。

一个国家对罪犯的人权保障程度如何，是反映国家文明程度的重要标志；同样，一个国家对被害人的人权保障程度如何，也是反映国家文明程度的重要标志。因此，建立刑事被害人国家补偿制度，无疑是依法保障被害人基本人权的一种富有积极意义的探索。

（二）从维护社会秩序稳定方面看

由于无法得到犯罪嫌疑人、被告人在经济上的补偿，因而直接导致了相当一部分被害人及其家属，因合法权益无法得到应有的保障而上访申诉的现象时有发生。在涉法涉诉案件中，此类案件占有相当大的比例。倘若实行国家补偿制度，一方面，可以增强被害人对司法机关的信任，从而主动配合司法机关查清案件事实，避免犯罪嫌疑人、被告人与被害人的私下交易逃避国家法律追究。另一方面，可以使被害人的心理得到一定的平衡和满足，不至于因得不到补偿而将不满情绪发泄到他人身上引发新的犯罪，防止被害人向犯罪人转化。

实践证明，这两个方面都有利于维护社会秩序稳定。同时，建立刑事被害人国家补偿制度并不影响对犯罪嫌疑人、被告的基本权利的保障。

二、建立刑事被害人国家补偿制度的国际经验

（一）英国

被尊为犯罪补偿制度之母的英国大法官玛格丽·弗瑞女士，在1957年即提出了建立犯罪被害补偿制度的问题。这是世界范围内最早提出刑事被害人补偿的具体实施制度，这不但引起了美国、加拿大等国的重视，而且对于英国本土亦有重大影响。英国于1964年颁布了《刑事伤害补偿计划》（TheCriminalInjuriesCompensationScheme），1994年通过了《刑事被害损害补偿法》，同年12月12日通过修正案，并于1996年在英联邦生效。该法对补偿对象规定需要具备两个条件：一个是身份条件。它是指受犯罪侵害的人或者被害人死亡后的遗嘱继承人中符合条件的申请人。另一个主要是指下列四种情况：一是因为纵火、投毒等暴力犯罪行为受到损害的；二是因为逮捕或者意图逮捕犯罪嫌疑人而受到伤害的；三是因为阻止或者意图阻止正在实行的犯罪行为受到伤害的；四是因为帮助从事逮捕犯罪人或负有防止犯罪发生任务的警察人员而受到伤害的。

对于刑事伤害补偿经费的来源，英国法律规定来源于政府预算，不同的伤害程度享受的补偿也各不相同，同时英国法律还规定了补偿的有限原则，就是说在进行补充给付时候必须要扣除已经获得的赔偿和社会补助。

（二）美国

由于美国联邦立法权和州立法权的相互独立，对于刑事被害人补偿制度的规定也不仅相同。

美国各州一般均以暴力犯罪为补偿范围，联邦政府则将“酒后驾车”和“家庭暴力案件”也纳入赔偿范围之内。

补偿的对象主要是向司法机关报案并与之充分合作的被害人为限，补偿金的来源主要是在财政部内设立由美国司法部长来管理的犯罪被害人特别基金。特别基金的来源一般是联邦犯罪案件的罚金收入。至于补偿的范围美国各州规定不仅相同。

（三）日本

日本于1980年5月1日制定了《犯罪被害人等给付金支给法》，并于1981年1月1日起施行，第一个在亚洲建立了犯罪被害补偿制度。

日本要申请补偿必须要满足两个条件：一是具有日本国籍或者在日本有住所；二是遭受故意犯罪的被害人本人或者在被害人死亡的情况下，是被害人的法定遗嘱继承人。

日本法律规定了补偿的有限原则，同时还规定了国家对刑事犯罪嫌疑人、被告人的追偿权。

三、我国刑事被害人国家补偿制度的构建

在我们这样一个人口众多、经济欠发达的国家制定刑事被害人国家补偿法，既要吸取人类文明的成果，充分体现社会主义的优越性，又要考虑国情、国力和全民法律意识的基础水平。否则，会出现“好事办不好”的局面。

（一）补偿的原则

刑事被害人国家补偿制度，是重要救济渠道。作为一项保障性制度，刑事被害人国家补偿制度有其适用条件。例如，英国法律规定了补偿的有限原则，就是说在进行补充给付时候必须要扣除已经获得的赔偿和社会补助。

根据我国的客观实际情况和借鉴外国的经验，我国刑事被害人补偿，首先应考虑让被害人从犯罪人处获得赔偿，只有当其无法从犯罪人处获得赔偿或者不能从犯罪人处获得全额的赔偿，生活上存在困难，合法权益难以得到保障之时，国家才给予其一定的经济补偿——即刑事被害人补偿制度实行刑事被告人优先赔偿，国家有限补偿为原则。同时，在进行补偿时要结合刑事犯罪的性质、刑事犯罪结果等多个方面进行综合考虑。

同时，为了保护国家的权益，在立法上可以借鉴《保险法》的相关立法，即规定国家享有追偿权。在犯罪人有能力进行赔偿时，刑事被害人在获得补偿的额度内丧失权利，其该部分权利由国家享有，由国家机构（一般可以由法院执行庭为准）对犯罪进行追偿，追偿所得充入补偿金账户。

（二）补偿对象

国外多数国家把补偿对象限定在暴力犯罪所引起的对人的生命、健康的损害。结合我国的实际情况以及刑事被害人补偿制度的救济性质，应以被害人及其所抚养的家属生活陷入困境为确定补偿对象的标准。

（三）补偿形式和补偿数额

《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》规定补偿的方式是金钱补偿，但没有规定具体的补偿数额，只规定了应进行充分补偿。

对于我国来说，笔者认为，补偿的方式可以以金钱补偿方式为主、多种补偿方式并存的补偿形式；对于补偿金的发放不应该是一次性的，而应当参考最低生活保障金的发放方式，每个月进行领取。

（四）补偿金来源

对于补偿金的来源，目前，国际上比较通行的做法是设立一个救助被害人公共基金，即通过政府预算拨款、慈善募捐以及将服刑人员服刑期间的劳动收入统一纳入来募集资金。

考虑我国人口基数庞大的实际，将补偿金全部列入政府预算拨款显然不切实际。因此，应当实行补偿金来源的多元化。可以考虑通过司法机关处理刑事案件的罚金以及没收的犯罪分子的财产为主、国家财政补助以及社会捐助为辅等方式，建立专门的国家补偿基金，设立专门账户，专款专用，实行透明化管理。同时，国家要出台相关法规对补偿金的管理进行规范，防止补偿金的滥用，当然国家在现阶段无法制定全国性法律法规时则可以考虑由各省市根据授权自行制定地方性法规。

（五）补偿程序

作为一种救济措施，国家不可能了解每个刑事被害人的受害情况。因而国家补偿程序的启动，必须要向管理机关提出申请，经过相关专业人员进行审查，对审查符合条件的才可以发放补偿金。

对提出申请的人员，笔者认为，符合以下条件之一的即可：一是刑事被害人自己；二是死亡的刑事被害人的近亲属或者是由被害人生前抚养的人。

对提出补偿的期间，不应该限定一定的期间，只要是由于犯罪人的行为造成了刑事被害人的困境，而刑事被害人又没有得到赔偿的，都应该给予补偿，而不论期间如何。

制度理论论文范文第10篇

一、暂缓的概况：制度与实践

暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。

（一）域外的情况

关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。

德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。

虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]

除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我国的实践

我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。

如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]

由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。

二、暂缓的争论：价值或问题

关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。

（一）价值

持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：

1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。

未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。

2、暂缓是诉讼经济原则的体现。

刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。

3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。

二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。

（二）问题

持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：

1、暂缓“实验”缺乏法律依据

暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。

2、暂缓于我国的司法无益且有害

由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。

持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。

3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代

暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]

以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。

三、暂缓的前景：疑惑及探索

如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。

（一）暂缓制度的基本内容与特点分析

暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。

1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。

从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。

从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。

2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。

暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。

暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。

（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题

关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。

当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。

（三）暂缓制度设计中的若干问题

暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。

暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。

当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。

[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。

[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。

[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。

[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。

[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[7]参见曹晓云、丁永龄：爱心呼唤迷途的孩子----上海市长宁区检察院探索少年司法保护体系纪实，载《青少年犯罪问题》2002年第5期。

[8]关于对暂缓制度的质疑，参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期；沈春梅《暂缓不不宜推行》，载《人民检察》2003年第4期。本文之后所转述的质疑之论，主要引自这两篇论文。