证券仲裁制度论文范文
时间：2023-02-27 22:07:21
证券仲裁制度论文范文第1篇
[关键词]证券仲裁证券纠纷证券业
一、引言
自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有A股账户11,605.26万户，B股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。
二、仲裁解决证券纠纷的优越性
与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在：
1.证券仲裁的快捷性
证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9－12个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。
2.证券仲裁的经济性
仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年DeloitteHaskins&Sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12，000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。
3.证券仲裁的灵活性
在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。
正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织（SecuritiesSelf－regulatoryOrganization，SRO）受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件；美国纳斯达克证券市场（NASD）更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。
三、我国证券仲裁制度现状
1.我国证券仲裁的立法现状
我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部：
(1)1993年《股票发行与交易暂行条例》
1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。
但是，《股票条例》第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则，根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。
(2)1994年《到境外上市公司章程必备条款》
1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。
(3)2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》
2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称2004年《通知》)，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。
2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为:(1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。
2004年《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议解决部分中引入仲裁条款。这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。
2.我国证券仲裁的实践状况
证券仲裁制度论文范文第2篇
关键词：仲裁；证券纠纷；证券仲裁
中图分类号：D925.7 文献标识码：A
一、证券仲裁协议的形式规定极为苛刻
我国《仲裁法》第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”该法第十八条进一步规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。达不成补充协议的，仲裁协议无效。”虽然2006年8月最高人民法院颁布的《关于适用若干问题的解释》中多处对仲裁协议效力的确定作了较为宽松的解释，但是由于司法解释的局限性对仲裁协议效力的认定仍不能脱离《仲裁法》的框架，因此仲裁协议效力的认定标准事实上并没有取得实质性的突破。这种把对仲裁机构的约定及约定的明确性作为仲裁协议有效与否的做法存在以下不当之处：首先，上述认定仲裁协议无效的规定严重背离了国际社会的实践，与我国己经加入的《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》的规定也不相符。已有100多个国家加入的《纽约公约》所规定的关于认定仲裁协议有效的标准有5条：第一，仲裁协议是否采用了书面形式；第二，协议是否表明了提请仲裁解决争议的意愿；第三，仲裁协议中约定提请仲裁解决的争议事项是否属可仲裁事项；第四，当事人是否具有行为能力；第五，根据可适用的法律，仲裁协议是否属于无效协议。可见，纽约公约并未直接规定对仲裁机构的约定为仲裁协议有效条件[]。其次，这种非因仲裁协议关键内容的欠缺而无效的做法，不但缩小了我国仲裁机构的受案范围，而且与仲裁当事人意思自治的原则也不相符。意思自治原则是体现在当事人订立合同条款、当事人选择可适用的法律、选择解决争议的方式等诸多方面的自治。此外，仲裁法第16条第一款要求仲裁协议的形式必须为书面，显然与我国现行《合同法》允许当事人以口头形式或其他形式订立合同的规定不相符合，而且与当前国际商业社会交易流速度不断攀升的特点不相符合，更加不能适应多数证券纠纷的非契约性特点。可以说，仲裁法对仲裁协议的规定做到如此细腻而热情的背后隐藏的真谛是对仲裁的另类歧视。[]
二、证券仲裁的受案范围存在争议
无论是理论层面对证券仲裁法律制度的探索还是实践上对证券仲裁制度的开展，明确证券仲裁的受案范围都是基础条件。但是，目前从相关立法和实践活动中的情况来看，我国对证券仲裁的受案范围都缺乏严谨的规范。
虽然我国的《仲裁法》第二条对仲裁的适用范围做出了“财产权益”可仲裁原则的规定[]，但是，对于“财产”一词的含义，迄今为止我国颁布的包括《民法通则》、《物权法》在内的民商事法律均未给出明确的界定，由于立法中严谨性的缺失，随后也没有见到任何权威的立法解释加以弥补，所以实践中财产性权益的标准也就具有了极大的不确定性，证券仲裁是仲裁的子类，证券仲裁的受案范围也就因此产生了争议。
另外，联合国国际贸易委员会的示范法采用“契约性和非契约性”来界定仲裁的范围，将侵权类商事争议纳入了仲裁可受理范围的立法。而我国理论界也已经广泛认可了侵权纠纷的可仲裁性，国外也已经有了侵权纠纷提交仲裁的案例。因此，发生在我国证券市场上，涉及投资者众多的因上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场引发的证券侵权纠纷是否该进入可仲裁的范围就成为了学者关注的焦点。
由于目前我国的证券民事诉讼在因上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场引发的证券侵权纠纷上还存在着一些“” []，公众投资者难以通过诉讼来维护自身的权益，同样，中国证监会和国务院法制办公室于2004年1月18日印发的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也做出了上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁“另行研究确定”的规定，这样无论是我国的诉讼解决证券纠纷机制还是仲裁解决证券纠纷机制都没有能对上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场引发的证券侵权纠纷作出规定，公众投资者的权利得不到有效保护，一直处于“悬空”状态。基于各国证券仲裁保护投资者利益的价值理念，一些学者倡导通过证券仲裁制度来解决上述侵权纠纷，并在此基础上提出共同仲裁，他们认为此类案件受侵害者在权利救济上具有共性从而形成受害集团，在司法程序上形成共同诉讼或者集团诉讼问题。[]这些问题出现在仲裁领域，自然也就形成公众投资者对共同仲裁的渴盼和需求。而针对该类由大量中小投资者提起的侵权案件设置共同仲裁不仅可以节约成本还能更好地保护保护广大公众投资者尤其是中小投资者合法权益。
三、证券仲裁员权限较小，仲裁庭没有收集证据的强制性权利
虽然我国《仲裁法》第四十三条中有关“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集”的规定赋予了仲裁庭调查取证的权利，但是立法者基于仲裁机构的民间性以及仲裁的契约性特点，没有赋予仲裁庭或仲裁员以收集证据的强制性权利，这就使得证券纠纷解决过程中仲裁组织在向有关部门或个人调查取证时，因为缺乏强制性权利的依托而显得捉襟见肘，困难重重，调查取证权在事实上也由此被虚置，这进一步使得因为主要依靠电脑进行网上交易而导致具有证据灭失快，调查取证原本就很困难之特点的证券争议的解决更加难上加难，此种情况的存在对于证券仲裁的健康快速发展是非常不利的。
四、证券仲裁裁决执行的财产保障机制单一
“大庆联谊”、ST九州、PT郑白文及银广夏等大量案件都表现出一个共同的道理，即:“坑害股东最严重的公司，恰恰最没有赔付能力” []，此类公司原本己面临摘牌退市的风险，如果再在证券纠纷诉讼或仲裁中败诉，往往会因为巨额的证券民事赔偿而难逃摘牌退市的命运，这样虽然投资者赢得了诉讼或仲裁，但是赔偿却得不到执行，从而会给持有这类公司股票的股民带来巨大的损失。虽然我国在2005年新出台的《证券法》中规定了“国家设立证券投资者保护基金”， 随后又公布了《证券投资者保护基金管理办法》、《证券公司缴纳证券投资者保护基金实施办法(试行)》等一系列旨在保护投资者合法权益的政策措施，但是这些制度目前仅处于试行的阶段，在实践中任然有不少问题有待解决，并且除了证券投资者保护基金以外，目前我国还没有其它防止纠纷化解风险确保赔偿实现的组织制度与物质保障机制。即保障我国仲裁裁决执行的机制仍十分单一，多元化有待加强。
五、司法对仲裁进行监督的模式不尽合理
在我国，司法与仲裁是相互促进的关系：仲裁能高效地解决案件纠纷，缓解大量诉讼案件给法院造成的压力，释放相对有限的司法资源；而法院则能在财产、证据的保全以及仲裁庭做出的裁决上为仲裁机构提供支持。在这一过程中，法院还需要对仲裁的实施做出相应的司法监督，因为仲裁为了快速解决纠纷，而采取不公开审理和一裁终局制，这也为仲裁的公正性留下了隐患，适当的司法监督则能弥补这一缺憾。所谓适当的司法监督是指在保持仲裁裁决具有终局性的前提条件下，法院以支持仲裁发展为目的对仲裁程序合法性进行的监督。但是，实践中我国法院对仲裁的监督却并是一种适当的监督，形成了过犹不及的局面：
其一、我国对仲裁设置了撤销裁决和不予执行裁决两种监督方式。根据《仲裁法》的规定，当事人如果不服仲裁机构所做出的裁决可以从收到仲裁裁决之日起的六个月之内向仲裁地的中院申请撤销该裁决，当事人不服驳回撤销裁决的，还可以申请“不予执行”。这两种监督方式不仅设置中存在诸多不合理的因素而且交叉、重复，在实践中产生了许多的问题：首先，期限的规定不合理，六个月这个期限设置得过于长久，而在这个期间之内争议当事人之间的权利义务分配一直悬而不决，令人不可思议的是法律对申请“不予执行”竟没有时间限制，仲裁的效率优势荡然无存。其次，该条款的设定为恶意当事人提供了便利，其可以利用申请撤销裁决和“不予执行”这两个程序来拖延时间，仲裁快捷、高效的特点就得不到体现。再次，由于法院对申请撤销裁决和“不予执行”的两次审查结果可能不同，就造成了当事人对司法公正的怀疑，损害了司法的权威信。
其二、我国对仲裁的审查是实体审查。我国《仲裁法》规定了法院可以对对仲裁适用的法律以及仲裁中认定事实的主要证据等事项进行审查，这实际上是给法院赋予了全面否定仲裁的权利，让仲裁中的一裁终局原则成为了一句空话，使法院判决的效力和仲裁裁决的效力完全不对等，影响人们对仲裁机构裁决权威的信赖。在证券仲裁中，这种实体审查的后果会更为严重，因为证券纠纷的专业性极强，只有深谙行业情况，具有证券专业知识的人才能做出公平公正的审理，由不熟悉证券市场的法官做出的审查的公正性是值得怀疑的。而现实中司法腐败大量存在，法律上对适用法律错误和认定事实的主要证据不足又没有也不可能作出明确的规定，这就为地方保护主义和券商肆意圈钱提供了机会。
参考文献：
1、廖昂：《证券仲裁制度研究》，湖南大学法学院2006年研究生毕业论文。
2、汪祖兴:《论加入WTO与我国涉外仲裁制度的完善》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2005年第21卷第1期。
证券仲裁制度论文范文第3篇
本项目（CX201116）得到西南民族大学研究生创新型科研项目资助.
【摘要】
商事仲裁与商事调解作为两种非诉讼纠纷解决方式，在现代社会中具有重要的地位。经过几十年的发展，仲裁法律制度在我国基本确立并且发展壮大，但是在实践中遇到了发展“瓶颈”；商事调解作为商贸发展的结果，在我国还没有确立基本的法律制度。本文在对商事仲裁与商事调解的优势与发展困境进行论述，比较两者的差异，分析两种制度结合的可能性及优势的基础上，试图将我国目前的商事仲裁与商事调解资源相整合，以寻找仲裁与调解相互共同发展路径。
【关键词】商事仲裁商事调解
仲裁与调解作为两种非诉讼纠纷解决方式，在现代社会中具有重要的地位。目前，仲裁与调解在各自的发展中遇到难题，如何解决成为目前的关键。笔者试图在结合仲裁与调解制度性优的基础上，分析现行商事仲裁机构与商事调解中心合并的可能性及优势，寻找仲裁与调解相互共同发展路径。
1 仲裁与调解
1.1 仲裁就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机关的第三者，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种纠纷解决的制度、方法或方式。④根据是否有仲裁组织而言，仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。目前我国只有机构仲裁。仲裁制度作为一种法律移植，在我国的发展可以追溯到国民政府1912年颁布了《仲裁公断处章程》，1995年《仲裁法》的颁布是我国仲裁发展史上的一个里程碑，标志着仲裁制度在我国的现代化进程。近几十年，仲裁制度在我国取得了很大的发展，表现在：仲裁委员会纷纷在各地设立，现在大概有200多家；仲裁案件的数量上升，受案标的额不断增加；仲裁的各项制度逐步完善；各仲裁机构聘任的仲裁员水平不断提高；有关仲裁制度的研究人员不断增加，仲裁理论研究增多；仲裁的国际、域外交流与合作取得新进展等。但是我国仲裁事业也面临着发展的瓶颈：仲裁诉讼化现象严重；仲裁法规定存在不足；仲裁委员会的独立性不足等。有许多学者对于现阶段仲裁制度存在问题的原因进行研究，具体的原因包括：缺乏仲裁文化，对于仲裁的理解不足，期望太高等。从总体的研究结果来看，主要原因是仲裁制度起源市场经济较为发达，私法自治较为强烈的西方社会，我国的仲裁制度作为一种法律移植，在我国的发展缺乏相应的社会基础。目前，摆在我们面前的难题是我国的仲裁制度如何迅速的融入我国社会，建立起仲裁制度发展的社会基础。
我们目前所讲的仲裁与调解结合主要是指仲裁中调解，即当事人为解决纠纷，先启动仲裁程序，在在仲裁程序进行的过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成后再恢复进行仲裁程序。⑤仲裁中调解源于中国国际经济贸易仲裁委员会20世纪50年代的实践。仲裁中调解必须先启动仲裁程序，组成仲裁庭，在查明事实的基础上进行调解。仲裁中调解由同一人担任仲裁员与调解员。
1.2 调解是指争议的当事人通过合意自愿将他们之间的争议交付给他们信任的中立第三者，由中立第三者以适当方式促进双方当事人协商和解的一种争议解决方式。⑥调解作为一种非诉讼的纠纷解决方式，在我国具有悠久的发展历史，是我国土生土长的纠纷解决方式。调解可以追溯到初民社会，在我国具有两千多年的发展历史。调解解决争议的优越性在于：调解是以双方都自愿接受调解为前提、调解能快捷地解决争议、调解可以与诉讼或仲裁相结合。按照调解的性质化分，调解为四种：民间调解（人民调解）、商事调解、行政调解、司法调解。本文只涉及商事调解。
商事调解是指在商事活动中，当事人之间发生争议后，自愿选择当事人之外的第三方作为调解人（调解员），由该调解员通过说服和劝导等方式，使当事人之间的争议在互谅互让的基础上得到解决。⑦我国目前的商事调解机构主要是以中国贸促会/中国国际商会的商事调解为代表的调解机构，即中国国际商会调解中心以及其在全国各省、市、自治区及一些主要城市的分会调解中心。商会调解的主要特点：民间性和广泛性、独立性和专业性、自愿性和协商性、灵活性和简便性、民商性和保密性、向仲裁的可转化性。商会调解中心具有民间性，其现行的《调解规则》于2005年7月1日生效。依据《调解规则》，其受案范围是当事人之间在贸易、投资、金融、证券、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险以及其它商事、海事等领域的争议的调解。商会调解中心的调解员是调解中心聘请的专门从事办理调解案件的人员，在实践中，调解员的资格一般参照《仲裁法》有关仲裁员资格的规定，商会中心设有调解员名册，当事人一般从名册中选取调解员，但是当事人另有约定的除外。《调解规则》第二十七条：双方当事人签订和解协议时，可以在和解协议中加入仲裁条款。该仲裁条款的内容如下：“本协议书对各方当事人均有约束力。任何一方均可将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求该会按照现行有效的仲裁规则进行仲裁。各方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员，组成仲裁庭，进行书面审理。仲裁庭有权按照适当的方式快捷地进行仲裁程序，仲裁庭根据本和解协议的内容作出裁决书。仲裁裁决是终局的，对各方当事人均有约束力。对于调解协议转仲裁明确予以规定。
商事调解在有些国家已形成法律制度，在中国尚不能说已经形成法律制度，只能说有了法律体系或框架。⑧商事调解制度有助于我国的整个争议解决机制得以完善。
2 商事仲裁与商事调解比较分析
通过上文对于我国商事调解制度的介绍，大致可以看出仲裁制度与商事调解制度之间的相同程度高，差异较小。具体的不同主要体现在以下几方面：
2.1 组织机构不同。仲裁由各地设立的仲裁委员会来实施，各仲裁委员会之间相互独立；商事调解制度由中国国际商会调解中心以及其在全国各省、市、自治区及一些主要城市的分会调解中心来实施，调解案件时调解员独立。
2.2 管辖上不同。仲裁以仲裁协议为基础。 商事调解从理论上说没有一个十分确定的管辖问题，只要有争议的双方当事人均同意到某一个调解机构申请调解即可，它没有严格的要求。⑨
2.3 依据存在差异。仲裁一般按照仲裁法和各仲裁委员会的仲裁规则进行，商事调解一般按照调解规则。
2.4 审理结果上存在差异。仲裁中，仲裁案件可以采用调解或裁决结案，但是商事调解不一定能够达成调解协议，并且调解协议不具有强制执行力。
需要指出的是，商事调解制度与仲裁中调解也不同
3 商事仲裁与商事调解合并分析
笔者认为，可以将商事仲裁与商事调解进行制度上的整合，对于商事仲裁制度与商事调解制度会取得双赢的结果。主要基于下几方面的原因：
3.1 商事仲裁与商事调解两者在办案的基本原则，调解程序等方面存在高度的一致，并且从两者的性质上来讲，都具有民间性。
3.2 有利于节约成本提高效率。效率也是纠纷解决活动中永远无法回避的话题，只要人类还生存在一个有限的司法资源与无限的社会需求这样一个矛盾的环境中，就不得不考虑纠纷解决效率的问题。⑩商事仲裁与商事调解作为两种非诉讼纠纷解决的方式，首先两种制度的存在运行就需要成本，另外对于社会来讲，商事仲裁与商事调解也是一种社会资源。因此，在具有整合可能性的前提下，节约成本提高效率是应当的，可以发挥资源的最大利用率，以最有效地方式解决纠纷，实现社会的和谐。
3.3 对于商事仲裁与商事调解是双赢的局面，两者结合可以突破仲裁受案范围狭窄的局面，也可以为商事调解协议的“协议转仲裁”提供便利。同时这两种机构的合并会提高整体实力。
3.4 将商事仲裁制度与商事调解制度相相结合最大的优势在于整合非诉讼纠纷解决机制的资源，提高这种资源的利用率，更好的解决纠纷，维护社会的稳定；同时也壮大了我国最重要的非诉讼纠纷解决方式的力量，就商事仲裁或商事调解而言，目前各自在社会中的影响力有限，有的仲裁委员会受按量小，标的总额低，商会调解中心也同样存在此问题，就在解决纠纷方面而言，两者在业务上处于竞争的局面，因此只有在联合中才能提升自己的社会力量，提高自己的自治性，树立自己形象，扩大影响力，同时有助于提高社会的自治性。另外，仲裁与调解所依据的仲裁权与调解权时当事人依据自己的意思所赋予的，因此两种制度相结合也不会违背现行法律。
4 商事仲裁与商事调解结合的构想
通过上文对于商事仲裁与商事调解的论述，笔者认为商事仲裁与商事调解可以在制度构建上紧密合并即可以将两种制度合并，成立商事仲裁调解中心，当然也可也有其他的名称。调解中心如果认为必要，可以向下设立分中心。
就具体制度而言，在仲裁员与调解员的选取上，按照仲裁法所规定的“三八两高”为基本标准，各地可以制定具体的规则予以更加明确的规定。在仲裁庭的组成上按照仲裁法的规定执行。具体办案程序依照各地的仲裁调解规则进行。调解程序与仲裁程序紧密结合，当事人在申请商事调解后，达不成调解协议的，可以依照自愿的原则转入商事仲裁程序，对于进入仲裁程序后，仲裁员的选任问题，依照当事人的意思自治，调解员可以为仲裁员，同时也可以按照当事人的意思另行选定仲裁员。对于商事调解当事人同意商事仲裁，是否要书面的仲裁协议，笔者认为，其他形式的也可以，只要能证明当事人同意仲裁即可。当事人在商事调解中达成的调解协议，也可以要求制作仲裁调解书，具有法律强制执行力。
参考文献
［1］ 黄进等，仲裁法学，中国政法大学出版社，2008年版
［2］ 刘晓红，《国际商事仲裁专题研究》，法律出版社，2009年
［3］ 穆子砺，论中国商事调解制度之构建，对外经济贸易大学博士学位论文，2006年
［4］ 宋明，人民调解纠纷解决机制的法社会学研究，吉林大学博士学位论文，2006年
［5］ 王生长，仲裁与调解相结合制度研究，对外经济贸易大学博士论文，2001年
注释：
① 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生
② 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生
③ 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生
④ 黄进等,仲裁法学,中国政法大学出版社,2008年版,第1页.
⑤ 刘晓红,《国际商事仲裁专题研究》,法律出版社,2009年.
⑥ 王生长,仲裁与调解相结合制度研究,对外经济贸易大学博士论文,2001年.
⑦ 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年.
⑧ 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年.
⑨ 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年.
证券仲裁制度论文范文第4篇
关键词：证券消费者；权益；法律保护；现状；完善建议
中图分类号： F830.91 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）10-0072-06
万福生科涉嫌欺诈发行股票一案近来受到广泛关注。在2008年至2012年上半年期间，其涉嫌虚增营业收入9.3亿元左右、虚增净利润2亿元左右，存在虚假登记、虚假披露、财务造假等违法违规行为，给广大投资者带来重大损失。目前而言，虽已有93%左右的投资者以和解的方式解决了相关的赔偿事宜，相关责任人也将受到法律的严惩，但万福生科一案同时也暴露出我国证券监管机构作为“守夜人”角色的缺失以及证券法对投资者保护、股票在虚假发行以后的退市等方面的不完善。证监会近年来已通报多起类似的“造假”案件，对我国证券市场的交易安全以及投资者的权益构成极大的威胁，亟需在通过设立“投资者利益补偿专项基金”的方式赔偿投资者损失之基础上，对那些非以营利为目的的、非职业的，仅仅为了生活需要而购买或者使用证券商品或者接受证券服务的处于弱势地位的个人投资者——即证券消费者①以专门的法律保护，以保护金融消费者②的权益，完善现有法律体系。
一、证券消费者的特殊权利
除了一般消费者所享有的《消费者权益保护法》中赋予的权利之外，证券消费者就其特殊性又具有以下权利：
（一）因证券交易而享有的特殊权利
所谓的证券交易，是指在一定的场所、遵守一定的交易规则，转让证券或者使证券得以流通的一种形式。在证券交易中，证券消费者在信息获取等方面处于不利的弱势地位，证券消费者也因此具有以下特殊权利：
第一，交易信息知情权。这是促进交易安全、顺利进行的前提，也是证券消费者所享有的首要权利。旨在保护证券消费者在交易时能够获得相关证券发行的主体、主体的资金或者运营情况、证券商品的价格、如何分配收益、权利受侵害之后如何解决纠纷等信息，避免因发行主体或者中介机构的欺骗、渎职、操纵等侵害证券消费者的权益，使证券消费者获得不对称的或者不平等的交易信息③。其不同于一般消费者的知情权，因为一般消费者知情权是针对某一短暂交易中具体接触到的物或者服务而言的，证券消费者知情权则是指证券消费者对某一持续交易中未直接接触的但影响其作出判断的信息的知情权。
第二，交易资产安全权。其与一般消费者的财产安全权也不相同，表现在对交易相对人的义务要求不同，一般消费的财产安全权要求交易相对人要为其财产安全提供良好的环境保障；而证券消费者的资产安全权要求的则是禁止他人对其使用或者支配资产的行为进行非法的或者不正当的干扰。此权利是指在证券交易的过程中，证券消费者所使用的或者所获得的资产不受外界非法干预、由本人自由支配的权利，禁止任何人以非法的形式或者非经法定程序实施影响证券消费者使用或者支配其资产的行为④。
第三，个人信息隐私权。作为金融隐私权的一部分，证券消费者的个人信息隐私权，是指消费者个人在其交易的过程中所使用的或者获得有关其人身利益以及财产安全的信息不被他人获知、使用或者公开的一种权利。这是保证证券安全交易的关键。在一般的消费中，更注重的是对商品或服务本身的了解，而很少涉及买受人的个人信息。然而在证券交易中就会涉及到很多个人信息，比如个人的职业、家庭组成等身份信息，个人的银行账户、信用等交易信息，消费偏好等主观信息。这些信息的泄漏具有严重的社会危害性，是对证券消费者人格权的侵犯，同时也会对其带来财产损失。在网络化背景下，网络的即时性与虚拟性，使得证券消费者的信息知情权与个人信息隐私权保护更显重要和迫切。
第四，获得赔偿权。指在证券消费者的权益受到不法侵害时，可以依照相关法律获得赔偿的权利。与一般消费者所享有的求偿权相比，二者的发生原因不同，一般消费者的求偿权是因消费者在实施其购买、使用行为或者接受服务的行为过程中受到源于交易相对人、商品或者服务人、服务行为的侵害而起，即引起它的原因可以是某一具体的行为也可以是一件商品；而证券消费者的获得赔偿权则主要是因发行主体或者中介机构等存在信息误导、挪用证券消费者的资产等行为而起，即引起它的原因一般只有某一具体的违法行为。
（二）因持有证券而享有的特殊权利
证券是一种将所有权与证券交易中形成的契约或者债权集一身的凭证，在证券上记载着持有人所享有的权利。持有人能够通过证券的流通获得一定的财产性权益或者凭借持有的证券进行收益分配，同时也具有一定的风险。因为对证券的持有，证券消费者又具有如下特殊权利：
一是证券所有权，是指对于在交易中取得的证券，消费者可以以所有权人的身份享有权利，对证券进行使用、收益、处分等支配行为。其他团体或个人不得侵犯证券所有人的所有权。证券所有人以外的其他人如果要对证券进行处分，需首先获得所有人的授权。
二是参与管理权，是指因为对公司证券的持有，消费者可以对发行证券的公司行使一定的参与或者管理行为的权利，比如在公司召开股东大会时的表决权、公司议案的提案权、公司管理人员的选举权等。中小证券消费者的参与管理权容易受到股份大小的限制，对其参与管理权的保护有待加强。
三是利益分配权，一方面包括证券所有人享有的收取股票的股息与红利以及债券利息的权利；另一方面也包括证券所有人在公司解散清算时，分配公司剩余资产的权利。
二、我国证券消费者权益法律保护的现状及存在的问题
（一）我国证券消费者权益法律保护的现状
1. 现有法律体系。在现有的法律中，多是对投资者的保护，而未有直接对证券消费者的保护。对现有的法律可以做如下归纳：以证券法为主体，以信托、证券投资基金等相关法为重要组成部分，以其他法律（民法、民事诉讼法、刑法、公司法）法规、规章、规范性文件以及自律文件等为补充。在法规、规章或者规范性文件层面，主要有：《证券公司风险处置条例》、《证券公司监督管理条例》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》、《期货从业人员管理办法》、《证券市场禁入暂行规定》、《上市公司信息披露管理办法》、《证券投资者保护基金管理办法》、《关于进一步加强投资者教育，强化市场监管有关工作的通知》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》、《关于中国证券投资者保护基金有限责任公司有关税收问题的通知》等。在司法解释层面，主要有：《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理证券市场因虚假陈述行为引发的民事赔偿案件的若干规定》等。在自律性文件层面，主要有：《上海证券交易所交易规则》、《深圳证券交易所交易规则》等。
2. 现有法律法规的主要内容。以证券法为例，其中既有原则性的规定，如第一条关于保护投资者权益的宗旨性规定；也有对具体制度、措施或者法律责任的规定，如对投资者保护基金制度的规定、对确保投资者资产安全的保护措施的规定、对欺诈易等违法行为的法律责任的规定等。具体到公司法中，其主要是在保障证券投资者参与公司管理权方面作出的规定，如在股东对公司管理人员的选举权等方面的规定。我国刑法主要是对证券交易中存在的比较严重的违法犯罪行为作出的规定，如操纵证券期货交易价格罪、泄漏内幕信息罪等。而我国民事诉讼法则主要是对在发生权益纠纷的时候该如何解决所作的程序性规定。其他的法律法规以及司法解释则是针对某一证券交易中存在的具体问题作出的规定。
（二）我国证券消费者权益法律保护存在的问题
1. 统一专门立法的缺失。从我国证券消费者权益保护的法律现状来看，法律法规的数量比较多，但却不集中，而且法律位阶不一、体系混乱、逻辑松散。没有直接保护证券消费者权益的专门立法，对繁杂的法律法规之间如何适用缺少规定，缺乏可操作性。
2. 法律责任不对称。我国的证券市场起步较晚，又涉及到经济生活的方方面面，所以现有法律比较重视对违法行为人的责任追究，从公法与私法的角度对证券法律关系进行调整，有刑事、行政、民事三种责任形式，在一定程度上维护了证券交易秩序。但不难发现，现有相关法律责任的规定，重在维护社会公共利益，对违法行为人责任的规定严重失衡，对民事赔偿责任的规定较少，而对行政以及刑事责任的规定则比较多。在证券消费者的权益受到侵害时常常出现没有可以依照的追究侵权人赔偿责任的法律条文，证券消费者的权益也因此得不到及时有效的保护。
3.对证券监管机构的授权不够。保护证券消费者的权益，维护证券市场安全，证券监管是一个有效手段，包括行政主体的监管、专门机构的监管、自治性组织的监管以及证交场所的自我监管。然而，我国现有相关法律并没有赋予证券监管部门强有力的制裁权，对执法手段的规定较为单一；对证券市场专门的监管机构——证监会投资者保护局的具体工作范围、职权的规定不明；对证券自律性组织职权的规定则非常有限，没有赋予其实质的处罚权；证券交易所虽可以通过章程实现自我监管，但却没有自主制定或者修改自身章程的权利。
4. 具体权益及其救济途径的规定不完善。现有法律法规并没有明确证券消费者所享有的权利，但权利却是请求救济的依据。没有相应的救济措施就谈不上对此项权利的享有。依据现有的法律规定，对于民事类证券纠纷的解决仍限于民事诉讼。而证券类民事纠纷涉及的数额较大、主体又比较分散，只有适用民事诉讼中的代表人诉讼制度才能使诉讼顺利进行。但某一案件中的证券消费者之间并没有直接的联系，确定合格的诉讼代表人就比较困难，而且诉讼程序又比较复杂、繁琐，对法官的专业性要求较高，导致很多证券消费者不能也不愿通过诉讼的途径维护自身利益。媒体以及能够促使纠纷得到公正的解决，但它们只是公众行使监督权的方式，不是解决纠纷的具体途径。
三、域外证券消费者权益法律保护的现状及启示
（一）美国证券消费者法律保护的现状
1. 进行专门立法。美国早在1933年就开始了对证券消费者权益保护的专门立法。随着市场主体知情权意识以及反欺诈交易意识的提高，美国随后又出台了《证券交易法》与《信托企业法》等法律。进入20 世纪70 年代，美国对证券消费者更加重视，通过了《证券投资者保护法》、《内幕交易人士交易与证券欺诈实施法》、《内幕交易人士制裁法》、《证券实施补救与美分股票改革法》等多部法律。金融危机的爆发，加速了美国的金融改革，使其通过了专门保护金融消费者的《华尔街改革和消费者保护法》，同时对《证券交易法》进行了修订，通过了《2010年投资者保护及证券改革法案》。
2. 设立专门机构保护证券消费者的权益。除制定专门立法之外，美国还设立专门的机构保护证券消费者的权益，最初设立“证券交易委员会”，2010年通过的《2010年投资者保护及证券改革法案》，将其进一步细化，在“证券交易委员会”之下设置由证券投资者的律师、州监管机构以及投资公众代表组成的“投资者顾问委员会”、“投资者利益代表人办公室”以及“申诉专员”，专门负责有关证券消费纠纷的解决、证券市场监管重点的提议等事项。
3.多元化途径解决证券消费纠纷。美国对证券纠纷的解决，除集团诉讼途径以外，还有非诉讼的途径——主要是仲裁。美国的证券仲裁制度起步较早，始于1817 年的纽约证券交易所，现已成为保护证券消费者的重要手段之一。其在遵从《统一仲裁法典》的条件下，结合自身的仲裁规则，解决证券纠纷，具有受理范围广、专业性强、权力与制约大、侧重保护证券消费者、注重纠纷解决的效率等特征。
（二）我国香港地区证券消费者法律保护的现状
我国香港地区的证券业发展较快，证券品种丰富，证券纠纷易发，证券消费者权益保护、证券交易秩序与金融安全的维护，成为香港地区金融发展的主要内容。1985年，香港地区设立了证券赔偿基金委员会，处理对证券消费者的赔偿事宜；近两年，又提出以下新的保护证券消费者的法律手段：
1. 设立投资者教育机构。同一般消费者类似，证券消费者在交易过程中也享有受教育的权利。证券消费者对相关交易知识的了解，将有助于避免证券纠纷的发生、发生纠纷以后的解决以及证券消费者监督权的行使。因此，维护证券消费者的受教育权是保护证券消费者权益的一种重要手段。为此，在2012年11月，我国香港地区依照《2012年证券及期货（修订）条例》设立了投资者教育中心，由证监会承担相关费用，由证券与期货事务监察委员会中的非执行董事（担任董事局主席）、金融机构的人员、政府派出的代表组成的董事局负责相关的管理，旨在提高证券消费者的金融知识水平，以便其做出合理的证券交易选择。
2. 设立金融纠纷调解中心。司法资源的有限性以及司法程序的复杂性促使了非诉讼途径解决纠纷的发展。针对包括证券纠纷在内的金融消费纠纷解决方式的创新，我国香港地区在《设立投资者教育局及金融纠纷调解中心的建议》的指导下，成立了香港金融纠纷调解中心有限公司。其独立于金融监管机构、金融机构、金融行业自治组织，依照《调解条例草案》的相关规定，针对证券等金融类纠纷优先进行调解，调解不成的再进行仲裁，并设立董事局（由政府部门、金融管理局、证券及期货事务监察委员会的代表作为董事）负责对调解中心有限公司的监察以及运作策略的制定，具有非盈利性、独立性、公开性、便捷性等特征。其中，受金管局或证监会监管或者获其发牌的金融机构是金融纠纷调解中心的当然成员。
（三）借鉴与启示
其他国家和地区针对证券消费者权益的法律保护也有类似的经验，但美国与我国香港地区的相关经验相对全面，从专门法律的制定，到专门机构的设立，再到纠纷解决的多元化，都为我国大陆证券消费者权益的法律保护、金融消费者整体权益的法律保护的完善带来启示。
四、完善我国法律对证券消费者权益保护的建议
（一）专门立法的选择
针对金融消费者权益保护进行统一立法，我国学术界观点不一，主流观点是制定金融消费者权益保护法，主要基于金融消费者的特殊地位及影响的考量。而针对证券消费者权益保护的专门立法，则面临不同选择。是在金融消费者权益保护法之下，设专章对其进行规定，还是制定专门的证券投资者保护法，对包括证券消费者在内的所有的证券投资者进行保护，又或是仅仅完善现有的证券法即可达到目的？本文认为，应在设计金融消费者权益保护立法的范围内，对证券消费者权益的保护设专章进行规定。因为，金融消费者的范围较广，证券消费者只是其中一种。同时，并不是所有的证券投资者都是证券消费者，只有那些非职业的、不以商业为目的的个人投资者才是证券消费者，其在信息获取等方面与银行消费者、保险消费者一样处于天然的弱势地位，这也是进行金融消费者权益保护专门立法的主要理由。对于非证券消费者的证券投资者而言，其弱势地位并不明显，证券法相关规定的完善、证券投资者保护局作用的发挥对其权益进行保护即可，没必要针对证券投资者进行专门立法。而证券法的范围又比较宽泛，仅仅在其中加以完善不足以保护证券消费者的权益。所以应上升到金融消费者的高度，对包括证券消费者在内的金融消费者这一整体进行立法保护。
（二）基本框架
在金融消费者权益保护法中，除规定立法目的、立法的基本原则、金融消费者的范畴外，还要分专章对银行消费者、证券消费者、保险消费者等进行保护，具体到证券消费者保护，需规定以下内容：
1. 证券消费者的范围与权利。在此章节中，主要是对证券消费者进行界定，进一步厘清证券投资者与证券消费者的区别，明确所要保护的证券消费者的范围、证券消费者享有的权利与相应的义务。
2. 证券相对人的义务。证券市场中的主体比较复杂，与证券消费者相对应的主体主要有证券发行人、证券公司、证券中介机构。与经营者的义务相对应，为了保护证券消费者的权利，证券相对人也有较高的注意义务，比如：如实提供证券信息，持续公开信息，为交易中所涉及的证券消费者的账号、其他个人信息进行保密等义务。
3. 证券消费者的专门保护机构。其他国家及地区针对金融消费者设立统一保护机构、针对证券消费者设立专门保护机构的做法，我国可以加以借鉴。在金融消费者保护局（国家层面）之下，根据金融消费者的分类，分别设立对应的银行消费者、证券消费者、保险消费者等金融消费者权益保护工作办公室，负责对金融消费者的教育、相关信息的披露、证券相对人的监管、相关纠纷的调解等工作。在此节中只对证券消费者权益保护工作办公室作出相关规定，对于金融消费者保护局的设立（包括人员构成与考核）、权限等则可在金融消费者权益保护法中设单章规定。
4. 证券监督管理。对证券市场的监督管理，实行自我监督与外部监督相结合的模式。在此节中要对证券外部监督管理机构（证监会、证券消费者权益保护工作办公室、行业协会、证券消费者）及其职责作出规定，同时对证券市场自我监督的内容、自治规范的制定作出规定。
5. 法律责任。在此节中，主要规定的是证券相对人的民事赔偿责任。对于证券相对人的侵权责任，由于证券消费者处于弱势地位，举证较困难，适用举证责任倒置的规定。此外，还要有关于证券消费者的民事责任，证券主体的行政责任、刑事责任，证券监督管理机构的相关责任的规定。
6. 争议解决。在我国构建多元化纠纷解决机制的背景下，对于金融消费纠纷的解决途径也要多元化。在证券纠纷的解决中，应充分发挥协商、调解（行政机关的调解、民间调解）、仲裁等非诉讼途径的作用。在此节中，要对这几种纠纷解决方式、诉讼方式以及其间的适用顺序、调解协议的效力、仲裁协议的效力作出明文规定。
结合其他国家与地区的经验，本文认为应当设立第三方金融纠纷调解机构。目前，第三方金融纠纷调解机构主要有三种形式：社团法人——以英国为代表；行政机构——以加拿大为代表；有限责任公司——以新加坡为代表。而从我国的实际来看，政府干预存在不公开性、不透明性并且缺少公众对行政行为的监督等问题，金融机构在金融纠纷中又占有财力、资源等方面的优势，如果采用加拿大模式，就极易出现“权利寻租”的现象。另外，我国对公益机构的性质认定比较模糊，缺乏相关的法律体系，监管主体不够明确，而且缺少对公益机构内部人员的规制，在这样的背景下将第三方金融纠纷调解机构设置成公益机构缺乏相应的条件；而与之相比较，我国的公司制度发展比较完善，对组成人员、资金来源以及法律责任等方面的规定都已相对成熟，将其组织形式设定为有限责任公司更符合我国的国情，且香港地区已有相关实践。第三方金融纠纷调解机构应当依照一定的程序和规则，独立、公正地对银行、证券、保险等金融纠纷进行调解和仲裁。对于第三方金融纠纷调解机构的设立（包括人员构成与考核）、权限、运营等事项可在金融消费者保护法中设专章规定。
7. 法律冲突的解决。此节主要解决法律的适用问题，对金融消费者保护法中的有关规定，应依照新法优于旧法、特别法优于一般法的规则优先适用。
证券消费者权益的保护，除了需完善相关立法之外，还要优化监管体系、加强相关执法工作，适当地将小额诉讼与公益诉讼制度引入证券消费纠纷的解决中，条件允许的还可以设立金融法庭或者对法官进行金融专业培训，拓宽金融纠纷的解决路径，避免诉讼程序的繁琐、诉讼代表人难以确定给证券或者金融消费者维权带来不便，提高金融纠纷的解决效率；还有加强社会监督，设立证券消费者保护基金等手段。我国证券消费者权益保护的实际、证券纠纷的现状、多元化纠纷解决机制的构建、国外的金融改革现状以及国家对法治社会的需求，都促使我们对证券消费者、金融消费者权益的法律保护进行研究，以更好地保护金融消费者这一弱势主体的权益，促进金融体制改革、维护金融安全、健全中国特色社会主义法律体系、促进中国ADR纠纷解决机制的形成以及和谐社会的构建。
注：
①证券消费者不同于一般消费者，与证券投资者也不尽相同，是金融消费者的一种，结合张付标在《证券投资者纳入消费者法保护探讨》一文中对是否以及能否将证券投资者作为一类消费者保护的探讨，可以得知有将证券投资者作为一类消费者保护的理论基础和必要，并可以对证券消费者如此界定：是指为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用证券机构提供的商品或接受证券机构提供的服务的个人。而个人日常的投资行为又属于金融消费行为，所以这里的证券消费者是指非职业的、非以商业为目的的旨在获得自然增值收益或者孳息的个人证券投资者，不包括其他机构或者团体的证券投资者。
②我国对金融消费者的界定众说纷纭、观点不一。主要争议在于能否直接从消费者的概念演绎出金融消费者的概念，企业、其他社会组织是否属于金融消费者的范畴以及个人投资行为是否属于金融消费行为。如吴弘、徐振在《金融消费者保护的法理探析》一文中将金融消费者的范畴定义为仅限于个人。王瑞在《论金融消费者权益的特别立法保护》一文中则将金融业的中小投资者视为金融消费者。我们认为可以将金融消费者界定为，为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人。个人日常的投资行为，属于接受金融服务的金融消费行为。
③《证券法》第七十八条规定：禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。
④《证券法》第一百三十九条规定：证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定。证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。
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证券仲裁制度论文范文第5篇
所谓证券监管措施，是指我国证券监管机构（即中国证券监督管理委员会，下文简称证监会）对于证券期货行业各类违法或不当行为所施加的监督管理措施的总称。据了解，证监会梳理和整合出 110 种监管措施，归纳成为 18 个大类。[1]这些措施包括入市许可、运行指导、违法处罚、市场禁入、责令整改、限制经营、谈话警示、限制分红、任职评鉴、查封冻结、撤销许可、注销资格等方方面面。足见“，加强监管”四字当之无愧，监管者权力触角无所不及。然而，实践中各方对于众多监管措施究竟属于何种行政行为，充满困惑。市场禁入、撤销许可、注销许可是不是行政处罚？责令整改、限制经营是否属于行政强制？此类问题不一而足。此外，2011 年 6 月 30 日通过的《行政强制法》第三条第三款规定，行政机关采取的金融业审慎监管措施不适用于本法，至此，如何认定证券期货监管领域中的行政强制措施，使得上述困惑更加突出。
公权力需要约束，在自由主义法治国度里，行政法治的目标就在于“克制政府”与“公民社会”的实现。监管措施背后的监管权，在我国实为一种行政权。监管措施定位不清，使得证监会部分监管行为事实上游离于行政程序之外，进而带来后续司法审查中认定和适用上的困难，政府依法行政、公民权利保护以及市场有序发展也就沦为空谈。因此，从行政法学角度解读并应对该问题是必要的。
二、研究现状综述
目前，“谁来监管监管者”是个渐趋热烈但不深入的话题，国内对于如何规制证券监管权的探讨十分有限，且多流于“应加强行政及司法约束”之列的泛泛之谈，以监管措施定位为切入视角的研究更是鲜见。
《证券法》出台后，较早系统地提出“证券监管权的依法行使及其机制性制约”的是前证监会副主席高西庆教授，他认为我国证券监管权虽然具有其特殊性，但仍属于行政权力范畴，监管权的依法规范是证券市场法治和依法行政的必然要求，为此“法治化、程序化和公开化”的行政及司法制约是证券监管权良序运行的必要条件，并相应地提出四点可能措施：（一）赋予证监会在行使监管权时的必要强制手段和措施。（二）改革司法制度，在几个中心城市建立证券（或金融）专业法庭，充实专业法官。（三）健全和落实证券民事纠纷的专业仲裁制度。（四）对证券监管权的内涵进行科学的分解、组合，使其权力结构更加趋于合理。[2](P3)
从历史上看，上述建议得到了实践层面的回应。首先，近年来证监会在放松管制的同时，强化了监管执法权，2006 年同时生效的《证券法》和《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》赋予了证监会查询、冻结、查封资金账户等准司法性权力。其次，证监会进行了以“查审分离”为核心的证券执法体制改革，设立了新的行政处罚委员会，成立了稽查总队，并于 2010 年末启动了引入法官挂职担任行政处罚委委员的改革。可见，依法行使监管权理念已为实践所接受。然而，遗憾的是，高西庆教授并未深入论及究竟如何具体实现对于隐藏在监管措施之后的监管权进行程序上的规范，司法监督又如何实现与行政规范的互动。实践中，对于众多监管措施的定位和约束依然处于混沌状态。
近年，终于有学者开始关注到证券监管措施定位混乱的问题，并提出了一种解决问题的思路。广东商学院的柯湘副教授在其论文中第一次开启了对于非行政处罚性监管措施的分类定性研究。她归纳出 29 项非行政处罚性证券监管措施，经过深入分析，认为有 17 项属于行政强制措施，9 项属于事实上的行政处罚措施，其余 3 项是非强制性行政措施，并进而指出，行政处罚性监管措施应当遵循行政处罚法的规定，行政强制措施至少应当满足行政行为对于正当程序的要求。对于产生上述问题的原因，她认为是特定时期的立法空缺所致———即“非行政处罚性监管措施是在行政处罚法出台后、其他行政行为的专门规范法出台前这一期间内出现的一个特定概念”。[3](P107)
显然，论者意识到了问题的存在，也提供了一种旨在通过梳理、比较、归类而予以规范的解决途径。这种研究路径的选择，是基于我国行政法理论体系深受大陆法系影响，不断追求行政行为型式化的原因。[4](P36)型式化了的公权力行为，便于准确定位、归类并适用相应的法律规范，因为“依法治国意味着对行政尽可能的司法化”，[5](P64)所有的公权力行为都要以“法律形式”作出。从这点看，该篇文章可圈可点。但是，作者并未列出证监会所有的监管措施（110 余种），部分论证同样值得商榷，对问题原因的分析也失于深入、全面，因此并不能从根本上解决证券监管措施存在的问题。
事实上，对于如何规范证券监管措施，国内还存在这样一种可能认识，即监管措施就是监管措施，很难也没有必要予以分类定位，对证券监管执法的规制完全可以通过完善的证券监管程序实现。这种认识至少受到证券市场监管体制较为成熟的美国的影响。美国证券交易委员会（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文简称 SEC）监管执法，除受国会和法院的监督外，主要受到其《宪法》、《联邦行政程序法》、SEC《行为规范》的限制，遵循着调查、听证、处罚、复议等严格的行政决策和监管程序，处于一个严密的程序控权体系之下。SEC本身独立于政府部门，内设行政法官办公室，行政法官作为独立职员，负责开展听证及初步裁决事宜，具体听证及裁决程序则由《联邦行政程序法》和《行为规范》予以明确。司法审查对 SEC 的约束，则一般以“用尽行政救济”为前提。
较之分权制衡机制而言，这种以程序规制为主导的权力控制方式，确保了行政裁量的克制合理与灵活高效。正因为如此，美国证券执法体制为国内众多论者青睐，赢得了相当程度的“鼓与呼”。当然，SEC 也存在怠于行权、规避法律、[6](P8- 9)扩张权力等指责，[7](P69)但这不是本文关注的问题。应当注意的是，以行政程序实现对监管措施的约束，存在以下两个层面的问题：其一，如何实现证券行政监管的程序化，是先行出立的证券监管程序法，还是需要构建统一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政监管程序与司法审查的关系，受到程序约束的具体监管行为一旦被诉，如何实现其与司法审查的有效衔接？[9](P79)这些问题的存在或悬而未决，使得仅仅一句“程序控权”显得过于苍白、无力。
三、总结与展望
总的来看，目前国内对于监管权应依法行使和规范基本达成一致，监管立法也“要成为监督、管理、制约、控制监督者的法”；[10](P17)但对于证券监管措施定位混乱的质疑声音，尚显微弱；对证券监管措施失范的成因分析不足，多归咎于特定时期立法的空缺；而对如何实现证券监管措施的行政法约束，目前基本上存在两种思路，一种是将证券监管措施按照行政行为的种类加以梳理并归类，分别适用相应的行政规范，另一种意在通过严格的行政程序约束证券监管权的行使过程，其中，前者需要在确立可行区分标准的基础之上，将监管措施分门别类，归于不同的行政行为之列，并解决无法归类的监管措施的规制问题，后者需要解决监管程序立法及其运行机制问题，此外，究竟哪种思路更为可行，亦可作讨论。
因此，指出证券监管措施存在的问题，深入分析其失于规范的真正根源，并在此基础上找出规范和约束众多监管措施的有效对策，仍然值得探讨。从国外看，目前存在三种证券市场监管模式：政府主导型、自律主导型和中间型。[11](P82)
自律型监管国家崇尚经济自由和“看不见的手”，证券市场运行以自律监管为主，基本上不存在约束不断膨胀的公权力的问题，如英国、荷兰、新加坡等国家。中间型监管模式，实为介于政府主导与自律主导之间的一种折中模式。以法国、德国为代表的此类国家，对于证券行业发展既注重政府干预又强调自律监管，但他们对监管机构的设置和约束又有不同表现。在法国，2003 年的《金融安全法》创立了独立公共法人机构 AMF，开始实施独立专业监管。
对于存在广泛权力、却属于公共法人机构的 AMF，是否需要约束以及如何使其承担责任仍然存在争论。[12](P451)在德国，2002 年合并成立了统一的联邦金融服务监管局，加速了由自律监管向政府主导的改革进程，对监管机构的控制则以程序约束和司法监督相结合。[13](P37)而证券监管政府主导型国家，在注意发挥自律监管作用的基础之上，更加强调国家监管的价值，这些国家的证券监管机构权力范围广泛。这种模式的典型代表国家是美国。权力制衡和程序约束的有效结合所构建起的严密体系，使得美国证券业监管机构 SEC向来兢兢业业，以严格、高效著称，备受好评。[14](P755)
可见，不同国家和地区有着复杂各异的证券监管制度与约束机制，且其中混含着不同法律传统之间的文化差异。诚如著名经济学家斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）告诫我们的那样：参照我们宣称的去做，切不可照搬我们做的去做。但应该注意的是，世界各国证券监管体制同时呈现出一种共同趋势，即普遍加强国家监管力度和对投资者的保护。[15](P148)相对的，如何回应全球化时代带来的监管与约束监管问题，也成为理论学界热议和前沿的问题。[16](P941)[17](P455- 460 )
证券仲裁制度论文范文第6篇
关键词：操纵市场行为；连续交易；约定交易；洗售；经济发展
中图分类号：F830.91 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）10-115 -02
一、操纵证券市场行为的基本界定
（一）操纵证券行为的具体表现归纳
随着经济全球化和多层次宽领域的发展，每个国家甚至是个人的财富意识显著增强，越来越多的企业和大众投身到证券的行业之中，证券市场呈现出螺旋式发展，但在发展的过程中仍出现市场上的矛盾和问题，尤其是操纵行为日益突出。
现实中由于大量的人参与到证券市场的环境当中，在自身参与的过程中会或多或少的碰到不可控的外部因素。其中隐藏在证券市场内部的市场操纵问题，由于群众投资者所发觉不到的，埋藏根基深，发现难度大，背后力量无法控制，没有良好的立法基础，理论层面也没有严格和系统的规定，这一系列问题都会导致证券市场的不稳定以及经济社会的不安状况。
（二）该行为的特征分析
虽然操纵市场行为在理论上没有统一的定义，但是其主要特征显而易见：
1.为法律所禁止
从犯罪构成的角度来说这类行为采取了非法的手段，实施了违反法律规定的行为，致使证券价格产生非正常变动。
2.具有不正当性和不法性
证券市场中投资者既可以长期持有证券，也可以通过买入，卖出的方式获取收益或者转移风险。但上述买入，卖出行为都必须符合法律的规定，不能越界、不能违法。如果以不法手段进行交易，则大多数情况下将认定为操纵证券市场行为。
3.主观方面为故意
从行为人的主观方面来看，有操纵市场的故意，即行为人意图通过自己的不正当的行为，导致证券价格波动异常，造成市场晃动，甚至损害其他投资者的利益。这些都是当事者所积极追求的。
4.损害市场交易秩序
操纵证券市场不仅会打破证券市场的行规，而且会扰乱正常的经济秩序，最严重的是会损害投资者的正当合法权益。
二、市场操纵行为的认定标准分析
（一）连续交易操纵
连续交易操纵，即连续买卖，日常交易中，最常出现的就是行为人以自身或他人名义，对一个特别规定的证券种类反复进行买卖，或高价买进，或低价售出，致使被交易的证券价格产生波动。
这种行为有以下两个方面的要素：
1.连续的交易。所谓“交易”，在这里采取扩大解释，其主要是买、卖、以及相应的出价行为。但这里对“连续交易”的次数还有争议，各国法律规定并不一致。在美国这个次数就在理论上定义为三次。在我国现如今的情况下，基本上以两次为基准，两次或两次以上就构成这里的多次交易。
2.该情况下，经典形式是抬高或压低某个证券的交易价格，导致证券市场“过分活跃”的假象，交易额突然起伏变动，根据以往证券市场的状况和该类证券的实际交易量和交易水平，和各种外部因素，可以成为“活跃”的判断标准。
（二）约定交易操纵
行为人意志上想要影响证券市场，通过与别人合谋，一方人作出交易委托，另外一个根据事前所了解的交易内容，在时间、地点、数量以及价钱方面达成一致来完成客观上的交易。有三点需要明确：
1.实际的案例中最难确定的就是交易的时间。在认定交易时间时，不严格要求是相反交易，允许出现时间上的差距，可以有先有后，也就是说在这段时间差中，只要交易申报真实有效的存在，有实际成交的可能，就可以成为这里交易的时间。在台湾地区，采取的是“同一日”的标准，要求是只要有相互合谋的行为，就可以构成相对委托。以当今的规定来看，投资者一旦做出了委托交易，除了后来的撤销交易之外，这个委托在这个交易日内是依然合法有效的。那么约定的时间就可以指委托当日。
2.“约定的价格”不能单单理解为价格相同，应当认为行为人双方在交易时有一个价格是两者同时接受的价格，就是约定的价格。所以价格可以是两者事先制定好的一致的价格，也可能是一方市价委托，另外一方是限价委托，然而不论是否均是市场价格，都可以认定为约定的价格。
3.“约定的数量”也需做扩大解释。与约定的价格相同，数量并不能严苛的认为是相同的数量，如果交易的数量不尽相同，则也能认为是约定数量。电子化交易方式下，就算当事人有等同数量的委托，也无法保证不和其他投资者的成交数量相同，如果仅仅限定于相同的数量之内，则会增加所谓的违法交易，会有很多人遭受不白之冤。多数情况合谋者没有能力将合谋申报买进或卖出的数量以其想要的价格正好交易成功，所以对数量应将其规定为在一定的范围内而不是必须要求等同或一致。
（三）洗售操纵
这是证券行业早期最先出现的，该行为主要操作手法是假以人为控制，从而让外界人士看证券市场，是一个活跃的气象，这样就可以对市场做出一定的影响，在这种方式的背后实质上进行的是所有权的虚假转移。
最先出现的是行为人两方一起委托一样的经销商，在证交所彼此申报，一个买入，另一个卖出，相互之间里应外合，共同完成，在此期间，其实并没有所谓的证券或者资金进行交易。还有是行为人事先规定好一个买卖委托，分别下放给两个不同的经销商。由一个经销商买入，继而通过另一个转卖，这是一种形式上的买卖行为，但本质上并没有发生证券所有权的实质性转变。最后有行为人先将一定量的股票数额卖掉，接着让已经安排好的内应伙伴相应的买进，私下里将买进的退还给之前的卖出行为人，从中取得一定的利润。
洗售的构成要件有：
1.行为人通过制造虚假的市场，以此来诱导投资者投资。
2.客观上，洗售本身不会改变持有证券的最终归属。按法理，动产以转移占有实现交付，而不动产须经登记方能产生所有权移转之效力。在证券市场中，大多数情况下是在办理了过户登记以后，才会发生证券归属的转让。
三、对证券市场行为的处理
由于法律并未明文规定，所以在案件操作过程中对于操纵的认定是有相当大的难度的。
首先客观方面，操纵者应该处于控制性的领导位置，必须是故意或者放纵的心理态度，当表现到某个证券上面的时候，会导致该股票价格处于非正常的交易价格和交易量，波动起伏变化大，对于这些问题的实际探索，都没有一个可以控制其发生的强制性文件，所以在操纵证券市场的监管方面困难重重。如果能够找到行为共同点，就可以在很大程度上找到操纵的可能性，与此同时监管部门应该进行有效的监察，及时科学地处理股票操纵行为。
（一）出台规制不法行为的相关规定
除《证券法》外，在遵守宪法和有关法律的前提下，制定法律解释和实施细则，形成一个稳定坚固的监察体系，维护执法平稳性，不会出现有了问题无人管，有了错误互相推的尴尬局面。司法部门在操作法律时也可因为法律和相关实施规定的颁布而减少界定难，适用难等状况。同时还应根据时代和市场经济的变化出台更多符合国情和时代特征的决定，通过多方位的结合建立起一个公开透明的执法状态。明确个别行为的处罚标准和实施方法，起到警示和告诫的作用。
（二）完善监管能力
监管者要保证政策上的阳光透明性和公平公正的实现。
首先，证券监管首要目的是稳定证券交易市场，做到交易有序。其次，不能提前泄露交易信息。监管者要完善和科学运营内部监管体制，避免在市场中出现监管冲突，提高监管效率，以投资者为中心，全方位合作监管，多角度大力提高监督水平，紧抓管理不放手，做到一致和谐全面进步。
中国证监会应和证券交易所、司法部门以及相关机构加强联系，完善监督机制，科学安排工作流程，联合预防暗箱行为，打击违法情况。
（三）明确上市公司和市场参与者的地位
上市公司和市场参与者作为证券投资市场的主要参与人，应该找到自身的问题。上市公司应严格掌握公司内幕信息，禁止内幕操纵，防止信息泄露。其他参与者也给自身定制规矩，不随便传播消息，不通过违法行为对某公司的信息进行非法披露，对市场不做没有科学根据的揣测，不以欺骗的方式引领投资者进行投资活动。
（四）加大理论探索，搞好实践甄别
证券市场并不是没有规律可寻的，而可以采用科学的方法去探索内部规律的存在。理论家可以根据所掌握的知识内容，研制出一套相对有效的预测方法，通过有关指标预测证券市场可能发生的情况以及时预警，当基本确定为内幕交易时告知相关机构采取行动进行调查。此外，应结合先进的理论经验，以经济微观结构为理论基础，融入各项隐藏在交易内部的科学性指标，将内幕交易监测系统做到科学化、模型化，及时发现并处理证券交易时发生的突发问题，给营造证券交易市场一个理论性的科学根据。
四、结语
总而言之，证券市场发展中伴随着的操纵问题依然存在，会碰到认定不清晰概念不清楚的问题，但是在现实的实践操作中，国家和市场以及行为人甚至投身到证券市场的每一个人都应该做好自己应尽的职责，这样才能保证中国的证券市场呈现出一个稳健而和谐的发展态势，也为中国的经济做出贡献。
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证券仲裁制度论文范文第7篇
改革开放十四年的风风雨雨，我们经历了从短缺经济到买方市场再到消费社会、从有计划的商品经济到社会主义市场经济的重大转折；我们经历了从无法可依到十年前《消费者权益保护法》出台，以及之后一系列相关法律体系的逐渐完善。随着经济的发展和“3.15”宣传活动的深入人心，消费者权益保护意识和保护能力日益增强，那只看不见的手使产品质量和服务水平不断提高，但我们同样不得不承认来源:（）消费者依然没有完全享有其应该享有的所有权利。消费者权益仍旧屡屡受损的现实，表明必须加强消费者维权研究，以切实保护消费者的合法权益。
一、消费者权益保护的历史与现状
首先，所谓的消费者权益是指在社会生产发展的一定阶段，在某种商品经济关系和社会制度下，消费者在进行具体消费行为和完成具体消费过程时所享受的权利和利益的总和。其次，随着社会经济的发展和收入水平的提高，消费需求日益增长，法制观念深入人心，消费者权益保护工作亦越来越受到世界各国的重视。这主要表现在：
（一）消费者权益保护组织不断发展。消费者权益保护最早可追溯于消费者运动-它是消费者权益保护组织的先驱，产生于发达资本主义垄断阶段，而后波及世界各国成为全球性运动。1891年，世界上第一个旨在保护消费者利益的消费者组织：纽约消费者协会成立；1898年美国成立了世界上第一个全球性消费者联盟[1].1960年国际消费者组织联盟（简称IOCU）成立，它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心；它是一个独立的、非盈利的、非政治性组织，其宗旨为在全世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作，包括收集和传播消费者权益保护的情报资料，开展消费者教育，促进国际合作交流，组织有关消费者权益问题的国际研讨，援助不来源:（）发达地区消费者组织开展工作，在国际机构代表消费者说话。
我国消费者权益保护运动起步较晚。1983年国际消费者组织联盟将每年的3月15日确定为“国际消费者权益日”，1984年9月广州市消费者委员会作为中国第一个消费者组织率先成立，1984年12月中国消费者协会由国务院批准成立。之后，各省市县等各级消费者协会相继成立。中国消费者协会于1987年9月被国际消费者组织联盟接纳为正式会员。中国加入WTO之后，消费者权益的保护在我国有更长足的发展。上海市在2004年初率先将消协更名为“消费者权益保护委员会”更好地体现消费者权益保护运动的趋势，彰显其本质和职能，从形式上更加贴近了消费者。随着消费者权益保护组织的发展和“3.15”宣传活动的深入，消费者权益保护意识和能力日益增强。
（二）消费者权益保护相关法律法规不断完善，消费者权益合法化、规范化、扩展化。现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的，它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的，消费者权益保护立法的状况如何，已经成为衡量一个国家社会文明发展的程度和法制建设完善程度的一个重要标志。[2]当然消费者权益保护法不仅包括专门的消费者权益保护法律、法规，如消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法、食品卫生法、药品管理法、标准化法、计量法等，而且还包括分散在民事、经济、行政、刑事等法律、法规中相关的规定或条款，它是一种广义上的概念。[3]我们知道法律规定的目的之一是设制一定的权利，保护部分特定的利益。美国总统肯尼迪是最早提出消费者权益的人。他于1962年3月15日提出了消费者四项权利，即：安全权利、了解情况的权利、选择权利和意见被听取的权利。1969年尼克松总统又补充了“索取赔偿的权利”。在我国1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定了消费者的九项权利，具体包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。另外于2003年1月施行的《上海市消费者权益保护条例》在我国《消费者权益保护法》的基础上新增部分消费者权利，如：获得有关知识权、商家承诺视同约定权。目前，根据消费者权益保护的实际，我国重点突出消费者以下权利：（1）来源:（）选择权。选择权是确保消费者在消费生活中行为自由、生活自主的法律保障，也是消费者实现自身消费意愿的基本保证。（2）公平交易权。一是消费者有权获得质量保障、价格合理、计量准确等公平交易条件；二是消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。（3）安全权。消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。一是消费者人身安全的权利，即消费者享有其生命、健康不受侵害的权利。二是财产安全的权利，即消费者享有其财产不受侵害的权利。（4）知情权。知情权是消费者了解商品和服务，避免因盲目购买使用商品和接受服务而遭受损害的法律保障。（5）索赔权。索赔权是法律赋予消费者在其权益受到损害时的一种救济权，使消费者所受损害得到经营者的赔偿，既是对消费者的适当补偿，同时对经营者的欺诈行为进行惩罚，特别是《消费者权益保护法》第四十九条开创性地设立了惩罚性赔偿条款，充分体现了法律对消费者权益的保护。（6）受尊重权。消费者在购买、使用商品，接受服务享有人格尊严、民族风俗习惯受到尊重的权利。受尊重权应突出尊重消费者的人格尊严，坚决制止侵犯消费者人身权利的行为。以上权利充分体现了我国对消费者权益保护的高度重视，对其的保护不仅是全社会的共同责任，对消费者来说，依法保护自己，更是责无旁贷。我国通过对国外相关经验的消化吸收结合我国的国情，已经形成了一系列由《消费者权益保护法》及其《产品质量法》、《食品卫生法》、《反不正当竞争法》等法律法规组成的消费者权益保护法律体系，使消费者权益在法律上有了切实的保障。
（三）消费者权益保护上存在的不足。
随着时间的推移，受《消法》起草时理论和实践不足的影响，一些在消费者权益保护上存在的问题也逐渐显观出来。主要有以下八个方面：
1、权利范围问题。权利是保护消费者的基本依据。《消法》以法律的形式赋予消费者九项权利，但是，随着市场经济的发展，营销方式的变化，特别是网络经济的出现，仅仅九项权利已经不足以保护消费者，或者说，消费者受到损害的权利已经超出了九项权利的范围，这里面非常突出的是消费者的隐私权。
2、行政保护体制问题。行政保护是履行保护消费者权益的一项重要的法律制度。现行《消法》体现了政府领导下，以一个部门为主，多部门各司其职，相互配合的行政保护构架。但是，实际操作中矛盾很多：一是在制定消费者保护措施方面，由于各部门分工不够明确，有一些方面主次难分，一个部门如果制定保护消费者权益的规章有可能因涉及其他部门的权限而裹足不前，造成消费者权益保护措施严重滞后；二是在受理消费者申诉方面，也由于各部门分工不够明确，造成各部门受理范围不清，而在强调依法行政的趋势下，各部门只好谨慎行事；三是在受理申诉方面，由于受来源:（）理申诉的职责与处罚侵害消费者权益违法行为的职责往往不属于同一部门，也弱化打击违法行为、保护消费者权益的力度。
3、维权途径问题。维权途经是保护消费者权益的关键问题。现行《消法》第三十四条为消费提供了协商和解、调解、申诉、仲裁和诉讼五种维权途径，但是实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、申诉久拖不决、仲裁没有依据、筋疲力尽，最后弄得消费者懒得奉陪，自认倒霉，这严重地影响到消费者权益的落实。
4、举证责任和费用问题。目前《消法》中对于发生消费纠纷时的举证责任没有做专门规定、消费者在消费纠纷中处于弱者的地位，但为了举证，特别是高额的商品检测费用往往超过纠纷商品本身的价值，使消费者望而却步。
5、赔偿主体问题。《消法》第三十五条对侵害消费者权益的行为发生后的赔偿主体规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害，可以向销售者要求赔偿；消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。但是，这样规定也容易造成《消法》的歧义，认为消费者因瑕疵商品受到损害时，只能向销售者求偿，缺乏消费者对赔偿主体选择权的规定。
6、民事责任的落实问题。《消法》第四十条、五十条虽然规定了经营者应当承担相应的民事责任和行政责任，但对“故意拖延”“无理拒绝”没有规定具体的处罚执行标准，造成行政机关难以操作，不便于消费者追究经营者的法律责任，也大大削弱了《消法》的作用。
7、行政执法措施问题。目前《消法》缺乏对执法措施的明确规定。一是对行政机关查处严重侵害消费者权益的行为没有明确其可以行使哪些调查手段；二是侵害消费者权益的行为发生后，为了控制危害范围、降低危害后果，行政执法机关需要采取一定的应急手段，如发生危害商品退出市场的禁令、强制经营者召回缺陷商品等。
8、消费者纠纷的诉讼程序问题。司法诉讼途径是消费者依法维权的保障。目前，消费诉讼主要由消费者个人提起，而且没有适用于消费者群体诉讼的程序，消费者协全不具有诉讼主体的地位，相关的程序减化没有在立法上得到解决，缺乏仲裁或行政裁决的相关规定，现存的诉讼制度已经不适应消费者维权的实践需要。
（四）投诉难点近两年来变化不大，主要部分仍集中在商品房、汽车以及高新技术的产品和服务方面投诉难点突出表现在以下几个方面。这几个方面分别是：一、商品房投诉明显增多，群体投诉案件上升；二、在一些运用高新技术的产品和服务方面，如手机行业，消费者知情权难以保障的问题比较突出；三、部分垄断、公用行业的规则欠公平；四、汽车售后服务合同履行差，消费者因质量发生的退换难以实现；五、农资产品质量问题仍很突出，农民消费者的权益不能得到有效保障；六、随着消费领域的日益拓展，新的商品和服务不断涌现，但有关规定、标准的出台却明显滞后，给消费者维权在一定程度上带来很大不便。
三、我国消费者权益保护制度的新举措
近两年以来，随着我国一部分新的法律法规的出台，我国消费者保护领域的空白不断被填补，我国的消费者权益保护迈上了一个新的台阶。
1、举证责任。我国在民事诉讼中的举证原则是-“谁主张，谁举证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）在涉及消费者权益保护的方面，特别使消费者关注的就是“医疗纠纷”和“共同危险”的举证责任倒置。该解释明确规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，将由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。对于“医疗纠纷”举证责任倒置，根据最高人民法院有关人士解释，是指当患者将医院推上被告席时，首先要由医院证明自己“清白”。如果医院拿不出证据，法院将判医院败诉。这无疑是对弱势群体一种关注，体现出我国对普通消费者的重视。另外“共同危险”突破以往的界定，适用于消费者保护领域。即在诉讼中，受害人只需要证明数人实施具有危险的行为，以及这种行为给原告造成损害，数人中的每人都必须对损害并非自己的行为负举证责任。［4］也就是要求由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。再有在该解释的第四条中还规定了诸如“产品责任”的举证责任倒置，即“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。
2.商品房。商品房欺诈在历年来的消费者投诉中占有较大的比重。在该类纠纷中，能否适用消费者保护法来保护消费者的合法权益，消费者能不能依照《消法》第49条向欺诈他们的经营者要求获得双倍赔偿，这个问题在近两年来已经成为了热点、难点问题。最近几年，购买价值不太高的商品受到欺诈，获得价位赔偿的案例很多，在商品房领域，对欺诈者能不能适用该条款，根据什么样的情况落实这个条款，意见都不统一。河南鹤壁市法院对售房欺诈案件适用《消费者权益保护法》判决加倍赔偿的案例；部分地方政（论文库）府出台的“房屋销售按套内面积计价”的规定等，使原来横亘在消费者面前的“坚冰”逐步融化。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）的出台，使商品房纠纷适用“双倍返还”有了更明确的法律条文依据。在该解释的第十四条第二款中规定：“面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”
3.物业管理。《物业管理条例》（中华人民共和国国务院令第379号）的出台目标是解决城市中越来越激烈的户主与物业方的冲突，维护业利，实质推动了业主委员会的发展。
4.精神损害赔偿。在消费投诉领域的精神损害赔偿一直以来没有特别明确的法律规定。而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）明确对人格利益的保护加以细化，使消费者在消费过程中受到损害的，有提出精神损害赔偿的明确依据。如该解释第一条规定：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。
5.人身损害赔偿。关于人身损害赔偿的范围、计算标准和方法，司法实践中较多参照国务院1991年9月22日制订的《道路交通事故处理办法》的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）在较大程度上统一人身损害赔偿的裁判规则，明确其赔偿范围和标准，不仅有利于法院及时、公正审理案件，更有利于充分保护受害人的人身权利和平衡受害人和加害人之间的利益，从而使消费者在人身受到损害的时候有了更加明确的赔偿范围。[5]如该解释第六条第一款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这就使消费者的安全权有了明确的法律获赔依据。
6.个人隐私权的保护。《上海市消费者权益保护条例》首次将消费者个人隐私列入保护范围，使宪法的规定在具体的部门法中有更具体的表现。
7.其他形式的消费者权益保护措施。信息产业部连续两次召开电话卡余额处理问题的座谈会，国家质监总局即将出台的缺陷产品召回制度，以及民航总局举行的价格听证会等举措都在保护消费者权益方面迈出了可喜的步伐。
四、完善我国消费者权益保护制度的几点建议
1、法律保护制度的再完善
完善相关立法，尤其是服务领域的相关立法力度。在实体法方面，我国虽然已先后颁布了一系列保护消费者权益的法律法规，如《商标法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《环境保护法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等，但是涉及服务领域保护消费者权益的法律法规却很少。而且有些法规和条例在实践中缺乏一定的协调力，法律效力也不高，对损害消费者权益的案件处理和打击的力度不够，威慑力不足。如网络购物中网络提供了方便快截的购物渠道，但是目前还需要依法管理和引导。同时就举证责任方面应进一步扩大涉及具体消费领域的举证责任倒置的范围，切实保护消费者的利益。
2、建立仲裁机制
仲裁机制作为一种灵活的解决纠纷方式，已经广为商业社会所接受，被认为是当前解决商业纠纷的最佳方式。我国目前已经建立起了包括如证券案件仲裁等专门仲裁制度在内的一整套仲裁制度，以中国国际经济贸易仲裁委员会为代表的仲裁机构为良好地解决商业纠纷作出了极大贡献。但是目前尚未建立起专门的消费者权益仲裁制度，而且由于消费者权益纠纷特有的“标的小”、“时效性强”等特点无法与现有的仲裁机制兼容，因此，实践中很少有消费者通过现有的仲裁机制解决消费者权益纠纷。
证券仲裁制度论文范文第8篇
目前在因合同纠纷引发的经济纠纷案件中，当事人争管辖权争得比较激烈，往往由此拉开了漫长诉讼的序幕。更有甚者，由于我国明确规定第三人无权提管辖异议，一些法院的法官为了达到对案件管辖的目的，与当事人同流合污，在诉讼中乱列第三人，严重败坏了法院的形象。之所以产生如此现象，笔者认为主要原因有三：一是目前法院的审判并未真正的独立，表现为法院的人财物均受制于地方，某些地方的地方保护主义思想严重。一些当事人为避免遭受其害，不惜血本去争管辖权，而事实上有时对方所在地法院并不是想象的那么不公正，己方所在地法院也并非那么公正。二是说明当今关于民商事管辖制度的规定尚有“漏洞”可钻，要不然人们也不会花费那么大的财力、精力去争夺管辖权。三是有些法官未站在中立的立场裁判，使得一些当事人有机可乘。当然，当事人为了最大限度地维护自己的合法权益去争管辖权本无可厚非，但在现代司法理念的要求下，我们现今的民商事管辖制度是否确有改良之处？为什么需要改革？怎样去改？本文仅就合同[1]纠纷方面的地域管辖制度作一探讨，权作为当今司法体制改革抛砖引玉。
一、当今法律对合同纠纷提讼的地域管辖规定
我国民商法中关于地域管辖制度的法律主要是民事诉讼法，民事诉讼法对因合同纠纷的管辖规定主要有第二十四条和第二十五条，其它条文对特殊合同如保险合同、票据合同、运输合同的管辖作了具体规定。第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这是对合同纠纷管辖的一般规定。合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定，对合同履行地约定不明确的合同，应当根据合同法第六十二条的相关规定来确定履行地，即履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行。同时，一些实体法也对当事人没有约定或者约定不明确做作了具体的规定，如合同法第一百七十八条规定：“供用电合同的履行地点，按照当事人约定，当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。”合同履行地在实践中是个相当复杂的问题，当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生歧见，由此引发管辖权争议，造成管辖权争议的局面，虽然最高人民法院为此出台了大量的司法解释，但当事人为争管辖的现象仍大量存在，这既浪费了当事人的财力，也相应地浪费了目前紧缺的司法资源。另外，民事诉讼法也对双方协议管辖作了规定，第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是允许当事人自己协议选择管辖，当事人一旦协议选择管辖，只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，被选择的法院就对案件享有管辖权，这种操作的优点是尊重了双方的合意，并且不易引发管辖权争议。但目前双方在经济往来中签订合同时选择协议管辖的并不多，究其原因一是双方法律意识淡薄，并没有这种观念。另外一个就是生意开始做就协议这种事，下不了面子，也觉得不吉利。三是法律对此没有强行性地规定，使得合同当事人可为可不为。
二、合同纠纷的一般管辖原则与现代司法理念的冲突
现代司法理念是我们贯彻党的十六大提出的进行司法体制改革能否顺利进行的重要法宝，它要求我们在当今的司法制度改革中始终要做到：中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明。前文论述合同纠纷中对合同履行地的认定，最高人民法院就此问题了多次司法解释，但还是解决不了当今争管辖权的问题，浪费了司法资源，降低了司法效率，这不符合现代司法理念中的高效的要求，也谈不上司法公正。这正如曾宪义院长所言：司法公正与司法效率是相伴相随的，两位一体的概念，司法公正本身就含有对司法效率的要求，没有司法效率，就谈不上司法公正；司法不公正，司法效率也无从说起。[2]针对效率在当今社会生活中的作用，牛建华同志更是强调效率的重要性，他指出，一个文明的社会应当是司法公正的社会，迟来的正义为非正义，在一个不讲效率的社会里，生产和生活的进步是不可想象的。[3]
对因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地法院管辖这一规定，笔者认为更难符合现代司法理念下的公正要求，为什么仅规定由被告住所地法院管辖，而不规定由原告住所地呢？笔者并不是强调仅规定由原告住所地法院管辖，而是应从双方的角度去考虑问题，而且原告，大凡是觉得吃了亏， 想通过诉讼的途径得到救济，却还要跑到异地去打官司，这能说是公正和平等的吗？一方所在地的法院能真正的中立吗？其实，如果选择双方中的一方所在地的法院管辖，也难免会因地方保护主义缘故而产生不公正的裁判，相对而言，为确保公正，解决问题的出路应选一个不在双方住所地的第三方法院来管辖比较合适。
三、当今司法权的现状
我国目前的民商事管辖制度明显不符合现代司法理念的要求，是造成当今管辖权争议较多的原因之一。另外，我国当今司法权的现状也是一个不容回避的问题。
（一）审判独立并未真正落实
民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。按这种制度，一个案件按说由哪 个法院管辖比较好确定，但仍为何会引发管辖权争议呢？这不得不与当今的司法权这个问题联系起来，对司法权而言，现在普遍认同的观点是：司法权的地方化是我国现代司法的首要缺陷，严重妨碍了审判独立。虽然宪法、三大诉讼法和人民法院组织法明确规定了人民法院是国家唯一的审判机关，但在实际运作中，司法实际上依附于行政，突出的表现就是司法机构的人财物等有形资源均由各级行政机关支配和管理。特别的是法院的人事权在地方党委统管之下，法院根本不能真正获得独立地位。同时，人大的监督特别是个案监督，在体制上与审判独立的要求难以协调，在程序上则与现代诉讼制度的原理相悖。这些因素必然会对人民法院的正常审判程序造成诸多负面影响。有人曾戏言：××人民法院，首先是××的法院，其次才是人民的法院，也就是说，法院首先是地方的法院，要听从地方的领导，其次才是人民的法院。可见，如何落实人民法院独立行使审判权问题仍是当今司法制度改革面临的一项重要任务。这个问题不解决，更谈不上实现现代司法理念下的司法公正。对方当事人所在地法院审判不独立，当事人对该院能否公正裁判，信心不足，此仍为引发管辖权争议的一个重要原因。
（二）区划制下的二审终审制
二审终审制是我国民事诉讼法所规定的一种诉讼制度，其设立的目的是为确保司法公正而再设的一道防线，也是对下级法院审判工作的一种监督措施。但二审法院是按当前的行政区划来确定的，一>！请示，导致两者之间像行政机关一样形成了真正的上下级关系，使得二审终审制变为名副其实的一审终审制。这实际上将两审变一审，打破了上下级法院的独立，变相剥夺了当事人的上诉权，申请再审权，不利于公正价值目标的实现。[4]
四、减少因合同纠纷引发管辖权争议的因素分析
为了节约司法资源，提高司法效益，使当事人因合同纠纷引发的管辖争议纠纷得以减少，笔者认为首要的因素之一就是真正落实审判独立，法院行使审判权再也不受地方行政机关、人大及其他因素的干预，消除地方保护主义。这个工作做好了，当事人打官司就无所谓由哪家法院管辖了。也就不会为争夺管辖权而浪费精力和财力了。但这仅是一种设想而已，要实现真正的审判独立还要有待于党中央的决策进一步落实，比如形成像军队一样管理体制的制度，还有待于各部门的支持，这还需要一个漫长的过程，不可一蹴而就。第二个因素就是关于管辖制度的法律规定应该简明了，易于操作，让当事人一看就清楚，不容易钻空子，就不会引发无谓的管辖争议。第三个因素就是完善法官中立、法院中立的监督制度，也就是法官办案、法院办案也需要监督，特别是来自上级法院的监督。
五、构建合同纠纷的管辖模式
要真正的改变目前的乱争管辖权的局面，笔者认为首先应从一审法院的选定入手改革，其次对二审法院的确定谈一些看法。
（一）确立要求当事人协议选择一审法院的制度
我国现行的民事诉讼法及司法解释对因合同纠纷作出的管辖规定甚多，其中民事诉讼法除了第二十四条和第二十五条对管辖作出了规定外，还对保险合同纠纷、票据合同纠纷、运输合同纠纷的管辖作了规定。而最高人民法院出台的司法解释就更多了，有关于购销合同、加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易合同、借款合同、证券回购合同、联营合同方面管辖的规定，还对名称与内容不一致的合同的管辖规定。此外，实体法方面也有对合同履行地进行了规定，如合同法对供电、水、气、热力合同的履行地点作了规定，真是纷繁复杂。
针对民事诉讼法第二十四条和第二十五条法条的分析可知，第二十四条规定的合同履行地极易引发管辖争议，而第二十五条相对来说易于确定管辖法院，但在实践中商定此条款的甚少。如何确定恰当的合同纠纷的管辖方式呢？我们从合同本身说起，当事人订立合同的目的，是为了设定双方的权利、义务，便于交易也为将来可能产生纠纷的解决提供了法律依据，其是双方当事人在平等、自愿基础上经协商达成的合意，是当事人意思自治的表现，其他人无权干预。我国《合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；……（八）解决争议的方法。”这里“解决争议的方法”可以是协商、仲裁和诉讼。其中仲裁条款中应写明仲裁委员会名称， 也可在事后达成仲裁协议，商定选择仲裁委员会。一旦产生纠纷当事人凭此可向仲裁部门申请仲裁解决纠纷。如果约定了管辖法院，还可依民诉法第二十五条的规定向选择管辖的法院，如果未按上述第（八）项选择仲裁委员会和诉讼的法院，那么只有按民诉法第二十四条去选择管辖法院了，但按该条规定运作又极易引发争管辖权问题，如何克服这个缺陷呢？
为解决这个问题，笔者认为，与其强调在合同中明确合同履行地，不如要求双方在合同中直接协议选择受诉法院。具体设想是，可在民诉法第二十五条的基础上设定如下规定：合同的双方当事人应在书面合同中协议选择仲裁机构或协议选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地及与合同有密切联系地的所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。同时将民事诉讼法中关于合同纠纷的管辖规定均予以废除。这种立法有如下优点：
1、充分尊重了当事人的意思自治权利，发挥合同本身应具有的作用。双方在平等、自愿的基础上协商双方权利、义务的同时，也应为今后一旦产生的纠纷选择处理的方式，通过强调双方当事人应在合同中选择规定应选的管辖法院，也能使合同本身更完善。这种立法最大限度地发挥合同的作用，这既充分尊重了当事人的意思自治的权利，也符合当今国际惯例。
2、与我国的仲裁制度接轨。仲裁是当今国际社会处理民商事纠纷的重要途径，是非官方组织处理民间纠纷的常见形式，为解决纠纷发挥了重要的作用。纠纷双方一旦先定了某一仲裁委员会，该仲裁委员会就有权处理他们（它们）的纠纷，而不能又到别的仲裁委员会要求仲裁了，一般也不能到法院去诉讼。相比之下，双方当事人对法院也应选择，这样法院与仲裁在管辖机制上组成了一个完整的救济体制。之所以允许当事人选择法院，因为民商法尚属于私法范畴，双方当事人的纠纷既然可以选定到某一仲裁机构解决，为什么又不能选定到比仲裁机构功能齐全的法院去解决呢？
3、能使纠纷及时得到处理，符合“两便”原则。这种立法规定，不易引起管辖权争议，提高了司法效率，双方按协议选定了管辖法院后，一旦产生纠纷，便只能向选择的法院提讼，便没有管辖争议，当事人能安心地进行诉讼，法院也能专心地审案，符合高效的现代司法理念这一要求。
4、体现了平等、公正的现代司法理念。双方在平等自愿基础上选择了仲裁机构或管辖法院，双方从解决纠纷开始就享受了平等、公正的待遇，这样立法，符合现代司法理念的要求。
5、简化了民事诉讼法中关于合同纠纷管辖的规定，在立法上体现了简洁、高效的现代司法体念。
如果双方基于某种原因，未在合同中写明解决争议的办法，应增设一款来处理：双方未按上款规定协定，可补充协定管辖，未能达成补充协定的，应由被告方所在地法院管辖。合同法对质量、价款、报酬等实体内容的约定不明的都可补充协定，这样设定且符合合同法的立法摸式。另外，如果不主动协定，那只好将管辖权拱手让与对方了（由被告方所在地法院管辖）。
（二）改变行政区划下的二审制度
按上面的改革设想，就管辖权争议打到二审的案件就不会很多了，但不可能没有。鉴于上面所述的二审法院与一审法院是按我国行政区划设定的局面，防止二审终审制度变为一审终审制，笔者建议改变现行的行政区划下的二审制度，改由高级人民法院指定相对稳定的二审法院（比如一年变一次），象指定管辖一样，这样一来就确保二级法院皆能确保司法公正，同时对一些不应发生的管辖争议也起到抑制作用。
关于合同纠纷的管辖制度是当事人打官司和人民法院启动审判程序首先就要是面临的诉讼制度，制定该管辖制度时首先应考虑的是不应让当事人及法院陷入管辖大战，不使当事人一开始就对我们所追求的终极目标-司法公正和司法效率产生合理的怀疑。如我们设定的管辖权制度能让其感受到司法公正和司法效率，则证明我们的司法体制改革是成功的，但愿笔者的上述改革建议能为现代司法体制改革的进程有所裨益。
注释：
[1]本文所称合同，系指《中华人民共和国合同法》所称合同。
[2]曾宪义：“司法公正与司法效率的保障机制研究”，《法律适用》，2002年第1期，第14页。
[3]牛建华：“论司法公正与诉讼效率的关系”，《法律适用》2003年1~2期，第53页。
证券仲裁制度论文范文第9篇
[关键词]法学教育 非诉法律人才 课程
[中图分类号]G640 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）05-0041-06
[作者简介]李政辉，浙江财经大学法学院副院长、教授（浙江杭州310018）
一、法学教育的困境
我国法学教育无疑处在困境之中，最直观的反映是毕业生就业率的低下。2011年底，教育部出台政策，对就业率连续两年低于60%的专业要调减招生计划直至停招，这被解读为“亮红牌”。随后在由麦可恩研究院撰写、中国社科院的《2012年中国大学生就业报告》中将法学认定为“就业率最低”的专业。2012年就业“红牌”专业出炉，法学、英语等专业上榜。2013年的《中国大学生就业报告》更是直接表示：“本科中法学、英语等专业就业率低，被评为红牌警告专业。”针对法学教育的此种现状，可以设想的合理辩解是：专业设置的必要性不能依赖于就业率，就如同哲学、天文等纯理论专业的命运不能维系于市场选择一样。这种辩解虽具一定合理性，但也只能减轻法学专业面对低就业率的“罪责感”，却无法解释法学专业本身的问题：一方面我国法学教育已发展至较大的规模，开设法学专业的高校数量近700家，并且仍有不少高校欲加入到培养法学专业人才的队伍之中，有学者不无忧患地称当下的现状为“全民办高等法学教育”，法学教育涉及的绝非是小众的高雅话题。另一方面，法学通常是一门经世济用之学，并非纯粹的理论研究。我国市场经济的转型之路被定性为依法治国，面对经济的蓬勃发展，扮演治理角色的法学专业毕业生就业率却如此不争气，形成了鲜明反差。总之，用就业率反映法学教育的问题有不完整、存在偏差之处，但它足以从总体上反映法学教育的困境。事实上，法学专业就业率已成为法学教育从业者及高校不可忽视的衡量指标，压力不仅来自于行政体系与社会评价，更重要的是来自于每一位正在接受或将要接受法学教育的学生。
就业率低下只是法学教育困境的一种结果显示，而法学教育的困境实际从其设立之初就已经存在，笔者认为如下几点能从不同侧面反映出这种困境。一是学生就业方向的多元性。相对于美国法学教育培养学生“像律师一样思考”的清晰目标，我国法学教育对所培养的学生从事何种职业并无明确界定，这直接涉及到培养的学生到底应具有怎样的知识结构与能力体系问题。法学教育培养的“成品”应为法律人，但理念上的法律人在现实中如何安身立命，则去向繁多、缺乏重点――一国家机关、法院、检察院、律师事务所、企业，还包括自主创业。这种就业的不确定状态会影响到教学计划的制定，使课程设置在种类与权重上不能有效体现差别。同时，它也深刻影响到学生学习的心态与行为模式，无所适从与逃避会成为部分学生的无奈选择。二是课程设置的大一统。我国法学教育的核心课程实行全国统一设置办法。1998年教育部高教司编写的《全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求》确定了14门核心课程，在法学教育培养中统一了必修科目。2007年，经教育部高校法学学科教学指导委员会决定新增环境资源法、劳动与社会保障法两门课程，形成了16门核心课程的结构。2007年的修订使核心课程科目增多，导致的直接后果是在课程总量相对固定的情况下，各校在课程设置上自由裁量空间的缩小。如此，法学专业毕业生所具有的知识结构相当接近，从任何一所学校接受法学教育的毕业生都具有同质化特征。三是教学方法改革困难。在课程设置高度固化的前提下，教学方法的改革成了制度改革的出口，案例教学、诊所式教育、习明纳等西方当代采用的教学方法纷纷进入我国高校课堂。但教学方法的改革要嵌入由核心课程所塑造的法学教育整体之中则有相当难度。前述法学核心课程涉及到法学专业的各个方面，具有包容一切的理想化色彩，并且平行展开的各个二级学科教学所侧重的必然是知识传授而不是能力培养，所以在赶进度式的核心课程教学中采用耗时的新教学方法几乎是不可能的，这也就决定了我们的教学方法改革更多地体现在选修课程及单独开设的课程之中。如此一来，教学方法改革与传统讲授制的授课之间更像是“两张皮”。学者蒋志如对此的判断更为悲观：“中国法学教育制度，特别是改革开放以来的法学教育制度在根本上被虚置。”将上述三点与法学毕业生就业难联系在一起，可以较为清晰地展现当前法学教育困境的全貌。
二、法学教育困境的成因
我国法学教育困境的成因可从多方面做出归纳，如法学教育历史基础欠缺、社会整体法治环境不够成熟、用行政管制的思维办教育、法学师资不足等等。对此，本文不再一一展开，而是从一个较容易被忽视的角度，即人才培养目标的角度进行分析。
与实体法律中两大法系的对峙一样，在法学教育上，以美国为代表的英美国家与以德国为代表的大陆法系国家也存在着显著的区别。
德国法学教育模式的特点：一是接受法学教育的学生为高中毕业生。二是法学教育目标是培养所有法律领域的从业人员，称为“统一化法律人”培养模式。三是法学教育的课程具有统一性。事实上，德国法学专业的必修课由法律作出专门规定，德国《法官法》第5条a第2款规定，大学学习的必修课包括民法、刑法、公法和诉讼法的核心内容，还包括欧洲法、法学方法论、哲学、历史和社会基础知识。四是教学方式的有机组合。德国大学法学院的常见课程主要分为三类：讲座课、案例分析课和研讨课。讲座课与我国法学院通行的讲授制接近，而案例分析与研讨课都采用小组形式，对已有的案例进行分析，甚至需要学生完成专业论文，这三种课程方式形成了有机的组合。五是教学与实习的双轨制。所谓制就是进入法律职业群体需要经过大学的法学教育与法律职业实习两个阶段的学习，并经过相应的考试才能完成。法律对实习机关也有明确规定，德国《法官法》第5条b第1款规定了四种强制实习机关：普通民事法院、刑事法院或者检察院、行政机关、律师事务所。德国的法学教育具有强烈的国家色彩，突出表现在必修课由法律直接作出规定。但通观德国法学教育的课程设置，可以看出其培养目标是力求理论知识与实践能力之间的兼顾与平衡，如案例分析课程以及极具特色的实习阶段的设置。但即便如此，德国法学教育也一直处在激烈争论的漩涡之中，争议的焦点是德国法学教育过于倾向理论与知识体系的完备性，忽视了学生的实践能力。正如有学者指出的那样，“早在1996年，德国律师界就曾对‘大而全’的‘通才型’法学教育表示不满――它呼吁，法律教育应当取道‘术业有专攻’的、重在实践训练的改革方向”。不难看出，隐藏在德国法学教育改革争议之后的命题是：德国法学教育以法官作为培养对象。虽然德国的法学教育以培养“统一化的法律人”为目标，但这个目标最好的现实载体是法官。这不但体现在《法官法》对法学教育所作出的具体规定，也不仅仅体现为实习场所与法院直接相连，而在于教学所用的案例、分析的角度都是从法官的立场展开，并以裁判作为依归，“德国法学教育具有针对司法职位的强烈倾向，而对商业中的法律职位却很少鼓励”。从法律人才发展的全面性上看，德国的做法存有缺憾。
与德国不同，美国的法学教育设置于研究生阶段，接受法学教育的人员都已获得学士学位，这使得美国法学院的教学具有更好的知识基础。美国法学院的课程设计并无全国统一的法律作出规定，但其法学教育模式也有高度统一的地方：一是人才培养目标。律师、法官、法学院教员构成了法律人的从业共同体，合格的律师成为了法学教育的共同目标。二是培养方式高度一致。正因为以律师为目标，摒弃了过多的理论追求而偏重于实践能力，从哈佛开始的案例教学法才一直统治着美国法学院的教学，至今未衰。三是课程中必修课比例低，选修课比例高。以哈佛大学为例，其必修课集中在第一学年，2006年之前包括民事诉讼程序、合同、侵权行为、刑法、所有权及法律推理和辩论等，2006年经哈佛法学院教授会议投票决定增加三门必修课：国际法与比较法、立法和法规、问题与理论。而体现哈佛教育特别之处的则在于其分门别类却数量庞大的选修课程。即便如此，美国法学院仍因教学效果与实践有较大距离而不断受到质疑，“法律实务界对精英法学院象牙塔化的趋势深表不安，这意味着法学院的毕业生只是半成品，到律师事务所后一切都得重新学起。律师界建议法学院开设重要的实务技巧课程”。
我国法律制度移植自大陆法系，教学模式也与德国一脉相承，甚至德国法学教育中的一些缺点在我国也有所体现，特别突出的就是我国法学教育的学理化、重诉讼、实践能力培养不足等。我国法学教育重理论、轻实践已为定论，而重诉讼却鲜见提及，笔者在此作专门的论证。
虽然难见如同德国一般的立法表述，但我国法学教育培养目标预设为法官，这是导致我国法学教育重视诉讼的重要原因。这师承自德国法学教育，并糅合了近年来我国法学译介领域对美国法官（主要是最高法院法官）的神化描述，进而塑造出相对坚固的培养体系。下面以法学专业培养方案来论证我国法学教育重诉讼之特征。培养方案包含了学生在法学本科四年学习中所要完成的必修课与选修课。各高校法学必修课基本为教育部规定的16门核心课程，这些课程本身就偏重诉讼，与民法、刑法、行政法对应的三部诉讼法都属于必修课程，而与诉讼、非诉讼都相关的文书写作、谈判、调解则不含在内。更能体现我国法学教育诉讼色彩的是各校开设的选修课程。以中国政法大学、吉林大学为例。中国政法大学的选修课分为基础理论课程、宪法行政法课程、民商经济法课程、国际课程四大组别，包含了司法口才与司法实践、诉讼逻辑、民事强制执行程序、仲裁制度、外国民诉、美国法庭技巧和辩论、国际民事诉讼和仲裁程序、空间法模拟法庭等课程。而刑事法课程组则围绕诉讼展开。吉林大学法学专业开设的选修课分为基础法学、刑事法学，民事法学、国家法学四大模块，共有约90门，不可谓不多，其中包含与诉讼有关的课程为司法学、行政诉讼实务、证据学、外国刑事诉讼法、犯罪学、民事证据法、仲裁法、比较民事诉讼法、国际民事诉讼与商事仲裁等，明显特征是每一模块的培养目标都以诉讼为目的。
另外一个角度可以体现我国法学教育偏重诉讼特点的是实践类课程的设计，如武汉大学法学专业的培养方案包括与实践相关的选修课是法律诊所课组、法庭科学实验、模拟法庭、涉外法律实训课程、国家司法考试制度与实训课程、模拟国际商事仲裁庭。武汉大学的培养方案非常具有代表性，我国法学专业的实践课程通常都是以诉讼为假想对象的模拟法庭。
综上，我国法学教育的知识结构主要包括三部分：法学基础知识（如法理、法史）、部门法律知识（如刑法、民法、行政法）和诉讼应对的准备（包括各诉讼程序及诉讼技巧），所培养的法律人才是围绕法庭而存在的。作为人才培养目标，现有法学教育较好地体现了培养法官的理念，但也由此造成了与现实的脱节。
三、非诉法律人才的独立性
德、美两国法学教育虽然预定的人才培养目标不同，但现实中都受到了批判。德国以法官为培养目标的法学教育体系受到律师界的批评，处于竞争中的法律服务业所面临的压力是原因之一。在欧盟一体化与市场开放的背景下，英美的律师事务所对大陆法系国家越来越构成威胁。仅以德国为例，“在德国，从事公司并购法律业务的20个顶尖律师事务所中，只有5个本国律师事务所；从事证券资本市场法律业务的10个顶尖律师事务所中，只有1个是本国律师事务所”。毫不奇怪，德国的问题被归结为“目前的法律教育过于偏向‘法官型’而忽视了法律咨询和法律服务等‘律师型’素质”。而美国法学教育被诟病则缘于对律师实际技能的培训不够，尤其在学理化程度加深的顶级法学院更是如此。哈佛大学2006年对必修课的修改可视为对此呼声的一种反应。
从上述国际背景来看，以诉讼为培训方向、却又缺乏有效培训手段的我国法学教育承受就业率不高的结果并不奇怪。对于如何走出我国法学教育的困境，法学教育界的反思与讨论早已开始，为此设计出的改革路径一般表述为：我国法学教育应当以培养法官、检察官、律师等高层次的复合型、应用型、专家型法律职业人才为培养目标，加强法学素质教育，提高法学教育质量。这里的关键词是“职业人才”，法学教育界对此具有共识，如霍宪丹认为“中国法学教育存在的突出问题就是法律职业与法学教育的脱节”，解决之道在于“培养具备法律职业基本资质的合格法律人才，是法学教育的基本任务”。对于法学教育的职业化改革，薛刚凌认为“法学职业定位的教育改革，首先要有一个系统性设计，有高端的目标和强力推行的手段”，包括国家评价体系、思想观念、教师等方面的转型，也包括管理体制、课程、考试方式等方面的转型。笔者认为，我国法学教育在职业化取向改革上达成相对一致已经是非常大的进步，不足之处在于目前对此开出的对策仍较为笼统、不易实施，目前所设计方案的最大不足在于职业人才、实践化仍是以诉讼人才与诉讼能力为基本前提。基于世界与我国法律职业界的发展现状与趋势，法律人才的职业化应包含非诉人才及相应的技能为培养目标。相应的，我国未来法律教育可从传统的以诉讼法律人才培养为中心的体制中分离出一个方向，即以非诉法律人才作为培养目标。
“非诉”是一个否定词，这类词语所概括对象的共同特点是难以准确界定。从字面上来说，非诉可包含所有与诉讼无关的法律事务，“这类业务，可以小到给自然人出具口头法律建议，也可以大到将一家企业运作上市”。但这种定义只不过是循环论证，并无核心内涵。对非诉作出界定更合理的方式是从其产生的语境出发，即法律领域的非诉是指运用法律来规划与协助经济活动，其目的在于保障相应经济活动的合法有效。这类法律运作的鲜明特征是不以通过诉讼（包含仲裁）解决纠纷为目的，其内在的理念恰恰是防范纠纷的发生。如典型的非诉业务――公司法务，“公司律师的工作目标就是，通过合法的行为，协助公司规避经营过程中的所有法律风险”。
将非诉法律人才从传统法学教育中独立出来是对于诉讼人才培养模式的一种改革，其理由则是非诉法律人才的独立性。首先，非诉法律人才的独立性奠基于国家、社会与法律的转型运动。传统国家中，统治者对臣民具有生杀予夺的权力，法律更多表征的是垂直的上下级关系，中国古代民法的不彰可以为证。在威权法律结构下，诉讼发生之地的官府浓缩了法律要义，从而使百姓畏惧法律、避之不及。近代以来，法治成为国家治理方式的合理选择，而法治首先倡导的是主体之间的平等，这意味着对国家、统治者权力的约束，要平衡国家（政府）、市场与民众之间的利益，由此发展出国家、市场、社会三分的总体结构。国家在这种结构中不再具有为所欲为的能力，它的征税权换来的是提供公共服务的责任；市场更是平等主体纵横捭阖的领域，无数商业人士与巨型企业就此崛起；社会则是每一个主体生存的场所，理想的场景是结社慈善、人人幸福。在这种粗线条的勾勒之下，法律的功能与地位发生了显著转变：从法条主义眼中的国家意志变成了各方协商达成的一种规则；从通过责任与惩罚来显示力量转变为融入现代社会的有机组成；从以刑法为主转变为以民商事法律为主。基于国家、社会转型的大背景，法律人的舞台从以诉讼为主转变为预防性的法律治理。其次，非诉法律人才的独立性源自于法律服务对象的转变。非诉讼业务在整个法律领域所占比例逐渐提高，而且其独立于诉讼的色彩也越来越明显。非诉业务主要由商事律师承担，商事律师当前已成为全球律师界的新宠，在依照律师事务所收入所作的排名中，从事公司并购、金融交易等以非诉业务为主的商事律师事务所牢牢占据榜单的大部分位置，以致于偶有以诉讼为主的律师事务所能够在排名上有所上升都成为新闻。非诉业务的增多缘于法律服务对象的转变，即企业成为法律服务的主要买家。传统法律服务以自然人为对象，故而以诉讼为主。而在现代经济体系中，企业为市场主体，这带来两方面的改变：一是企业购买法律服务的复杂程度非单个自然人可比，相应的法律收费金额就高。这也解释了在律师收入排位榜顶端的为何是从事公司并购业务的律师。二是企业的法律事务兼有诉讼与非诉讼事务，但发展趋势是从侧重处理应急性的诉讼事务向预防性的非诉讼事务转化，规模越大的企业这种趋势越为明显。企业为此在内部设置法律岗位，大型企业更是设置法律部门以满足对内部业务流程的法律保障，并聘请外部律师以加强其对外业务的法律保障。为此，律师事务所要在企业法律风险防范的范围内进行开拓，以满足企业的业务需求。非诉法律事务与企业相伴随产生、成长，并借助金融市场急剧放大，这一模式已在世界不同地区得到证实，我国当前律师行业的分化只是普适经验的再一次具体化。再次，非诉法律人才的独立性源自专业化。专业化是工业化以来的社会基本格局。传统社会的知识被不断创新、细化，以人文关怀为基调的知识分子转变为以学科分割为特色的专业人才，且这种细化的趋势在不断递进。‘法学从政治学、宗教中分离出来可视为一次重大胜利，但这种分离在今日看来已远不能满足职业化需求。公法、私法的两分被塞入社会法，用刑法、民法、行政法已难以涵盖所有法律部门，税法、劳动法、金融法等新兴法律部门越来越独立。法律体系变得更加庞大、分支众多，这当然是社会复杂化的反应，但对于法律从业者来说，则意味着精通所有的法律已变得不可能，分工、专业化势必在法律职业内部进行。在这些分类中，非诉法律职业的独立趋势相当明显，也势所必然。律师分化出商事律师、税务律师、劳动律师等繁多的专业方向，各公司内部也逐渐开始增设专门的法律岗位。
法律部门与法律知识的细化直接赋予非诉法律人才以独立地位，并进一步对该类型人才的知识结构与培养历程设定了要求。
四、非诉法律人才培养的设想
非诉法律人才以律师作为基本模型，是律师类型之一大类，主要包括三大职业领域。一是非诉法律服务领域。其业务多以专项服务的形式存在，包括但不限于企业投融资、企业上市、企业并购、工程建设、涉外投资等，这些事务多与金融有关，持续时间长，环节多。其中有些必要的环节在现行以诉讼为主导的法学教育中基本没有涉及，如尽职调查等。二是企业法律顾问。企业法律顾问一般承担起草企业所需法律文件、审查企业业务过程中的法律文件、参与谈判、设计公司的组织架构与劳动用工的各项制度等工作，有相当一部分的技能是现行法律教育所不涉及的，如谈判能力、非诉文书制作等。三是公司法务。公司法务是职业律师内部化的举措，工作职责与企业法律顾问有重合之处，但作为公司内部人员，公司法务更贴近法律事务的第一线，更需要从业者具有发现与解决问题的主动性。目前我国已有专门的企业法律顾问执业资格考试，但并没有引起法学教育界的足够重视。
上述分类与列举只是大概归纳，实际情况是非诉法律活动已经融合入经济活动之中，“因为法律建议和商业建议之间的界限已经变得模糊不清，律师逐渐被认为是现代经济中既能帮助客户徜徉于法律系统之中，同时又能通过对人、工作环境、问题和挑战的理解来达成目的的不可替代的人”。。从法律人才的培养目标而言，这种不可替代性一定是非常理想的状态。
单看上述对非诉法律业务领域的三种分类就可知非诉业务在律师业务中所占据的地位，可以预测它对法学毕业生的吸纳能力。但非诉法律人才的独立性是建立在其能力体系与诉讼人才的差异性之上的，“非诉业务需要的，不仅仅是，至少不完全是法律专业知识的精湛，还有企业管理、财税、人力资源等专业知识的融会贯通，更有智慧谋略与经验经历的相得益彰，还有对国家政策、市场经济规律的准确把握和理解”。除去经验需要积累以及个人天生禀赋外，法学教育可以进行非诉法律人才的培养，笔者对其课程结构进行的设计包括三部分。第一部分是基础法律课程。非诉法律人才亦属于法律人才，应具有法律人才的基本素质，这决定了非诉法律人才的培养需夯实法律基础知识。值得探讨的问题是，我国现行的16门法学核心课程不能完全适用于非诉法律人才的培养。现实情况是，我国大学中开设有相当数量的一般必修课，使得专业必修课的课时受到挤压。基于非诉法律人才培养所必须的财经类必修课的设置，合理的选择就是压缩法学核心课程。从与非诉法律业务的亲疏关系考量，可考虑将中国法制史、刑事诉讼法、国际法放入选修课之中。即使是保留的法学专业课程，在教学内容的重点上也应向非诉法律的目标靠拢，如经济法教学应突出税法、金融法，而不是宏观调控与市场规制的内容，刑法则应侧重经济刑法内容。第二部分是财经类课程。非诉业务主要服务于经济活动，保障其合法性，所以初步的财经知识是非诉法律人才知识结构不可或缺的组成部分，相应课程可安排为会计学、金融学、国际贸易等。第三部分是技能类课程。对法律技能培训的忽视几乎是当前所有国家法学教育的通病，本文要触及的根本问题是学术化的大学体制与职业导向的培养需求之间的矛盾。必须明确的是，法律教育主要是一种职业化培训，“我们大学法学院的本科教育是基础教育，不是技能教育；而一个合格的法律工作者必须熟悉与掌握专业技能”。从发展方向上来说，法学教育应向职业化训练靠拢，而不是渐行渐远。一名称职律师所需要的技能至少有四种：会见、咨询服务、谈判、有说服力的事实分析，法学教育应承担起初步的培养责任。在这方面，非诉法律人才培养更应重视能力的养成而不是单纯的知识传授，如开设法律事实分析与论证课程以锻炼分析能力，开设语言类课程以训练表达能力，开设礼仪类课程以锻炼基本社交礼仪。在技能培训上，现有法学教育在师资与培训方式上也需开拓，一方面应尽量将实践中的优秀导师引入到教学中，如经验丰富的非诉律师、大型公司的法务经理等；另一方面，应将实习实践的安排确实有效地与非诉人才培养目标相关联。
基于上述对课程设计所作出的判断与分析，适合于开展非诉法律人才教育的法学院应主要为综合性高校、专业法律院校以及财经类高校，因为虽然各学校或多或少都可开设诸如会计学、金融学等课程，但只有具备相应专业的高校开设这些课程才有深度，才可能为适应非诉法律人才的培养作出有针对性的授课。进行非诉法律人才培养的高校应位于东部沿海或中西部中心城市，这些区域具有非诉法律业务的社会氛围、方便聘请相应的社会实践导师以及安排学生进行实习实践等多重便利。
证券仲裁制度论文范文第10篇
关键词：行政法学法治综述
过去的一年是中国法治进程发展的重要一年，也是行政法学研究发展取得突出成就的一年。总体来看，2007年中国行政法学研究在近两年产生一大批优秀学术成果的基础上，在研究领域、研究方法、研究深度等方面继续稳健发展。本文将按照主题对2007年中国行政法学研究的全貌进行介绍，力求点面兼顾，重点突出。
全年总况
行政法学研究领域2007年累计在重要学术期刊发表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法与政府管制丛书”和“法治政府丛书”两套，《与行政法治评论》和《行政执法与行政审判》两套论丛继续出版，还有中国法学会行政法学研究会2005年和2006年论文集也在去年出版。作者既有高校和研究机构的学者，也有人大、行政机关和法院的官员和法官，涉及主题广泛，研究方法多样，呈现出百花齐放、百家争鸣的欣欣景象。除了传统行政法外，在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面都有可喜成绩。
2007年累计出版行政法学、行政诉讼法学教材30余本，值得注意的有三个现象：一是除了新出版教材外，一些经过时间考验、受到读者喜爱的教材再版，甚至第三版第四版问世，标志着行政法学教材正在趋向成熟稳定。二是通过案例或者判例，以及运用讨论形式传授行政法学知识的教材又增添新成员，对推动行政法学教学方法改革具有很好的示范和推动作用。三是出现了面向百姓、深入浅出专门介绍行政法学理论和法律规定的新书。行政法不仅仅是行政法学者、政府工作人员、法官的领地，更进入了“寻常百姓家”，为普通公民所知所用。此外，还出版了不少行政法案例选辑或者包含行政法案例的案例选，以及行政法律汇编和解读类书籍。
2007年行政法学会议和交流活动活跃，为推动行政法学理论和实务的交流，促进行政法学研究的繁荣发展作出贡献。全国性乃至国际性会议主要有：8月5日，中国法学会行政法学研究会在南京举办2007年年会，会议主题为“财产权保护与行政法”。200余位专家学者参加本次会议，是参加人数最多的一次全国性年会，会议收到115篇论文，分别围绕“财产权保护与行政法的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”和“行政救济与财产权保护”展开；1月6～7日，北京大学宪法与行政法研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会；7月1日，中国政法大学法治政府研究院与日本名古屋大学举办“中日土地征收征用与物权登记研讨会”；7月6日，“第二届东亚公法学的现状与发展趋势”国际学术研讨会在武汉举行；7月20日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与北京大学公共参与研究与支持中心举办“中美行政立法与公共决策中的公众参与研讨会”；7月23日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“行政争议协调解决制度国际研讨会”；7月24～25日，北京市人民政府法制办公室与耶鲁大学法学院中国法律中心举办了“行政争议协调解决制度国际研讨会”；10月25日，南京大学法学院中德法学研究所和德国阿登纳基金会举办“市场经济中的行政法”国际研讨会；10月26～28日，山东大学法学院与日本国九州大学法学院在日本福冈共同举办第三届中日公法学学术研讨会，主题为中日两国公法学理论前沿。此外，高校、研究机构和地方行政法学会举办近20次研讨会或者论坛。
物权法中的行政法问题
一般理解物权法是大民法体系的重要组成，过去的研究也主要集中在民法学领域。物权法草案讨论前后，行政法学界开始关注这一问题。特别是《物权法》经全国人大常委会讨论时期，产生了不少学术研究成果，这些成果对厘清物权与行政权的关系、物权法兼及公法属性等问题具有开拓性意义，对征地、拆迁、公共利益、物权登记等问题的探讨都更加全面。
物权和行政权紧密相联系，在多个方面存在交叉、冲突和融合，如何理解行政权和物权的关系，政府在保护和处理财产权中的角色和界限，乃至公法私法在这一问题上的交融，都引起大家的热烈讨论。应松年的《行政权与物权之关系研究——主要以(物权法)文本为分析对象》采用对物权法的条文展开分析的方法，逐条逐项勾勒物权法中出现的行政权的类型和形式，归纳总结出行政权与物权的多重复杂关系，如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权等，并着重探讨了其中几种关系。文章重点讨论物权的公法保护，认为保护物权是行政机关的法定职责，当物权人依法请求行政机关保护其物权或者行政机关发现物权人的权利受到不法侵犯时，行政机关应该启动行政程序，切实有效的保护物权人的权利；通过登记来确认物权实际上是对物权的事先保护；私人侵犯物权可能引发行政机关对侵权人的制裁；物权人对行政机关不履行保护物权的法定职责不服或者对行政机关保护物权的效果不满意时，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求行政机关履行保护物权的法定职责或者赔偿损失。江必新和梁风云的《物权法中的若干行政法问题》对七个重要问题进行研究，包括公共利益是公权力干预私人所有或使用的物的干预基础；行政机关有选择公法或者私法行政方式的情况下，尽可能以私法状态的行为为之，即公法遁人私法现象；间接国家行政，如村委会对集体财产的支配；公民在物上的权利是典型的主观公权利，用以确定行政诉讼原告资格，公权利受到侵害或者影响的公民可以诉诸行政诉讼；征收征用补偿的前提特别牺牲和唇齿条款；不动产登记行为是公权力行为的介入，登记机构的审查密度、登记行为违法的赔偿责任、法院审理的裁判方式都需要完善；行政公产的概念没有得到物权法的认可，但是物权法中体现了这一问题，主要在所有权关系，而对公产的使用关系(利用关系)即公产的实际管领的规定存在闪失。杨解君在《物权法不应被笼统视为私法》一文中从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套等多个方面对物权是否只是私法或者民法这一问题进行了专门论证，认为物权法是公私混合法，《物权法》作为一般物权法，主要是民法或者私法内容，融合了公法的规范及其相关内容，而土地管理法、矿产资源管理法和城市房地产法等物权特别法则主要属于行政法或公法，也在一定程度上兼容了私法的规则。石佑启在其专著《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》中采用多种分析方法，系统梳理了私有财产权的公法保护，探讨了必要性、意义、价值取向、路径和方式，对公益目的、正当程序、国家补偿、权利救济等具体制度设计论稳健发展的中国行政法学更新时间2009-5-258:30:56打印此文点击数121摘要：中国行政法学研究在2007年发展稳健，不仅在传统行政法领域有很多优秀成果，而且在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面也有不少高质量的学术成果。本综述以全景式铺开2007年行政法学研究“画卷”，力图全面追踪这一学科的最新发展动态；同时，也对部分著作和文章重点予以介绍，深入行政法学研究“腹地”；最后，既是总结缺失，也是展望新蓝图。
关键词：行政法学法治综述
过去的一年是中国法治进程发展的重要一年，也是行政法学研究发展取得突出成就的一年。总体来看，2007年中国行政法学研究在近两年产生一大批优秀学术成果的基础上，在研究领域、研究方法、研究深度等方面继续稳健发展。本文将按照主题对2007年中国行政法学研究的全貌进行介绍，力求点面兼顾，重点突出。
全年总况
行政法学研究领域2007年累计在重要学术期刊发表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法与政府管制丛书”和“法治政府丛书”两套，《与行政法治评论》和《行政执法与行政审判》两套论丛继续出版，还有中国法学会行政法学研究会2005年和2006年论文集也在去年出版。作者既有高校和研究机构的学者，也有人大、行政机关和法院的官员和法官，涉及主题广泛，研究方法多样，呈现出百花齐放、百家争鸣的欣欣景象。除了传统行政法外，在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面都有可喜成绩。
2007年累计出版行政法学、行政诉讼法学教材30余本，值得注意的有三个现象：一是除了新出版教材外，一些经过时间考验、受到读者喜爱的教材再版，甚至第三版第四版问世，标志着行政法学教材正在趋向成熟稳定。二是通过案例或者判例，以及运用讨论形式传授行政法学知识的教材又增添新成员，对推动行政法学教学方法改革具有很好的示范和推动作用。三是出现了面向百姓、深入浅出专门介绍行政法学理论和法律规定的新书。行政法不仅仅是行政法学者、政府工作人员、法官的领地，更进入了“寻常百姓家”，为普通公民所知所用。此外，还出版了不少行政法案例选辑或者包含行政法案例的案例选，以及行政法律汇编和解读类书籍。
2007年行政法学会议和交流活动活跃，为推动行政法学理论和实务的交流，促进行政法学研究的繁荣发展作出贡献。全国性乃至国际性会议主要有：8月5日，中国法学会行政法学研究会在南京举办2007年年会，会议主题为“财产权保护与行政法”。200余位专家学者参加本次会议，是参加人数最多的一次全国性年会，会议收到115篇论文，分别围绕“财产权保护与行政法的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”和“行政救济与财产权保护”展开；1月6～7日，北京大学宪法与行政法研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会；7月1日，中国政法大学法治政府研究院与日本名古屋大学举办“中日土地征收征用与物权登记研讨会”；7月6日，“第二届东亚公法学的现状与发展趋势”国际学术研讨会在武汉举行；7月20日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与北京大学公共参与研究与支持中心举办“中美行政立法与公共决策中的公众参与研讨会”；7月23日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“行政争议协调解决制度国际研讨会”；7月24～25日，北京市人民政府法制办公室与耶鲁大学法学院中国法律中心举办了“行政争议协调解决制度国际研讨会”；10月25日，南京大学法学院中德法学研究所和德国阿登纳基金会举办“市场经济中的行政法”国际研讨会；10月26～28日，山东大学法学院与日本国九州大学法学院在日本福冈共同举办第三届中日公法学学术研讨会，主题为中日两国公法学理论前沿。此外，高校、研究机构和地方行政法学会举办近20次研讨会或者论坛。
物权法中的行政法问题
一般理解物权法是大民法体系的重要组成，过去的研究也主要集中在民法学领域。物权法草案讨论前后，行政法学界开始关注这一问题。特别是《物权法》经全国人大常委会讨论时期，产生了不少学术研究成果，这些成果对厘清物权与行政权的关系、物权法兼及公法属性等问题具有开拓性意义，对征地、拆迁、公共利益、物权登记等问题的探讨都更加全面。
物权和行政权紧密相联系，在多个方面存在交叉、冲突和融合，如何理解行政权和物权的关系，政府在保护和处理财产权中的角色和界限，乃至公法私法在这一问题上的交融，都引起大家的热烈讨论。应松年的《行政权与物权之关系研究——主要以(物权法)文本为分析对象》采用对物权法的条文展开分析的方法，逐条逐项勾勒物权法中出现的行政权的类型和形式，归纳总结出行政权与物权的多重复杂关系，如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权等，并着重探讨了其中几种关系。文章重点讨论物权的公法保护，认为保护物权是行政机关的法定职责，当物权人依法请求行政机关保护其物权或者行政机关发现物权人的权利受到不法侵犯时，行政机关应该启动行政程序，切实有效的保护物权人的权利；通过登记来确认物权实际上是对物权的事先保护；私人侵犯物权可能引发行政机关对侵权人的制裁；物权人对行政机关不履行保护物权的法定职责不服或者对行政机关保护物权的效果不满意时，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求行政机关履行保护物权的法定职责或者赔偿损失。江必新和梁风云的《物权法中的若干行政法问题》对七个重要问题进行研究，包括公共利益是公权力干预私人所有或使用的物的干预基础；行政机关有选择公法或者私法行政方式的情况下，尽可能以私法状态的行为为之，即公法遁人私法现象；间接国家行政，如村委会对集体财产的支配；公民在物上的权利是典型的主观公权利，用以确定行政诉讼原告资格，公权利受到侵害或者影响的公民可以诉诸行政诉讼；征收征用补偿的前提特别牺牲和唇齿条款；不动产登记行为是公权力行为的介入，登记机构的审查密度、登记行为违法的赔偿责任、法院审理的裁判方式都需要完善；行政公产的概念没有得到物权法的认可，但是物权法中体现了这一问题，主要在所有权关系，而对公产的使用关系(利用关系)即公产的实际管领的规定存在闪失。杨解君在《物权法不应被笼统视为私法》一文中从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套等多个方面对物权是否只是私法或者民法这一问题进行了专门论证，认为物权法是公私混合法，《物权法》作为一般物权法，主要是民法或者私法内容，融合了公法的规范及其相关内容，而土地管理法、矿产资源管理法和城市房地产法等物权特别法则主要属于行政法或公法，也在一定程度上兼容了私法的规则。石佑启在其专著《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》中采用多种分析方法，系统梳理了私有财产权的公法保护，探讨了必要性、意义、价值取向、路径和方式，对公益目的、正当程序、国家补偿、权利救济等具体制度设计布实施后，行政审批制度改革是否因此取得突破性进展，这一法律是否得到很好执行，受到各方的普遍关注，从不同角度讨论《行政许可法》落实的文章增强了行政法学研究的多样化和深入化。王克稳在《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》中认为“大量的行政审批被以非行政许可类审批的名义从行政许可中分离出去，导致《行政许可法》的调整范围不断被限缩”，该文对二者分离的原因作了分析，界定了识别和判断行政许可的形式特征，认为“准予其从事特定活动”是行政许可的最本质特征，凡符合这一特征和标准的行政审批就是行政许可，最后提出一系列建议，包括规范及统一对许可法的解释，明确许可法的调整范围；建立综合性法律实施保障机构；对非许可的其他审批行为进行明确界定，通过完善程序立法加强对审批行为的规范；规范行政审批行为的设定，从立法上明确各该审批行为的性质。余凌云则通过九江市丽景湾项目纠纷一案的层层剖析，探讨了《行政许可法》第8条的漏洞和行政许可制度存在的问题。
其他具体行政行为领域，2007年文章和著作涉及行政规划、行政合同、行政处罚、行政强制、行政调查、行政裁决等多个方面。城市规划的法制化问题正日益引起人们的关注，如何进一步规范城市规划、如何以法律制度保障规划的科学性以及规划的具体实现等都有新的研究成果。刘飞的《城市规划行政法》一书对提升已经制定完成的规划的拘束效力、现有城市规划法与土地管理法等相关法规之间的衔接与冲突、以法律制度的完善不确保规划编制的科学性、以及规划实施中的行政许可制度对规划的保障和实现、城市规划救济制度等问题进行了探讨。王克稳以行政合同和行政私法合同的基本理论和基本制度作为专著讨论的主要内容，特别是在行政私法合同部分，撷取了政府采购合同、土地使用权出让合同及政府贷款合同等三个代表做了阐述。关保英撰文对内部行政合同的性质、范畴、地位和作用作了分析，认为行政事务合同、公务员劳动合同、行政协助合同、行政边界协议合同和行政执法协助合同这些内部行政合同“在行政法治中的地位是其他任何制度不可取代的”，具有多重作用。相比较而言，行政强制的讨论仍然不多，主要有一篇文章和一本著作涉及这一主题。杨解君撰文对行政执行和民事执行的冲突进行了分析，归纳了从利益关系的角度处理二者关系的做法，包括公益优先主义、私益优先主义、平等对待主义和非利益衡量主义，认为面对二者的复杂利益关系，应当具体情况具体对待。在具体案件中，“宜以作为执行依据的债权为准则，具体分析该债权形成的原因、性质、重要程度、影响程度等因素，既区分公益与私益又，兼顾公益与私益，并基于各种公益与私益关系的特殊性来作出恰当的选择”，并对此做了细致具体的分析。文章还以财产执行最常见的手段查封为例，对不同执行机关对同一财产重复采取执行措施的可行性做了检讨。最后，作者指出有必要建立科学的执行协调机制，要解决好执行顺序的公示、终局处理机关的确定和执行冲突纠纷的救济等问题。余凌云的专著以警察行政强制为题，既结合警察法上的现象和问题对理论问题进行了思考，又对警察强制手段的具体形态进行个案分析和研究，重点讨论了枪支与警械的使用、行政管束、警察调查、传唤以及突发事件中的警察强制措施等。
多年来，对依法行政的研究主要是围绕行政行为的合法性问题展开的，近年来行政行为的合理性问题得到越来越多的关注，之所以产生行政行为合理性问题，是因为行政机关行使行政职权存在裁量空间，即行政裁量权。行政裁量权对良好行政、有效行政都是必要的，但是缺乏约束的裁量却是有害的。2007年有不少文章对这一问题展开不同角度的探讨。近年，各地纷纷推出各种裁量基准，对裁量范围加以细化并设以相对固定的具体判断标准。朱新力主编的《法治社会与行政载量的基本准则研究》从我国本土问题出发，介绍分析了英国法上对行政裁量的司法审查、英国行政裁量决定中的权重、澳大利亚行政裁量权控制研究、法国法上的行政裁量及其司法控制等，并以行政为切入点对行政许可裁量基准、裁量基准基本理论问题和行政裁量的司法审查基准等问题展开全面研究，是近年来最为全面讨论行政裁量基准的著作。周佑勇撰文认为这“已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新”，并进一步从现实和理论角度对裁量基准的正当性基础进行了论证，指出裁量基准从其适用效力上讲，是一种解释性规则，可以按照行政惯例和法律原则来对待，但是并不构成行政法的渊源，不直接构成法院审判具有强制力和拘束力的依据。构架正当性的裁量基准制度，必须在制度上引入比例原则，完善行政参与和公开公布机制。在周佑勇的另外两篇文章里，对个人社会资本，包括血缘关系、地缘关系、业缘关系和朋友关系对行政裁量正义的不当影响，以及行政裁量中的和解进行了分析。还有的学者从契约的角度探讨行政裁量权问题。杨小君撰文对这一问题进行了深入探讨，认为契约不同程度改变着职权法定原则，表现为职权受制于契约权、法定权之外出现约定权、契约调整法定权的范围以及契约划分和界定了法定事项等，约定权的产生和存在是行政机关对行政实践的需要，其存在的正当性和合法性根据就是行政裁量权，行政裁量权的自由度决定了契约约定权的范围和限度，约定权对职权法定原则的影响需要有限制性规则。于立深从契约范畴入手，对契约论的历史脉络和主题、基础和类型、方法论及其功能进行了研究，探讨了契约理念向契约制度转化的过程，分析了中国公共问题的契约治理模式。推动行政程序法制化进程的努力十余年未曾间断，对行政程序的讨论也更加深入细致，关于案卷评查、行政说明理由、告知承诺、听证、意见陈述、案卷排他等主题都有涉及，特别是，2007年4月《政府信息公开条例》颁布，关于政务公开、信息公开有若干文章和专著，研究更加深化。江必新和梁风云撰文对政府信息公开与行政诉讼的问题进行讨论，认为政府信息公开的行政诉讼的当事人、举证责任和诉讼程序因不同的诉讼类型而有显著区别，政府信息公开行政诉讼的最关键问题是法院对于国家机密的审查，而是否国家机密，必须通过有权机关的确认，如果当事人因政府信息公开而遭受损失，应当可以得到国家赔偿@。周汉华则撰文对电子政务法展开论证，介绍了电子政府立法的国际浪潮，分析了制定电子政府法的重要性、必要性、立法时机、调整范围和立法原则，指出应当制定电子政务法来推动电子政务工作的发展，并提出在立法中应当注意的一系列深层次矛盾与问题。
公众参与问题正在受到更多关注，王锡锌的《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》是首部以此为题的专著，以公众参与、行政过程和行政法治的模式变迁作为理论基础，探讨了涉及公众参与的若干重大问题，如个体、组织化利益、信息公开、行政规则的制定过程、行政决策的体制结构、行政决定过程中的参与和协商、专家咨询制度、政策绩效评估等问题。宋华琳则撰文对技术标准制定过程中的政府、企业、协会、专家和消费者的角色和作用作了详细讨论，指出有必要设计出更具合理性的程序装置。
纠纷解决机制也是近一两年的法学热点问题，法理学、民法和刑法学界都从各自学科展开调查和研究，行政法学从两个角度切入这一话题，一是社会纠纷的行政解决，也就是说行政机关解决民事和行政纠纷，如行政裁决、行政复议；二是行政纠纷的解决，从行政程序、行政协调开始，到行政复议、行政诉讼和制度，如何预防和解决行政纠纷。应松年撰文认为完善各种行政纠纷解决机制是当务之急，应当将调解和基层负责行政纠纷解决的专门委员会制度作为纠纷解决机制的第一层次，行政裁决、行政仲裁和行政复议等准司法性的制度是第二层次，行政诉讼是第三层次，制度作为补充发挥作用。而且，法院作为公平正义的象征，应当成为行政纠纷解决制度体系中的最后一道防线。何兵主编的《和谐社会与纠纷饵决机制》一书对我国传统纠纷解决、当代纠纷解决制度以及国外纠纷解决制度进行了深入的理论分析并对我国纠纷解决制度的完善提出建议。左卫民主编的《变革时代的纠纷解决——法学与社会学的初步考察》对若干种社会纠纷展开调研，其中《派出所的纠纷解决机制——以一个城市派出所为例》、《交通事故纠纷解决的行政机制研究》、《行政复议机制研究——以政府法制办为契入点》、《人事争议仲裁制度研究》等报告都涉及到行政纠纷解决问题的分析，以个案剖析和数据分析的方式“展示各种纠纷解决方式的存在形式及运作机理”，对我们更好地为行政纠纷机制存在的问题把脉提供了鲜活生动的直观例证。还有不少研究成果对行政复议和等展开分析，这些研究成果都对纠纷解决机制的改革和完善具有参考价值。还有一些研究成果探讨替代性纠纷解决方法在行政法中的运用，如陈新民从“和为贵”的角度论述了行政协调，“行政争议可以渊源于行政程序过程之中，双方产生的岐见，以至于延续到行政诉讼之中”，无论是行政过程，还是行政诉讼，都可以用协调的方式解决，前者包括行政约定、行政承诺、行政合同及行政指导，后者即行政诉讼调解，替代性纠纷解决方式在纠纷解决机制中作用很大。
我国现代行政法始于行政诉讼制度，由《行政诉讼法》之颁布实施而形成行政法治建设一波又一波的推进，行政诉讼的问题研究历来是行政法学中的重头戏，近一两年关于修改《行政诉讼法》的呼声和讨论已形成高潮，2007年共有30余篇文章、两本著作涉及这一问题。杨小君的《行政诉讼问题研究与制度改革》按照问题一分析一结论或者建议的进路，对行政诉讼制度和实践中存在的问题进行了全面细致的梳理和探讨，涉及三个层面的内容：一是对法律规定及司法解释的正确理解和运用问题，主要针对实践中的不同认识和不同做法，从逻辑和实践联系方面分析制度规定的本义和应有之义；二是对制度设计的合理性研究，主要针对法律规定和司法解释中存在的矛盾、缺陷和不足，提出改革、完善的方向和对策建议；三是对大量行政案例、事例的分析，从实证研究方面总结实践经验，进行理论升华。宋随军和梁风云的《行政诉讼证据实证分析》选择真实案例，按照司法实践中法的适用过程，从证据的一般界定开始，结合行政诉讼的固有特点，就行政诉讼当中举证责任的事项、范围、举证责任分配的特殊要求，行政诉讼证明对象的特殊性，以及人民法院在审查、认定行政诉讼证据中应当注意和遵循的问题与规则，有选择、有重点地对行政诉讼证据制度的实践进行了较为全面的探讨和分析。此外，关于公益诉讼和国家赔偿的文章和著作也不少。
实践中出现的不少问题都引起理论界的热议，比如城管执法就是近年来的热点。2007年《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》颁布，各地也在对城管执法体制进行改革和探索，实践中不少地区城管试验在处罚之前先行沟通、教育、疏导、讲解法律规定，提出了“柔性执法”问题，寻找各种办法实现更好的城管效果。目前已经有一些研究成果，但是还需要对综合执法展开深入系统研究。其实这一作法在其它领域如工商也已经出现，行政处罚不再是管理的唯一手段，朱晓燕、王怀章撰文从“首次不罚”为切入口分析了这一现象，中国人民大学与行政法论研究中心则与泉州工商系统联手推行行政指导，如何在理论上理解这一实践，是行政过程论，是柔性执法，还是行政指导，可以进一步深入探讨。
在研究方法方面，一些文章采用统计数据和表格的方式，对研究问题进行证明和论述，如徐向华、郭清梅撰文从司法案例和立法文件着手进行实证分析，以上海市现行生效的全部113部地方性法规为对象，运用大量的统计数据，对倍率式罚款的两大要素特定基数与乘数倍率细致剖析，发现二者的大小共同决定罚款数额的幅度弹性，主张要重视两大要素的恰当选择，以保证倍率式罚款的可行性、合理性和有效性@。还有的统计数据分析针对我国行政法的外国法渊源和法官处理法规冲突展开研究。一些文章采用调研方式，如对泉州工商机关采用行政指导方式执法、城管执法现状、阻碍警察执行职务等问题的调研，动员团队力量，与地方实务部门合作，获得一手资料，以大量的数据、事实材料基础对我国行政实践的具体问题作出分析。在研究主题方面，一些文章聚焦于一些具体行为，如国家科技计划立项、举报答复、退学处理、行政驱逐出境等，扎实分析，以小见大。
规制(管制)理论和部门行政法研究
行政法学是否为行政实践提供了足够的理论支持，是各国行政法学研究都长久面临的问题。生生不息、千变万化的社会现实不时对看似日趋成熟的法学理论提出问题，也为法学理论的进一步完善、更新和提升提供了源源不断的素材和内容。行政法学研究也不例外，既有成就，也有挑战。自上世纪初始，特别是改革开放30年来，中国行政法学研究体系主要承袭大陆法系的概念、体系、学说，围绕行政主体、行政行为、行政诉讼等方面展开，后来增加了行政程序等内容。从我国行政诉讼制度建立起，行政法学研究致力于从司法审查追溯至行政行为的规范，主要是对行政行为的静态研究，关注合法性和效力问题，以规范行政权为目标。随着行政活动方式的多样化，对“良好行政”(良政，goodgoVemance)的重视，以及服务政府的崛起，传统行政法学研究需要增添新的理论工具和内容。
从美国兴起的规制(管制)理论就是其一。从可以搜索到的第一篇以规制(管制)理论(regulation)为题的学术论文，十年来，中国期刊网提供的题目和主题为规制(管制)的文章多达上千篇。近年来对规制(管制)理论的介绍和探讨到2007年获得了新的阶段性的收获，标志是数篇重要文章和刘恒主编的《公法与政府管制丛书》。
朱新力、唐明良的《现代行政活动方式的开发性研究》长文可谓近年来对传统行政法学研究反思并对规制(管制)理论进行全面讨论的代表文章。该文首先对传统行政法以行政行为形式为中心的理论进行分析，认为这一传统行政行为形式论是在法解释学立场上展开的，主要是类型化研究，看重技术构成和逻辑推演，概念、构成要件、体系以及体系与其他体系之间相互关系已经大致成熟，具有制度化、衔接性和储藏性的功能，主要服膺于司法审查、程序控制和权利救济。其次，该文指出行政行为形式理论在行政事务不甚冗杂的近代国家意义重大。但是随着现代行政任务的膨胀，其缺陷也愈加明显：一是行政行为方式选择自由，传统行政行为形式论无法对其予以预测和控制，二是许多非正式的行为形式难以恰当类型化，产生法律控制不足之嫌。传统行政行为形式论“对立法和行政实务所需要的实体政策面向的考虑暂付阙如”，“存在忽视管制实践面向的危险”，“对行政过程的连贯性和多面向的行政法律关系缺乏回应”。因此，该文认为必须寻找新的理论对整个行政活动方式理论进行新的提升。他们给出的答案有三，规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论，并着重对规制工具理论做了探讨。规制工具理论侧重法政策学方面，包括已在行政法上被类型化的各种管制手段，以及协商式、诱因式(激励式)、以信息为媒介、契约式、指导式的管制手段和自我管制。接着，文章对传统行政行为理论和规制理论之间对接的重大问题，比如公法学者能否研究规制问题吗，如果研究规制问题，那么还是行政法吗，规制理论主要立足部门行政法及个案考察，对行政法总论部分的探讨意义是什么等等，并没有回避，而是提出了自己的看法，认为在规制工具描述的基础上“赋予其公法理论和规范框架的约束”，选择规制手段应当遵循的行政裁量一般约束、法律权限程序、平等等原则，何种位阶的规范性文件可以创设何种政策工具，都是公法学者义不容辞的任务。规制理论对行政法总论部分也有贡献，“从各论领域中开发出来的最先进的法技术以及从国外引进的重要行政法制度”可以在行政法总论这一“公共论坛”得以展示，反过来，行政法总论也可以为各论领域提供“弹药库”。最后，文章认为传统行政行为形式理论并非已经或者正在走向“终结”，其“在承接行政诉讼法和行政程序法、开启瑕疵和效力理论以及实现行政权控制和权利救济方面的功能是其他理论都无法取代的”，将和新的理论提升(规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论)“以一种协作的姿态、有机的解决现代国家语境下行政活动方式的理论认识问题和实践问题”。
刘恒主编的《公法与政府管制丛书》包括：《行政许可与政府管制》(刘恒主编)、《典型行业政府规制研究》(刘恒主编)、《政府监管与行政法》(周汉华著)和《政府监管机构研究》(马英娟著)。其中，《行政许可与政府管制》汇编了2005年中山大学主办的“政府管制与行政许可研讨会”的主要论文。《典型行业政府规制研究》一书对证券、房地产、邮政、食品、水利和煤炭等若干典型行业的规制做了分析，研究进路大体相同，包括国外典型行业规制的经验、我国行业监管的历史沿革和现状、改进的建议和意见等，大大丰富了典型行业规制(管制)的研究。周汉华的《政府监管与行政法》是作者近年发表的关于政府监管等内容的文集，既有行政许可法、政府监管制度改革以及反垄断执法机构设置的研究，也有课题研究报告，包括向相关部门提出的政策建议，如电力监管制度建设、烟草专卖制度改革等。马英娟的《政府监管机构研究》是作者的博士学位论文，从组织机构的角度，梳理了美国、英国等国家的监管机构组织模式和运作情况，围绕“什么是政府监管机构”、“为什么设立政府监管机构”、“如何设置政府监管机构”、“政府监管机构监管什么”以及“政府监管机构如何监管”这五个问题展开讨论。可以说，这一丛书是目前国内专门以公法和政府规制(管制)为主题内容的首部系列丛书，汇总了政府规制(管制)领域的前沿性研究成果。
部门行政法研究收获不少，教育、卫生、公安、环境、金融、反垄断等多个领域都有新的研究成果，尤其是出现了若干专著形式的研究成果，有的也运用到规制(管制)理论，为充实行政法研究贡献了内容。教育行政是行政法领域中比较新、也很重要的领域，不仅牵涉到行政的范围和行政主体的界定，也是部门行政法中的典型。2007年有两本涉及高校的行政法专著：王敬波的《高等教育领域里的行政法问题研究》和高家伟的《教育行政法》。反垄断领域和行政性垄断也是行政法的重要议题之一，2007年有两本著作专门讨论这一问题，朱家贤的《反垄断立法与政府管制》一书对联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和经营者集中三种垄断行为的特点、构成要件、在中国的具体表现形式与法律责任进行分析，针对行业法与反垄断法、政府管制与反垄断规制、政府管制机构与反垄断机构的职能的重叠与冲突提出建议，并有专门涉及电力、电信和公用事业的反垄断和管制分析。郭宗杰的《行政性垄断之问题与规制》首次以系统论著的形式对行政性垄断相关问题进行研究，提出行政性垄断是行政主体没有法律依据而利用行政权力实施的限制正常市场竞争的行为的概念，并以此为基础分别讨论了行政性垄断的基本概念、成因、危害、规制的理论与实践以及中国行政性垄断规制的内容、法律责任设置、执法机构和执法程序等问题。此外，陈天本的《行政法对金融规制的调控》一书对金融规制的必要性、原则，行政实体法和行政程序法对金融规制的调控以及金融规制权的纠错与救济机制展开了讨论。吴平和刘善春的《卫生行政法研究》是第一本从行政法角度研究卫生法的著作，该书比较完整系统地阐述了卫生行政法的基本概念、存在背景、有关国家或地区卫生行政法现状、卫生行政法基本原则、卫生行政法律关系主体、卫生行政法律行为、卫生行政纠纷解决机制及具体食品等卫生行政法律体系。还有的文章对公用事业特许经营的规制@、食品安全监管、水资源管理等行业规制(管制)或者管理作了专门探讨。
外国行政法和比较行政法研究
“对于我国尚没有终结的行政法学拓荒期来说，多元化的外来学术理论都属于我国行政法学发展的原始资源，都将对建设一个富有生气和开放的我国行政法学构成一个支持因素，因此可以避免单一资源造成的学术狭隘、盲从乃至窒息”。“外国法的学说和制度构成了中国行政法学的智识渊源，也构成行政法学研究中的正当性依据。”2007年翻译的行政法国外著作有4本，文章4篇，以德国和英国为主；出版的以比较行政法和外国行政法为主题的著作5本；发表的有关域外行政法治介绍的文章多达15篇，占到全年总文章数量的近5％，不可谓不多。
杨建顺的《比较行政法——方法、规制与程序》一书以问题为轴心展开比较行政法研究，围绕着比较行政法的方法论、行政规制和行政程序，分别从方法探索、行政权能、行政程序、行政评价、纠纷解决、规制诉讼和归责赔偿等方面展开了研究。胡建淼主编的《世界行政法院制度》一书依次介绍了法国、德国、奥地利、瑞士、瑞典、意大利、波兰、芬兰、日本、印尼、巴拿马、哥伦比亚、希腊、葡萄牙、泰国、立陶宛、中国澳门特别行政区和中国台湾地区的行政法院制度，从行政法院组织系统视角对世界上的各类行政诉讼制度进行全面研究。何海波的《司法审查的合法性基础》是作者在英国达勒姆大学访学期间的硕士学位论文(英文)，后经翻译出版，该书对英国司法审查的合法性的两种理论，越权理论和普通法模式进行了分析，提出自己的观点，即“司法审查的合法性基础在于法律共同体的普遍共识：司法审查受到法律共同体普遍共识的支持和限制，反过来也推动共识的形成；法官可以运用既有的共识去发展法律，同时也应尽量与法律共同体的普遍共识保持一致”。赵宏的《法治国下的行政行为存续力》是作者在德国博士学位论文的基础上又利用进修一年的时间补充资料完成的新著，对德国行政行为效力的最新学说进行介绍和分析，以德国法为基础对存续力这一现代行政行为效力理论进行了深入分析和探讨，认为应当将行政行为先前的“四力理论”放在法治国的背景下，更新为“存续力”理论。
英国莱兰教授和安东尼教授的《英国行政法教科书》则是一本英国的经典行政法教科书，以传授行政法的知识和理念为宗旨，配合案例引征，勾勒和展现了英国行政法的历史变迁、各项基本制度及其运作和最新发展的图景。杨伟东将此本76万字的教科书译出，并作了更加契合国内读者的阅读习惯和研究行政法的需要的处理，对于把握英国行政法内在精神和最新发展贡献了不可多得的著作。德国著名行政法学家沃尔夫、奥托·巴霍夫和罗尔夫·施托贝尔合著的《行政法》是德国行政法学的经典之作，课题广泛，内容深入翔实，前两卷已于2002年翻译出版,2007年高家伟又将第三卷译出，涉及行政组织法和行政监督概论两编，并包括了行政学、宪法和欧洲共同体法。此外，还有德国著名法史学家米歇尔·施托莱斯的《德国公法史(1800～1914)：国家法学说和行政学》也被翻译为中文，让更多的中国学者得以分享经典。
何海波在《中国行政法学的外国法渊源》一文中回溯了一个世纪以来中国行政法先后学习和借鉴日本行政法、苏维埃行政法和以美国为代表的西方行政法学的历史过程，指出中国学者对不同国家行政法的偏重，有着地缘、语言和官方意识形态等原因，但学者群体自身在法治建构中的价值取向更有解释力。正如他在文中所说，“中国学者对外国学说和制度的重视，从根本上讲是我们作为法治后发达国家在特定阶段的产物。它也构成中国行政法学在这一阶段的重要特征。”
结语
为2007年行政法学取得上述成绩欣喜之余，还需看到：
第一，物权法中的行政法问题的研究，还处于初始阶段，很多题目有待挖掘，如何通过行政法保障物权，将宪法和物权法对公民财产权的保护落到实处，进而推动我国法治化进程，需要行政法学做出更多更大贡献。
第二，在行政法总论方面，不少领域还缺乏原创性研究成果，部分题目的研究可以进一步深入，十七大报告提出的很多关于政府法治的问题，如建设服务型政府、决策权、执行权和监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制、组织法制和程序规则的完善等等，还有改革开放30年来行政法治发展的经验总结，公法和私法在行政法领域的融合、行政法律关系、行政主体、行政组织法、行政行为效力、若干具体行政行为、行政诉讼法和国家赔偿法的修改、公益诉讼等等题目我们都应投入更多关注。
第三，关于规制(管制)理论的研究还处于译介和初步运用阶段，如何结合中国行政实践予以深化，如何进一步找到不同行业的规制的差异和共性，丰富和提升我国行政法学研究，还有待继续努力。而且，应该说，只有规制(管制)理论尚不能完全解决中国的问题。诚然，这一理论虽出生和成长于美国，波及不少国家和地区，是行政法学研究的新动向，但是，我国为数众多、正在成长的行政法学者以英语为研究语言，恐怕是对规制(管制)理论的介绍和研究增多的重要原因之一。“在传统的关注司法审查、权利救济和法律程序的以法解释学为核心的行政法学之外，应当存在另一个景象万千的生长空间”，希望有更多的域外理论工具介绍到中国来，更希望有朝一日生成适合中国本土经验和发展的理论工具。
第四，对外国行政法的研究，也是如此，既有成绩，也有不足。诚如何海波指出的，外国行政法的研究在广度和深度上还存在明显的不足，包括对外国行政法的了解还停留在译介外国教科书和法律文本的层面上，很少关注外国法律制度的社会背景、历史演变和实践状况；文章引用外国原始文献比例偏少，即使引用二手文献，绝大多数都是引证教科书型的译介著作，忽视了相当数量高质量的论文。
第五，2007年一些重大社会和法治事件发生，如重庆“钉子户”案、“华南虎”事件，一些重要法律法规和司法解释的出台，如《突发事件应对法》、《政府信息公开条例》、最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》等，一些法院和地方政府改革创新，如上海市高级人民法院《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》、重庆土地新政、《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》等，考虑到研究成果的完成到发表或者出版需要一定周期，专门的、有深度的、篇幅较长的研究成果见诸期刊和专著还比较少@，期望2008年个案事件和法律法规、司法解释能以点带面引起大家对制度问题持续的思考和争鸣。
第六，从研究方法讲，通过科学统计、扎实调研的方式来展开行政法问题研究已经出现，但是遗憾的是，这样的研究寥寥可数，希望能有更多借助社会学、经济学等跨学科的研究，建立行政法学理论与实践的桥梁，实现研究的科学性、规范性、突破性。